Concejales y miembro del Tribunal de Cuentas. Proceso penal contra ex intendente: Supuesta comisión de delitos contra la Administración Pública. Improcedencia de la constitución de los querellantes particulares: Falta de interés legítimo. Asesor letrado del municipio. Legitimación 1- En lo que refiere a los sujetos que se encuentran legitimados para intervenir como querellantes particulares en el proceso penal, el artículo 7 del Código Procesal Penal impone un examen sobre la naturaleza y características del hecho que constituye el objeto de la imputación, con el fin de establecer si se evidencia la condición del pretensor de ser el “ofendido penalmente”.
2- Es ofendido penal quien porta en el contexto concreto el bien jurídico protegido por la norma penal de prohibición o de mandato presuntamente infringida. Sin embargo, con respecto a los procesos en los que se investigan delitos contra la Administración Pública, la doctrina se ha pronunciado en el sentido de que “reparándose en una mayor eficiencia en el esclarecimiento e investigación de hechos que pueden configurar los referidos delitos, y sin perjuicio de la existencia de un ofendido individual con derecho a querellar, se admitió como querellante particular a las asociaciones intermedia, en aquellos casos en que la conducta perseguida vulnere el aludido bien jurídico cuya protección aquéllas propenden. Con posterioridad, esa legitimación subjetiva se amplió admitiéndose la intervención en tal carácter de asociaciones sindicales, en aquellos casos en los que el delito investigado afecta la esfera de los intereses de sus representados. Y ello se asentó en una interpretación sistemática que posibilita trasvasar la directriz constitucional que surge de las disposiciones relacionadas con la legitimación de derechos de incidencia colectiva en la acción de amparo de las organizaciones no gubernamentales, que tienen como fin la defensa de esos derechos (CN, 43).
3- Con posterioridad, se produjo una nueva ampliación incluyendo la figura del “afectado”. Para ello se tuvo en cuenta que el art. 43 de la Constitución Nacional otorga legitimación en los procesos de amparo para la defensa de derechos de incidencia colectiva al «afectado». En efecto, cuando se interpone amparo pretendiendo tutelar incluso derechos de incidencia colectiva, la legitimación para accionar sólo está asignada a quien acredite la preexistencia de un derecho subjetivo, esto es, de un agravio propio, directo y concreto de un derecho o garantía constitucional. Pero cuando no aparece un afectado individualizado, sólo pueden interponer el amparo los otros dos legitimados especiales creados por la Constituyente: el Defensor del Pueblo y las asociaciones.
4- Los principios liminares de la división de poderes en Argentina garantizan el acceso a la Justicia a quien sea parte en una controversia concreta (art. 116 y conc. CN), siendo tal, quien tiene un interés controvertido con otro sujeto de derecho, perteneciente a su propia esfera jurídica, quien en definitiva tiene algo que perder o ganar con motivo de la decisión judicial a dictarse. La calidad de simples habitantes o ciudadanos no legitima en el proceso de amparo, porque ello implicaría la aplicación lisa y llana de la «acción popular», que está excluida de nuestro ámbito jurídico según surge del art. 22, CN, en virtud del cual el pueblo sólo delibera y gobierna por medio de sus representantes; y lo dispuesto por el art. 1, CN, en cuanto establece que el gobierno de nuestro país es «representativo».
5- No existiendo ni pudiendo existir válidamente en nuestro país la acción popular, porque lo prohíbe la Constitución, ninguna persona del pueblo puede objetar o impugnar judicialmente actos administrativos si éstos no afectan un derecho subjetivo o un interés legítimo, personal y directo del accionante. La invocación de la calidad de ciudadano, sin la demostración de un perjuicio concreto, es insuficiente para sostener la legitimación de impugnar la constitucionalidad de una norma. En definitiva, el concepto de «afectado» no se identifica plenamente con el de «ofendido penal», sino que es un concepto más extenso que incluye sujetos que no ingresarían en el previsto en el art. 7, CPP. Empero, cuando se trata de delitos que afectan a toda la comunidad, donde resulta ser más borrosa la frontera de deslinde con la acción popular, para ser considerado «afectado» –y de allí derivar sus consecuencias jurídicas–, se requerirá algo más que el interés simple o común de cualquier ciudadano en la observancia del orden jurídico; se exigirá un plus consistente en un derecho subjetivo afectado”.
