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INCIDENTE DE AMPLIACIÓN. Recaudos. Improcedencia. DERECHO A LA IDENTIDAD. ADOPCIÓN. Derecho del menor adoptado a conocer su identidad biológica. INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO. Prevalencia
1– La problemática que se suscita entre padres no convivientes –sea por existir divorcio o separación personal o de hecho– y los hijos menores, ha venido cambiando y se han suscitado modificaciones que han girado la visión hacia la persona que resulta vulnerable o víctima, en definitiva, de la temática. Así, se ha resuelto por los tribunales que “el bien jurídico tutelado en el derecho de visita es el mejor interés de los menores, y la suspensión o denegatoria de visitas atenta contra el derecho a la comunicación (…) afectando su derecho a mantener trato frecuente y fluido con sus padres. El derecho de visita reside en elementales principios de derecho natural, en la necesidad de cultivar el afecto, de estabilizar vínculos familiares y propender a su subsistencia real, efectiva y eficaz, siendo personalísimo, irrenunciable, recíproco, imprescriptible, esencialmente relativo y modificable, como así también primordialmente subordinado al interés del hijo”.
2– “El interés superior del niño aludido en el art. 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño –con jerarquía constitucional– no es programático sino operativo y debe ser pauta de decisión de un conflicto entre el niño y el adulto, y en caso de controversia, se debe priorizar el de aquél.
3– El art. 328, CC, prevé que “el adoptado tendrá derecho a conocer su realidad biológica…”, lo que significa que en nuestro derecho viene perfilándose un derecho de la personalidad que se identifica como derecho a la identidad.
4– La identidad no se resume en el mero reconocimiento del nombre sino que se vincula más derechamente con las demás circunstancias de la persona que son las que la hacen verdaderamente distinta de las demás y, en ese sentido, la doctrina habla de la identidad histórica y familiar. “Si al niño adoptado se le niega el conocimiento de su identidad biológica o se le impide su conocimiento de hijo adoptado, en el primer caso se le impide el conocimiento de su identidad genética y, en el segundo, el origen de su filiación”. En esta directriz se alinean los arts. 328 (conocimiento del expediente de adopción) y art. 321 inc. h), CC, que exige en la sentencia de adopción la constancia de que el adoptante se ha comprometido a hacer conocer al adoptado su realidad biológica. En cuanto al acceso al expediente, se ha interpretado que debe permitirse el acceso al de guarda donde probablemente se encuentren los datos que le hagan conocer su identidad biológica de manera acabada.
5– El sentimiento que puede experimentar la madre adoptiva –de verse potencialmente desplazada por la madre biológica– debe ceder frente al derecho del menor a tener el contacto personal y fluido con su padre. Y, en la especial situación de la convivencia del padre adoptivo del menor con su madre biológica, lo real es que no se ha comprobado ni aun hipotéticamente que ello pueda resultar perjudicial para el menor, como lo invoca la apelante.
6– El temor que podría ser opuesto como impeditivo a una ampliación del régimen de visitas debe reposar sobre una base objetiva de peligro potencialmente cierto para la seguridad y salud física y mental del menor (casos de antecedentes de abusos o violencia familiar), lo que no ha sido alegado ni acreditado en autos. Empero, teniendo como principio rector el interés superior del menor, a cuyo respeto irrestricto están obligados no solo los padres sino también el Estado, las instituciones y la comunidad toda, dicho régimen de visitas debe efectuarse de manera progresiva y gradual. Ello así, pues se estima que no puede pasarse de un régimen acotado como el que venía cumpliéndose, a otro comparativamente de mayor amplitud, sin que se prevea un plazo de adaptación del menor.
