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2– Tal prerrogativa no puede ser utilizada caprichosamente. El legislador no sólo ha limitado la oportunidad en que puede y debe formularse, sino también la cantidad de veces y los procesos en que puede hacerse valer. Es un derecho que les asiste a las partes y del que no puede privárseles sin una disposición expresa de la norma. Esto significa que las excepciones o limitaciones deben devenir específicamente del texto de la ley. (Mayoría, Dr. Bustos Argañarás).
3– De la lectura integral de las normas que contienen la regulación específica se concluye que aquel principio de admisión amplia se relativiza frente a los supuestos de excepción contenidos en el art. 19, CPC, que en su parte final enuncia la limitación. Tal dispositivo dispone que no son recusables los jueces en las cuestiones incidentales ni en la ejecución de sentencia. (Mayoría, Dr. Bustos Argañarás).
4– La naturaleza incidental de la prueba anticipada, como su nombre lo indica, se trata de pruebas realizadas con anterioridad a su oportunidad legal. No necesariamente deben darse con anterioridad a la demanda –como en autos–, sino que pueden ser concomitantes con ella; lo peculiar es que se dan antes de la oportunidad que natural y cronológicamente corresponde, conforme las reglas que gobiernan las etapas y el iter procesal de los pleitos. (Mayoría, Dr. Bustos Argañarás).
5– La pretensión concretamente no se dirige a constituir o iniciar el proceso principal de manera directa. Sin embargo tiene, por sus características especiales, una forma y contenido propio que la vinculan accidentalmente con él, pues a él sirven con posterioridad. Tal particularidad la hace engastar insoslayablemente en el marco conceptual de los denominados incidentes o cuestiones incidentales. (Mayoría, Dr. Bustos Argañarás).
6– Es real que el trámite de la prueba anticipada no engasta, en sentido estricto, en el concepto de «incidente», esto es, conforme el art. 426, CPC, una cuestión que se suscite durante la tramitación de un pleito y que tiene alguna conexión con él. Se trata, en rigor, de un adelantamiento temporal de todo o parte de una etapa del proceso: la probatoria. Sin embargo, de ello no se sigue que el juez llamado a intervenir pueda ser recusado sin expresión de causa, de modo que, a estos fines, es lícito encuadrar la cuestión como incidental. (Mayoría, Dr. Fernández).
7– La recusación (en cualquiera de sus formas) supone alteración de la regla del juez natural y se funda en la necesidad de garantizar la imparcialidad del juzgador. Ello, dejando a salvo que la recusación sin expresión de causa puede fundarse en razones de estrategia procesal (v.gr., si ya se conoce el criterio adverso del juez sobre casos similares). Lo cierto es que, como constituyen excepciones al principio del juez natural, son de interpretación estricta. (Mayoría, Dr. Fernández).
8– Sólo es dable admitir la recusación sin expresión de causa cuando ella está expresamente prevista y por los supuestos y oportunidades expresamente previstos. Por ende, si se advierte que los jueces no son recusables con expresión de causa en las diligencias preparatorias de los juicios (art. 24 inc. 1, CPC),
9– Tanto en las medidas preparatorias
10– Si la razón de la limitación obedece a la intrascendencia práctica de garantizar la imparcialidad del juez, debe pensarse que en la prueba anticipada, en nuestro sistema, no se juzga su pertinencia sino la adecuación a las hipótesis legales en función del peligro en la demora. Y si el juez de la prueba anticipada (quien no puede ser recusado con expresión de causa) toma alguna decisión contraria a los intereses de la parte, esta última cuenta con las vías recursivas para subsanar tal situación. (Mayoría, Dr. Fernández).
11– No se participa de la opinión de que la prueba anticipada constituya una cuestión típicamente incidental sino que refiere a una etapa eventual y previa del proceso. Su despacho se encuentra subordinado al presupuesto de urgencia –peligro en la demora– y, por otra parte, de la excepcionalidad, cual es la de necesitar del conocimiento de algún elemento de la pretensión que se presenta como previo para entablar correctamente la demanda. (Minoría, Dra. González de la Vega).