6- En autos, cabe destacar que los siete concejales constituidos en querellantes particulares y el tribuno de Cuentas lo han formalizado a título individual. Además, merece destacarse que en las presentes actuaciones, en que se investigan delitos contra la Administración Pública (malversación de caudales públicos y peculado), no aparecen esos concejales y el tribuno de Cuentas con un interés particular afectado que los legitime a intervenir como acusadores privados a título individual. En este contexto, quien porta el bien jurídico protegido por las normas penales es la Municipalidad de Cosquín.
7- Además de no existir interés individual alguno en los ocho querellantes admitidos, los órganos que integran (Concejo Deliberante y Tribunal de Cuentas) no podrían constituirse en parte en el presente proceso ya que, en principio, otorgarle tal posibilidad constituye el ejercicio de facultades que las leyes municipales no le acuerdan y, por ello, el ejercicio irregular de un derecho o facultad de la Administración Pública. En efecto, para tal supuesto, las normas constitucionales y legales generalmente crean una figura especial, encargada del control de la legalidad de los actos estatales y de la defensa de su patrimonio e intereses. En el caso del Estado provincial, no es otro que el fiscal de Estado (art. 150, CP; art. 6, ley 7854), quien a su vez puede sustituir facultades en el Procurador del Tesoro, como jefe del cuerpo de abogados de la Provincia o en abogados apoderados y letrados del Cuerpo de Abogados. En el orden municipal, esa figura es la del Asesor Letrado, quien tiene idéntica potestad.
8- En el caso específico de la Municipalidad de Cosquín, el ordenamiento jurídico de tal municipio contiene un instrumento que determina cómo debe ser la representación de tal ente en juicio. Así, en el organigrama de funcionamiento del Ejecutivo municipal aparece la figura del Asesor Letrado y las funciones que le competen. Entre ellas, figura la de representar en juicio los intereses del municipio. En ese sentido, la normativa señala que compete a la Secretaría de Asesoría Letrada asistir al Departamento Ejecutivo Municipal en todo lo inherente a la cosa pública sometida al Derecho Público Municipal, tendiente a brindar asesoramiento legal en todo lo relativo a asuntos administrativos que se remitan a dictamen y proveer a la defensa de los derechos o acciones que corresponden a la Municipalidad. En particular, le corresponde entender en la representación de la Municipalidad en todas las actuaciones judiciales y administrativas en que sea parte o tenga interés, debiendo requerírsele su asesoramiento en todo asunto o cuestión que eventualmente pueda causar la adquisición o pérdida de derechos para el municipio.
9- En consecuencia, el Honorable Concejo Deliberante no puede por sí mismo estar en juicio, obviando al Asesor Letrado, ni –en la especie– constituirse como querellante particular en una causa penal, donde la presunta ofendida es la Municipalidad de Cosquín, como “Administración Pública”. Ello debido no sólo a que se excede en sus funciones, sino a que, además, está incumpliendo la norma constitucional municipal así como la legislación dictada por él mismo al efecto.
TSJ Sala Penal Cba. 30/12/15. Sentencia Nº 617. Trib. de origen: Cám.Acus.Villa Dolores, Cba.»Villanueva, Marcelo Gustavo y otro p.ss.aa. malversación de caudales públicos, etc. –Recurso de Casación-» (SAC 2010448)
Córdoba, 30 de diciembre de 2015
¿Resulta infundada la resolución que declara formalmente inadmisible el recurso de apelación contra la decisión que no analizó la legitimación de los querellantes particulares constituidos en autos?