16825 – CCC, Trab. y Fam. Bell Ville. 10/5/07. A.I.Nº 62. Trib. de origen: Juzg.2ª. CC Bell Ville. “A.,V.S. y A.A.T. –Divorcio Vincular p/ Presentación Conjunta- Apelación”
Bell Ville, 10 de mayo de 2007
Y VISTOS:
Estos autos caratulados: […], de los que resulta que a fs. 103, comparece la Sra. V.S.., interponiendo recurso de apelación en contra del AI Nº 263 de fecha 13/6/06 por el cual el Sr. juez de 1ª. Inst. y 2ª. Nom. CC de la Sede receptó la incidencia deducida por el Sr. A.A.T., y estableció el siguiente régimen de visitas: a) El Sr. T. retirará del hogar materno al menor los días martes y jueves a las 11.30 hs. y lo restituirá a las 20 hs., tomando a su cargo el traslado para las actividades que el niño a la fecha desempeñe. b) El Sr. T. podrá retirar el menor del hogar materno un fin de semana de por medio, recogiendo a su hijo los sábados por la mañana a las 10.00 hs y reintegrándolo al domicilio materno los domingos a las 20.00 hs., siendo los traslados a su cargo. c) Disponer que el menor podrá pasar una quincena del mes de enero con su padre y la otra quincena con su madre, en los lugares que decidan vacacionar, previo aviso fehaciente entre partes, dejando librado a éstos la elección del período acorde circunstancias futuras y sujeto a eventuales cambios que se canalizarán por la vía pertinente. 2) Con costas a la incidentada perdidosa”. Que a fs. 104, por proveído del 30/6/06, el juez de la instancia anterior concede dicho recurso, con efecto suspensivo. Que consta la recepción de los autos por la Cámara; e impreso el trámite de ley, expresa agravios la incidentada apelante a fs. 111/112, los que son contestados por el incidentista apelado a fs. 113/115. Que a fs. 116, el Sr. asesor letrado contesta el traslado de los agravios, quien dictamina que debe mantenerse el decisorio del a quo. Estando firme el decreto de autos, queda la causa en estado de ser resuelta.
Y CONSIDERANDO:
1. [Omissis] 2. Los agravios: Que los agravios de la Sra. V.S.A. se dirigen a cuestionar la ampliación del régimen de visitas que se promoviera al año de haberse acordado el de fs. 14 y 46, habiendo omitido el juez a quo considerar importantes pruebas dirimentes. Reseña que el juicio de divorcio había comenzado con una demanda contenciosa por la causal de abandono de hogar y por infidelidad contra A.T., por su relación sentimental con la Sra. S.S. Manifiesta que no se ha tenido en cuenta su escrito de fs. 33 de fecha 10/10/02, en el cual se solicitaba la suspensión del régimen de visitas por las graves consecuencias que le traían al menor I.T.A., los contactos con su madre biológica la Sra. S.S., que tampoco ha reparado el juez; que ésta última vive actualmente en concubinato con T., y si se mantuviera el criterio del Sr. juez a quo, se lo enviaría permanentemente al menor a convivir con su madre biológica. Argumenta que la Lic. Luna, a fs. 69 vta., ha afirmado que los temores y reparos que opone la Sra. V.A. a la ampliación del régimen de visitas y en especial para que el menor visite a su madre, son ciertos. Enfatiza que esa situación es peligrosa para la salud física del menor, y efectúa remisión a los argumentos que proporcionó al contestar la vista en el escrito de fs. 60. Pide costas. 3. Contestación de los agravios. Que a fs. 113/117, el Sr. A.A.T., a través de su apoderado Dr. … , como incidentista apelado, contesta los agravios y preconiza el rechazo del recurso. Argumenta que el jueza quo ha realizado una valoración razonada de los hechos de la causa y de la documental incorporada en la misma, y que fundamentalmente ha contemplado y priorizado el interés superior del menor a ser asistido y acompañado por ambos padres. Remarca que no surge de autos que el menor se encuentre en riesgo por establecer un mayor contacto con su padre no conviviente y que si bien es cierto el temor de la Sra. A., la Lic. Luna ha manifestado que dichos temores refieren a un ocultamiento de una verdad que por derecho al niño le pertenece y que no ha elaborado el duelo del divorcio, lo que implica su resistencia a la circulación del hijo en el vínculo paternal. Finalmente alega que los temores de la Sra. A., como lo consideró el juez a quo, no neutralizan la petición de su parte respecto a la ampliación del régimen de visitas. Pide el rechazo del recurso, con costas. 