12– El desenvolvimiento de la prueba anticipada se subordina a los principios y reglas que campean en la actividad probatoria. La circunstancia de que la prueba sea recibida en un tiempo distinto –ante tempus– no le hace mutar en su esencia, mantiene la misma naturaleza jurídica. (Minoría, Dra. González de la Vega).
13– Teleológicamente el instituto de la recusación resguarda el derecho de defensa en juicio y si aquélla se encuentra prevista para el ejercicio de la pretensión por el actor al demandar, y la prueba anticipada contiene el planteo de una pretensión, al menos en algunos de sus aspectos –demanda en sentido lato– no cabe efectuar una interpretación restringida del art. 19, CPC. (Minoría, Dra. González de la Vega).
14– Desde el punto de vista normativo y en lo que hace al sistema de la Nación, la recusación se encuentra reglamentada en el art. 14, que explícitamente refiere a la primera presentación cuando del actor se trata. La falta de indicación expresa de la terminología prueba anticipada o diligencia preliminar o medidas preparatorias no importa sostener que el instituto se halla vedado, por cuanto la demanda y contestación de demanda se parangonan con la primera presentación que refiere el art. 14 para la postulación de la recusación. (Minoría, Dra. González de la Vega).
Córdoba, 15 de abril de 2010
Y CONSIDERANDO:
El doctor
Estos autos, venidos con motivo de haberse planteado conflicto negativo de competencia entre los jueces de 1a.Instancia en lo Civil y Comercial de 47a. y 50a. Nominación, de esta ciudad de Córdoba. 1) Que a fs. 9 de autos, el peticionante, por medio de apoderado, interpone recusación sin causa del Sr. juez de 1a. Instancia y 47a. Nominación en lo Civil y Comercial de esta ciudad. Que a fs. 14 el tribunal decreta el apartamiento correspondiente junto a la remisión del expediente al Juzgado de 1a. Instancia y 50a. Nominación en lo Civil y Comercial, conforme sorteo realizado vía SAC. Que una vez recibidos, la titular de este Tribunal decide no abocarse al conocimiento de los presentes, argumentando que la naturaleza de la medida peticionada, esto es, prueba anticipada, impide concebir la presentación de fs. 1/8 técnicamente como una “demanda” en los términos del art. 19 inc. 1, CPC, ordenando, en consecuencia, que vuelvan los autos al juzgado de origen. En tales condiciones y devueltos a este tribunal, su titular, luego de expresar que una interpretación armónica del artículo arriba citado y razones de economía procesal imponen que deba entenderse la prueba anticipada como medida preparatoria del juicio ordinario y que no participa de la naturaleza de las medidas cautelares, ordena la elevación de las actuaciones a esta Cámara. Radicadas éstas en esta sede, oído el Sr. fiscal de Cámaras, quedaron en estado de ser resueltas. 2) Conforme ha quedado expuesta la cuestión, es tarea de este Tribunal decidir sobre la posibilidad del peticionante de hacer valer el derecho de recusación sin causa, que el CPC acuerda y regula en su art. 19, en el marco de una petición de prueba anticipada en los términos del art. 486, CPC. Adentrándonos a la elucidación de la cuestión, me permito disentir respetuosamente de la opinión del titular del Ministerio Público, pues creo que el tema en este caso en particular no discurre tanto por entender si la presentación de fs. 1/8 es o no una demanda –o si a ella puede analogarse–, sino que, en realidad, el énfasis merece ser puesto en la naturaleza particular de la medida solicitada, esto es, en la prueba anticipada que, y ya adelantando la solución, entiendo participa de las llamadas cuestiones incidentales que, junto a otras, el CPC ha estatuido como taxativas excepciones al derecho de recusación sin causa. De la lectura del marco legal específico se extrae que la regla general en materia de recusación sin causa contenida en el art. 19 es que ella es un derecho del que pueden prevalerse las partes en