El doctor Sebastián Cruz López Peña dijo:
Por Auto Interlocutorio N° 19, del 11 de junio de 2014, la Cámara de Acusación de Villa Dolores resolvió: «No hacer lugar por resultar formalmente inadmisible y sustancialmente improcedente el recurso de apelación interpuesto por el Dr. Eduardo Omar Capdevila, defensor de los imputados Marcelo Gustavo Villanueva y Eduardo José Villanueva, en contra del A.I. Nº 217 de fecha 20 de noviembre de 2013, dictado por el Sr. Juez de Control y Faltas de Cruz del Eje y que obra a fs. 61/65 de autos. Con costas….». II. Frente a ello, comparecen los abogados defensores y presentan recurso de casación, el cual canalizan a través del motivo formal previsto en el inc. 2, art. 468, CPP. Señalan que la decisión cuestionada es arbitraria. Realizan varias consideraciones acerca de la impugnabilidad objetiva de la decisión cuestionada. Aseveran que la intervención de los querellantes en las presentes actuaciones es indebida, pues para actuar como tales en un proceso penal la ley exige tanto la legitimatio ad causam como la legitimatio ad processum, y los acusadores privados aceptados en autos carecen de ambas. Fundamentan ello en que los siete concejales admitidos y el tribuno de Cuentas no revisten la condición de damnificados en ningún interés concreto y tampoco son representantes de la presunta víctima que es la Municipalidad de Cosquín. En orden a lo primero, señalan que de acuerdo con el art. 43, CN, el “afectado” puede ingresar al proceso penal como acusador privado, si acredita un derecho subjetivo comprometido. Citando a Bidart Campos afirman que no hay nexo suficiente entre los derechos presuntamente afectados por la conducta imputada a sus defendidos y la situación personal de los concejales y el miembro del Tribunal de Cuentas presentantes. En cuanto a lo segundo (falta de representación de la Municipalidad), se remiten a lo expresado al recordar párrafos de esta Sala Penal en autos “González” (S. Nº 206, Expediente Nº 2010448 – 2 / 10 31/8/2010). Con base en lo anterior, solicitan se haga lugar al recurso de casación y se declare la nulidad del auto impugnado. III. El Tribunal no concedió el recurso de casación mediante Auto Nº 33 de fecha 29 de agosto de 2014. Contra dicha decisión, los defensores presentaron recurso de queja. Por auto Nº 442 de fecha 1º de septiembre de 2015, esta Sala Penal hizo lugar parcialmente al recurso de queja sólo en lo que concierne a la no concesión del recurso de casación con respecto a la impugnación del decreto que admite los querellantes particulares y emplazó a las partes para continuar con el trámite correspondiente. IV. A fs. 22/26 obra notificación de la resolución anterior a los fines de continuar con el trámite del recurso de casación y los representantes de los querellantes particulares no presentaron informe. V. Ingresando al tratamiento de la cuestión, se adelanta que corresponde hacer lugar el recurso de casación. En lo que refiere a los sujetos que se encuentran legitimados para intervenir como querellantes particulares en el proceso penal, esta Sala ha tenido oportunidad de señalar que el art. 7 del Código Procesal Penal impone un examen sobre la naturaleza y características del hecho que constituye el objeto de la imputación, con el fin de establecer si se evidencia la condición del pretensor de ser el “ofendido penalmente”. Es ofendido penal quien porta en el contexto concreto el bien jurídico protegido por la norma penal de prohibición o de mandato presuntamente infringida. Sin embargo, con respecto a los procesos en los que se investigan delitos contra la Administración Pública, se ha pronunciado en el sentido de que “reparándose en una mayor eficiencia en el esclarecimiento e investigación de hechos que pueden configurar los referidos delitos, y sin perjuicio de la existencia de un ofendido individual con derecho a querellar, se admitió como querellante particular a las asociaciones intermedias, en aquellos casos en que la conducta perseguida vulnere el aludido bien jurídico cuya protección aquéllas propenden. Con posterioridad, esa legitimación subjetiva se amplió admitiéndose la intervención en tal carácter de asociaciones sindicales, en aquellos casos en los que el delito investigado