4. Tratamiento de los agravios. 4.1. Que una breve síntesis de la base fáctica de autos nos permitirá el mejor abordaje del conflicto traído a resolver. Se trata del incidente de ampliación al régimen de visitas peticionado por el padre A.A.T., no conviviente, respecto al menor I.T.A. Vale la aclaración que se trata de padres adoptivos del menor y que se encuentran divorciados vincularmente, según Sent. N° 108 de fecha 22/8/02, y que el Sr. T. convive con quien fuera la madre biológica del menor. Que el juez de la instancia anterior ha receptado la ampliación del régimen de visitas que oportunamente acordaran entre las partes, lo que motiva el recurso de la madre adoptiva Sra. V.A. 4.2. Que entrando al tema a decidir, debemos puntualizar que la problemática que se suscita entre padres no convivientes –sea por existir divorcio o separación personal o de hecho– y los hijos menores, ha venido cambiando y se han suscitado modificaciones que han girado la visión hacia la persona que resulta vulnerable o víctima en definitiva de la temática. Así, se ha resuelto por los tribunales que “el bien jurídico tutelado en el derecho de visita es el mejor interés de los menores, y la suspensión o denegatoria de visitas atenta contre el derecho a la comunicación (…) afectando su derecho a mantener trato frecuente y fluido con sus padres. El derecho de visita reside en elementales principios de derecho natural, en la necesidad de cultivar el afecto, de estabilizar vínculos familiares y propender a su subsistencia real, efectiva y eficaz, siendo personalísimo, irrenunciable, recíproco, imprescriptible, esencialmente relativo y modificable, como así también primordialmente subordinado al interés del hijo.” (CCC San Isidro, Sala I, 15/4/97, LLBA-1997, 1060, con voto de la Dra. Graciela Medina, con motivo del pedido de condicionamiento del régimen de visitas al cumplimiento de la obligación alimentaria, resolviendo el tribunal que ello no es posible pues los menores no son responsables de la inconducta paterna). En el fallo precedentemente citado, se continúa expresando: “Los hijos de padres desavenidos que han llegado a la ruptura del vínculo matrimonial, necesitan más que otros del mantenimiento de la relación paterno-filial, pues con ello la personalidad del hijo verosímilmente logrará un mejor desarrollo, favoreciéndose la formación de su identidad junto con el aprendizaje de los roles sociales, en consecuencia resulta nocivo para los menores prolongar su distanciamiento”. “Queda claro que, en nuestro derecho positivo, la Convención sobre los Derechos del Niño introdujo el principio de la consideración primordial del interés superior del niño. Su incorporación a la Constitución Nacional lo consagra a ese nivel” (Méndez Costa, Los Principios Jurídicos en las relaciones de familia, Ed. Rubinzal Culzoni, p. 313 y ss). Esta autora considera que la referencia al interés del niño no necesita ser expresa y viene operando desde antes de la aprobación de la Convención sobre los Derechos del Niño, siendo la Constitución la que ha acentuado la necesaria referencia; y siguiendo a Cecilia Grosman nos dice la Dra. Méndez Costa que “La calificación de superior en modo alguno implica desconocer los intereses de los otros componentes del grupo familiar, pues los requerimientos del niño deben armonizarse con las necesidades de toda la familia dentro de una lógica de integración. La expresión ha tenido la intención de energizar los derechos de la infancia, a menudo olvidados por los adultos en las situaciones conflictivas. Igualmente alienta la idea de que la voluntad o deseos de los progenitores o sus sustitutos debe ceder ante lo que resulte más conveniente para el niño o el adolescente, persona