cualquier tipo de proceso. Tal amplitud deviene propiamente del fundamento de la institución, cual es “…la necesidad de garantizar absolutamente la idoneidad del órgano jurisdiccional, ya que los jueces –hombres al fin– pueden, muchas veces, no sustraerse de los influjos del medio o de las apelaciones del afecto, del resentimiento o del interés, que puedan perturbar su recta conciencia, disminuyendo o aun aniquilando la necesaria confianza que el litigante depositó en su imparcialidad.” (conf. Ramacciotti, Hugo, Compendio de Derecho Procesal Civil y Comercial de Córdoba, T° I, p. 45 y ss, Cba., 1981). Es decir que en definitiva y en última instancia, es el derecho de defensa que se ampara frente a la posible imparcialidad del juez que se sospecha por la parte interesada y que recurre al uso de esta facultad. Ahora bien, tal prerrogativa no puede ser utilizada caprichosamente, y ello lo es a tal punto que el legislador no sólo ha limitado la oportunidad en que puede y debe formularse sino también la cantidad de veces y los procesos en que puede hacerse valer. En tal sentido, se ha señalado que es un derecho que les asiste a las partes y del que no puede privárseles sin una disposición expresa de la norma.” (conf. C5a. CC Cba., Auto N° 66 del 26/3/08, in re Ocampo Adriana María y otro c/ Lamarca Carlos Alberto – Acciones posesorias/reales – Reivindicación). Esto significa que las excepciones o limitaciones a él deben devenir específicamente del texto de la ley. En este orden, de la lectura integral de las normas que contienen la regulación específica se concluye que aquel principio de admisión amplia se relativiza frente a los supuestos de excepción contenidos en el art. 19, CPC, que en su parte final enuncia la limitación. La norma dispone que no son recusables los jueces en las cuestiones incidentales ni en la ejecución de sentencia. Ello así, el camino decisorio imprime ahora la necesidad de dilucidar si el procedimiento abierto en este caso, esto es, la prueba anticipada, participa o no de la naturaleza y características de alguna de las mencionadas excepciones. La naturaleza incidental de la prueba anticipada, como su nombre lo indica, se trata de pruebas realizadas con anterioridad a su oportunidad legal compilándose su función a “…procurar que las partes puedan obtener la conservación de pruebas de las que si se espera el momento de su producción legal, se corre el riesgo de que se pierdan por el transcurso del tiempo o alteración artificiosa de la situación de hecho o de las cosas.” (conf. Di Dorio, Alfredo Jorge, Prueba Anticipada, p. 10, Bs.As., 1970). Resta puntualizar que ellas no necesariamente deben darse con anterioridad a la demanda, como el caso de autos, sino que pueden ser concomitantes con ellas. Lo peculiar en las pruebas es que se dan antes de la oportunidad que natural y cronológicamente corresponde, conforme las reglas que gobiernan las etapas y el iter procesal de los pleitos. Por ello, la pretensión concretamente no se dirige a constituir o iniciar el proceso principal de manera directa. Sin embargo, tiene, por su características especiales, una forma y contenido propio que la vinculan accidentalmente a él, pues a él sirven con posterioridad. Tal particularidad la hace engastar insoslayablemente en el marco conceptual de los denominados incidentes o cuestiones incidentales. Por consiguiente, habiendo quedado expuesto el principio general de la procedencia de la recusación sin causa en todos los procesos, las hipótesis sindicadas como excepciones y que la prueba anticipada participa de la naturaleza de aquellas denominadas como cuestiones incidentales, es que entiendo que corresponde abocarse al conocimiento de los presentes al titular del Juzgado de 1a. Instancia y 47ª Nominación Civil y Comercial de esta ciudad, al cual deberán remitirse los autos; con noticia a la Sra. jueza de 1a. Instancia y 50a. Nominación en lo Civil y Comercial.