afecta la esfera de los intereses de sus representados. Y ello se asentó en una interpretación sistemática que posibilita trasvasar la directriz constitucional que surge de las disposiciones relacionadas con la legitimación de derechos de incidencia colectiva en la acción de amparo de las organizaciones no gubernamentales, que tienen como fin la defensa de esos derechos (CN, 43). Con posterioridad, se produjo una nueva ampliación incluyendo la figura del “afectado”. Para ello se tuvo en cuenta que el art. 43 de la Constitución Nacional otorga legitimación en los procesos de amparo para la defensa de derechos de incidencia colectiva al «afectado». En efecto, cuando se interpone amparo pretendiendo tutelar incluso derechos de incidencia colectiva, la legitimación para accionar sólo está asignada a quien acredite la preexistencia de un derecho subjetivo, esto es, de un agravio propio, directo y concreto de un derecho o garantía constitucional. Pero cuando no aparece un afectado individualizado, sólo pueden interponer el amparo los otros dos legitimados especiales creados por la Constituyente: el Defensor del Pueblo y las asociaciones. Los principios liminares de la división de poderes en Argentina garantizan el acceso a la Justicia a quien sea parte en una controversia concreta (art. 116 y conc., CN), siendo tal, quien tiene un interés controvertido con otro sujeto de derecho, perteneciente a su propia esfera jurídica, quien en definitiva tiene algo que perder o ganar con motivo de la decisión judicial a dictarse. La calidad de simples habitantes o ciudadanos no legitima en el proceso de amparo, porque ello implicaría la aplicación lisa y llana de la «acción popular», que está excluida de nuestro ámbito jurídico según surge del art. 22, CN, en virtud del cual el pueblo sólo delibera y gobierna por medio de sus representantes; y lo dispuesto por el art. 1, CN, en cuanto establece que el gobierno de nuestro país es «representativo». En este sentido, no existiendo ni pudiendo existir válidamente en nuestro país la acción popular, porque lo prohíbe la Constitución, ninguna persona del pueblo puede objetar o impugnar judicialmente actos administrativos si éstos no afectan un derecho subjetivo o un interés legítimo, personal y directo del accionante. La invocación de la calidad de ciudadano, sin la demostración de un perjuicio concreto, es insuficiente para sostener la legitimación de impugnar la constitucionalidad de una norma. El ciudadano es un concepto de notable generalidad y su comprobación, en la mayoría de los casos, no basta para demostrar la existencia de un interés especial o directo, inmediato, concreto o sustancial. En definitiva, el concepto de «afectado» no se identifica plenamente con el de «ofendido penal», sino que es un concepto más extenso que incluye sujetos que no ingresarían en el previsto en el art. 7, CPP. Empero, cuando se trata de delitos que afectan a toda la comunidad, donde resulta ser más borrosa la frontera de deslinde con la acción popular, para ser considerado «afectado» –y de allí derivar sus consecuencias jurídicas–, se requerirá algo más que el interés simple o común de cualquier ciudadano en la observancia del orden jurídico; se exigirá un plus consistente en un derecho subjetivo afectado” (TSJ Sala Penal, “González”, S. Nº 206, 31/8/2010). VI. Ingresando al tratamiento de la cuestión planteada en este caso, cabe destacar que los siete concejales constituidos en querellantes particulares y el tribuno de Cuentas lo han realizado a título individual. Ello se desprende de los escritos de constitución en acusadores privados (instancia de constitución de fs. 37/39 de los concejales María Rossana Adaglio, Silvia Inés Farcy, Pedro Alberto Hernández, Hugo Fernando Durán y Mónica Inés Farías con la representación del Dr. Martín J. Cafure) (instancia de constitución de fs. 34/35 de Gabriel José Musso, Laura Rosa Bié y Martín Bolognino con la representación de. Dr. Martín Miguel Rodríguez). La mención que realizan acerca de su legitimación en los escritos con que ingresaron como partes al proceso es genérica, ya que invocan representación popular y su simple condición de ciudadanos. En el decreto del fiscal de Instrucción que los admite como partes tampoco