a la cual afectará la decisión jurisdiccional.” (autora y ob. cit., pp. 320/1). La jurisprudencia está conteste en señalar que “el interés superior del niño aludido en el art. 3° de la Convención, no es programática sino operativa y debe ser pauta de decisión de un conflicto entre el niño y el adulto y, en caso de controversia, se debe priorizar el de aquél. (CNCiv., Sala K –LL2003-B-313; Idem. LL 2000-E, 877; CNCiv., Sala L, 10/11/2006, en Doctrina Judicial LL Rev. del 18/4/2007, p. 1018, entre otros similares pronunciamientos). Pues bien, partiendo de la premisa apuntada, no cabe duda de que el tema en estudio debe resolverse atendiendo al interés “superior” o “mejor” del niño por sobre los intereses de los progenitores o familiares involucrados. 4.3. En la especie, el conflicto tiene un escenario particular, que resulta de la relación sentimental y actual convivencia entre A.A.T. con la madre biológica del menor. Circunstancia que ha sido reconocida expresamente por la parte incidentista. Por otro costado, vale aclarar que el hecho de que el divorcio haya sido iniciado por la vía controversial, para luego convertirse en de “presentación conjunta”, nos impide volver hacia la invocada infidelidad de T., puesto que en la sentencia de divorcio nada se dice al respecto y en el tema que nos ocupa ello no tiene la incidencia que la apelante pretende, puesto que no es la materia a resolver. Sigamos. Lo enfatizado por la recurrente, respecto a que, si se otorga un régimen de visitas más amplio, se favorecerá el contacto del menor con la madre biológica y que ello –afirma la apelante– “es altamente peligroso para la salud psicofísica del menor”, conlleva a que nos adentremos en este “factum” especial alegado. Estimamos que el adecuado tratamiento del tema nos impide soslayar que se trata de padres adoptivos, y que el art. 328, CC, prevé que “el adoptado tendrá derecho a conocer su realidad biológica…”, lo que significa que en nuestro derecho viene perfilándose un derecho de la personalidad que se identifica como derecho a la identidad, cuya fuente debe encontrarse en la jurisprudencia y doctrina italiana. “La Convención sobre los Derechos del Niño formulada por las Naciones Unidas en el año 1959, en su art. 3 estableció: ‘El niño tiene derecho desde su nacimiento a un nombre y una nacionalidad’. La evolución del pensamiento jurídico llevó a que dicha Convención –a la que nuestro país adhiriera por la ley 23849– reconociera el derecho a la identidad como independiente del derecho al nombre y a la nacionalidad y prescribiese su protección(…). En el art. 7 hace referencia al nombre, a la identidad y al conocimiento de la verdad biológica. La Convención está mencionada explícitamente en el inc. 22, art. 75 de la Constitución (argentina) reformada en 1994, por lo que a ella debe reconocerse una jerarquía semejante a la de la Carta Magna (arg. art. 31 de la misma Const.) según la interpretación que ha hecho el profesor Bidart Campos…” (Graciela Medina, La adopción, Ed. Rubinzal Culzoni, t. II, p. 72 y ss.). Continúa esta autora diciéndonos que la identidad no se resume en el mero reconocimiento del nombre sino que se vincula más derechamente con las demás circunstancias de la persona que son las que la hacen verdaderamente distinta de las demás y, en ese sentido, la doctrina habla de la identidad histórica y familiar. Finalmente concluye: “Si al niño adoptado se le niega el conocimiento de su identidad biológica o se le impide su conocimiento de hijo adoptado, en el primer caso se le impide el conocimiento de su identidad genética y, en el segundo, el origen de su filiación” (ob. y autora citada, p. 74). En esta directriz se alinean los arts. 328 (conocimiento del expediente de adopción) y art. 321 inc. h), CC, que exige en la sentencia de adopción la constancia de que el adoptante se ha comprometido a hacer conocer al adoptado su realidad biológica. En cuanto al acceso al expediente, se ha interpretado que debe permitirse el acceso al de guarda donde