El doctor
I. Al deducirse el pedido de prueba anticipada el incoante recusó sin expresión de causa al magistrado interviniente, quien se apartó, lo que fue resistido por su colega y, elevada la causa, debe resolverse. Es real que el trámite no engasta, en sentido estricto, en el concepto de «incidente», esto es, conforme el art. 426, CPC, una cuestión que se suscite durante la tramitación de un pleito y que tiene alguna conexión con él. Se trata, en rigor, de un adelantamiento temporal de todo o parte de una etapa del proceso: la probatoria. Sin embargo, de ello no se sigue que el juez llamado a intervenir pueda ser recusado sin expresión de causa, de modo que, a estos fines, es lícito encuadrar la cuestión como incidental. II. Para llegar a esa conclusión basta recordar que la recusación (en cualquiera de sus formas) supone alteración de la regla del juez natural y se funda en la necesidad de garantizar la imparcialidad del juzgador. Lo dicho, dejando a salvo que la recusación sin expresión de causa puede fundarse en razones de estrategia procesal (v.gr., si ya se conoce el criterio adverso del juez sobre casos similares). Lo cierto es que, como constituyen excepciones al principio del juez natural, son de interpretación estricta. La invocación de causa explicita, concretamente, la razón por la cual se afirma la falta de imparcialidad del juzgador o la imposibilidad de renovar actuaciones cuya nulidad haya causado. En cambio, la facultad de recusar sin expresión de causa constituye una mayor garantía que se acuerda a los litigantes, fundada en razones de política legislativa. De tal modo, si los ordenamientos procesales no la contemplaran no podría argüirse violación del ejercicio del derecho de defensa en juicio (Para la evolución legislativa en la Provincia: Garay Murúa, Roger O, «Recusación sin causa»,
La doctora
Disiento respetuosamente de la opinión de mis distinguidos colegas por lo siguiente: primero, no participo de la opinión de que la prueba anticipada constituya una cuestión típicamente incidental, sino que refiere a una etapa eventual y previa del proceso. Su despacho se encuentra subordinado al presupuesto de urgencia –peligro en la demora– y, por otra parte, de la excepcionalidad, cual es la de necesitar del conocimiento de algún elemento de la pretensión que se presenta como previo para entablar correctamente la demanda. Segundo, el desenvolvimiento de la prueba anticipada se subordina a los principios y reglas que campean en la actividad probatoria; piénsese, por ejemplo en lo que hace a la actividad recursiva, etc. La circunstancia de que la prueba sea recibida en un tiempo distinto –ante tempus– no le hace mutar en su esencia, mantiene la misma naturaleza jurídica. Tercero, teleológicamente el instituto de la recusación resguarda el derecho de defensa en juicio y, si aquélla se encuentra prevista para el ejercicio de la pretensión por el actor al demandar y la prueba anticipada contiene el planteo de una pretensión, al menos en algunos de sus aspectos –demanda en sentido lato–, no cabe efectuar una interpretación restringida del art. 19, CPC. Cuarto, si se piensa que la prueba anticipada importa el ejercicio de la pretensión y resulta interruptiva de la prescripción (arg. del art. 3986, CC) de ella, no puede entenderse que es un incidente sin contenido en lo que hace a la pretensión para la cual se desarrolla. Quinto, desde el punto de vista normativo y en lo que hace al sistema de la Nación, la recusación se encuentra reglamentada en el art. 14, que explícitamente refiere a la primera presentación cuando del actor se trata. En este sentido se ha dicho «el actor tiene que efectuar la recusación sin expresión de causa en la primera presentación, en orden a lo normado en el art. 14 del Cód. de rito. Esa oportunidad es la de plantear las medidas preparatorias o probatorias. Similar conducta deberá seguir el futuro emplazado en la medida en que una vez promovido el proceso seguirá tramitando ante el mismo juez que dispuso la anticipación probatoria.» (comentario de Ponce, en Highton, Elena I., Arean, Beatriz A., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, 2006, Ed. Hammurabi Depalma, Bs.As., T. 6, p. 326). Ahora bien, la falta de indicación expresa de la terminología prueba anticipada o diligencia preliminar o medidas preparatorias no importa sostener que el instituto se halla vedado, por cuanto la demanda y contestación de demanda se parangonan con la primera presentación que refiere el art. 14 para la postulación de la recusación. Así voto.
Por ello y por mayoría,
SE RESUELVE: 1. Rechazar la recusación sin causa. 2. Remitir los autos al señor juez de 1a. Instancia y 47a. Nominación en lo Civil y Comercial para su abocamiento.