probablemente se encuentren los datos que le hagan conocer su identidad biológica de manera acabada. Y en cuanto a la edad parar acceder al expediente, la Dra. Graciela Medina nos dice que en la V Jornada Interdisciplinaria de Derecho de Familia y Sucesiones, se recomendó por unanimidad que el derecho del adoptado a examinar el expediente judicial podrá ser ejercido antes de los 18 años de edad con autorización del tribunal, y que el derecho del adoptado a conocer su realidad biológica comprende la posibilidad de mantener trato personal con su familia de origen, con el acuerdo de ambas partes interesadas. Volviendo al conflicto de autos y a lo esgrimido como agravio por la apelante, se arriba a la conclusión de que si bien se puede comprende el temor de la Sra. V. A., lo cierto es que la Lic. Patricia Luna, psicóloga del Cuerpo Técnico de la sede, lo vincula o refiere “a un ocultamiento de una verdad que por derecho al niño le pertenece”. El sentimiento que puede experimentar la madre adoptiva, de verse potencialmente desplazada por la madre biológica, en nuestro entender debe ceder frente al derecho del menor a tener el contacto personal y fluido con su padre. Y en la especial situación de la convivencia de T. con la madre biológica del menor, lo real es que no se ha comprobado ni aun hipotéticamente, que ello pueda resultar perjudicial para el menor, como lo invoca la apelante. A la luz de la evaluación que la Lic. Luna efectuó y que el juez de la instancia anterior tuvo en cuenta para así resolver, se desprende que la apelante no ha elaborado el duelo por la disolución del vínculo conyugal, a lo que se agrega la adopción como el detonante (…), pues, dice la psicóloga, no se observan trabajados ni elaborados los temores propios que generan en la pareja parental la situación de la adopción, la revelación del origen, y sintetiza la experta que: “La madre presenta resistencias en cuanto a la circulación del hijo en el vínculo parental, dado que ello implicaría la revelación de una realidad que existe (mantener contacto con la madre biológica). Aquí el niño ocupa un lugar que no es propio, con una verdad que le pertenece y se le oculta”. Finalmente, en cuanto a la conveniencia del régimen de visitas, la Lic. Luna, cuyo dictamen no ha sido cuestionado por la parte apelante, se expide diciéndonos que resulta conveniente el mantenimiento de la relación asidua con el padre adoptivo-hijo, porque se entiende que éste necesita de ambas figuras parentales (madre-padre) para un desarrollo integral, y que sería conveniente que estos encuentros se produjeran en un clima de mayor libertad. 4.4. Entendemos que el análisis pormenorizado que hemos realizado nos lleva a la conclusión de que la resolución debe ser en principio confirmada. El juez a quo refiere que la negación de la Sra. A. a la ampliación de las visitas se trata de un temor [que] no puede probarse apriorísticamente; empero, cabe ponderar que se encuentra acreditada la conveniencia de que el régimen de visitas se concrete en un marco de mayor libertad, como lo expuso la Lic. Luna, y correlativamente no se advierte que ello sea objetable en función de los informes técnicos rendidos. Asimismo, estimamos que el temor que podría ser opuesto como impeditivo a una ampliación del régimen de visitas, debe reposar sobre una base objetiva de peligro potencialmente cierto para la seguridad y salud física y mental del menor (casos de antecedentes de abusos o violencia familiar), lo que no ha sido alegado ni acreditado en autos. Empero, entendemos que teniendo como principio rector el interés superior del menor, a cuyo respeto irrestricto están obligados no sólo los padres sino también el Estado, las instituciones y la comunidad toda, dicho régimen de visitas debe efectuarse de manera progresiva y gradual. Ello así, pues estimamos que no puede pasarse de un régimen acotado como venía cumpliéndose, a otro comparativamente de mayor amplitud, sin que se prevea un plazo de adaptación del menor. Por tanto, estimamos que durante el plazo no menor a un año debe fijarse el siguiente régimen: a) los días martes y jueves, tal como lo dispuso el juez a quo, y que la parte apelante ha consentido; b) el primer fin de semana por mes, retirando al menor del hogar materno el día sábado a las 10.00 y reintegrándolo al domicilio materno el domingo a las 20.00; y c) Disponer que el menor pase diez días, en el mes de enero, en el lugar que decida vacacionar, dejando a las partes que, previo aviso, acuerden la fecha apropiada. 4.5. La confirmación de la resolución que en principio postulamos lo es en cuanto al derecho a ampliar el régimen de visitas, previo período de adaptación del menor en el plazo no menor a un año como lo diagramamos en el punto anterior. Va de suyo que lo resuelto es sin perjuicio de que en un futuro pueda ser objeto de modificación, ya que dicho régimen podrá reverse en cualquier momento en caso de ser necesario, puesto que nada de lo que se decida en este tema tiene carácter definitivo (CNCiv., Sala K, LL 2000-E, 877). 4.6. No podemos concluir la resolución sin antes sugerir a las partes que, frente a la conflictividad que experimentan con referencia a hacer conocer al menor su realidad biológica y que es puesta de resalto en la valuación de la Lic. psicóloga del Equipo Técnico de la sede, concurran en tiempo próximo a una psicoterapia a fin de que puedan trabajar psicológicamente el lugar y la función de los padres adoptivos y así contribuir favorablemente en el desarrollo y crecimiento del menor, atendiendo a la vigencia del derecho a la identidad del niño. Ello pues la detención en el crecimiento del menor, siguiendo los términos de la Lic. Luna, podría hallarse vinculado con este ocultamiento. 5. Costas: Las costas, atento a como se decide, se imponen en el orden causado, habida cuenta que la cuestión fáctica que se presenta en el caso de autos es compleja y pudo la apelante creerse con derecho a resistir la incidencia. Desde otro costado, la forma de imposición por el orden causado también reposa en lo resuelto por la mayoría de las Cámaras nacionales, que han sentenciando que “No debe haber condena en costas relacionados con la discusión sobre tenencia de hijos, porque es lógico que ambos progenitores procuren ejercer esa función. Dicha solución puede extenderse a la discusión del régimen de visitas al menor” (CNCiv., Sala C – 24/4/87, LL 1988-A.555 – Idem, Sala A, LL 1985-C, 606). Éste ha sido también el criterio sostenido por la CSJ en razón de la naturaleza del tema (Rev. LL del 19/4/07, Sent. de fecha 13/3/07). La regulación de honorarios de los letrados que han intervenido quedará diferida para cuando se cuente con base económica firme, y se cumplimente con el art. 25 bis, CA.
Por todo lo expuesto, normas citadas, el Tribunal
RESUELVE: I) Rechazar el recurso de apelación interpuesto por la Sra. V.S.A. (incidentada). II) Por las razones dadas en el considerando Nº 4.5, modificar el AI Nº 263 de fecha 13/6/06 en cuanto dispone ampliar el régimen de visitas; el que durante el plazo no menor a un año se deberá cumplir de la manera siguiente : a) los días martes y jueves, tal como lo dispuso el juez a quo; b) el primer fin de semana por mes, el progenitor retirará al menor del hogar materno el día sábado a las 10.00 y reintegrándolo al domicilio materno el domingo subsiguiente a las 20.00; y c) Disponer que el menor pase con el progenitor, diez días en el mes de enero, en el lugar que éste decida vacacionar, dejando a las partes que, previo aviso, acuerden la fecha apropiada. Lo resuelto podrá reverse en cualquier momento en caso de ser justificadamente necesario. III) Imponer las costas de esta instancia por el orden causado. IV) Sugerir a las partes que concurran a la psicoterapia que estimen pertinente, a fin de que viabilicen en adecuada forma, modo y tiempo la obligación de hacer conocer su verdadera identidad al menor I.T.A.
Teresita Carmona Nadal de Miguel – Ricardo P. Bonini – Oscar R. Bertschi ■
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