se hace mención al interés que los legitima para actuar en la investigación que se sigue contra Marcelo Gustavo Villanueva y el resto de los imputados. Merece destacarse que en las presentes actuaciones, donde se investigan delitos contra la Administración Pública (malversación de caudales públicos y peculado), no aparecen esos concejales y el tribuno de Cuentas con un interés particular afectado que los legitime a intervenir como acusadores privados a título individual. En este contexto, quien porta el bien jurídico protegido por las normas penales es la Municipalidad de Cosquín. Además de no existir interés individual alguno en los ocho querellantes admitidos, los órganos que integran (Concejo Deliberante y Tribunal de Cuentas) no podrían constituirse en parte en el presente proceso ya que, en principio, otorgarle tal posibilidad constituye el ejercicio de facultades que las leyes municipales no le acuerdan, y por ello, el ejercicio irregular de un derecho o facultad de la Administración Pública. En efecto, para tal supuesto, las normas constitucionales y legales generalmente crean una figura especial, encargada del control de la legalidad de los actos estatales y de la defensa de su patrimonio e intereses. En el caso del Estado provincial, no es otro que el fiscal de Estado (art. 150, CP; art. 6, ley 7854), quien a su vez puede sustituir facultades en el Procurador del Tesoro, como jefe del cuerpo de abogados de la Provincia o en abogados apoderados y letrados del Cuerpo de Abogados. En el orden municipal, esa figura es la del Asesor Letrado, quien tiene idéntica potestad. En el caso específico de la Municipalidad de Cosquín, el ordenamiento jurídico de tal municipio contiene un instrumento que determina cómo debe ser la representación de tal ente en juicio. Ello, porque el Concejo Deliberante de la ciudad sancionó la ordenanza 3305 con fecha 23 de noviembre de 2011, conforme el pedido del Ejecutivo y de acuerdo con los artículos 33 de la Ley Provincial Nº 8102 – Orgánica Municipal- que otorga competencia exclusiva al Departamento Ejecutivo Municipal sobre la iniciativa de organización de las secretarías de su dependencia y, el artículo 47 de la misma ley, que determina que las secretarías del Departamento Ejecutivo Municipal serán establecidas por Ordenanza. En tal organigrama de funcionamiento del Ejecutivo municipal aparece la figura del Asesor Letrado y las funciones que le competen. Entre ellas figura la de representar en juicio los intereses del municipio. En ese sentido, la normativa señala que compete a la Secretaría de Asesoría Letrada asistir al Departamento Ejecutivo Municipal en todo lo inherente a la cosa pública sometida al Derecho Público Municipal, tendiente a brindar asesoramiento legal en todo lo relativo a asuntos administrativos que se remitan a dictamen y proveer a la defensa de los derechos o acciones que corresponden a la Municipalidad (art. 20 de dicha normativa). El inciso 4º de dicho artículo especifica que, en particular, le corresponde entender en la representación de la Municipalidad en todas las actuaciones judiciales y administrativas en que sea parte o tenga interés, debiendo requerírsele su asesoramiento en todo asunto o cuestión que eventualmente pueda causar la adquisición o pérdida de derechos para el municipio. Como se puede ver, del análisis de la legislación citada –ordenanza Orgánica de Cosquín y Ley Orgánica Municipal 8102–, de raigambre constitucional municipal, emerge que el Asesor Letrado lo es del municipio, no sólo del Departamento Ejecutivo, siendo designado con acuerdo del HCD, que si lo otorga, convalida a la persona que desempeña el cargo, en cuanto a sus antecedentes e idoneidad y, por último y de suma trascendencia para el caso en análisis, el Asesor Letrado defiende el patrimonio y los intereses municipales y representa al municipio en todo litigio en que éste sea parte. En consecuencia, el Honorable Concejo Deliberante no puede por sí mismo estar en juicio, obviando al Asesor Letrado, ni, en la especie, constituirse como querellante particular en una causa penal, donde la presunta ofendida es la Municipalidad de Cosquín, como “Administración Pública”. Ello debido no sólo a que se excede en sus funciones, sino a que, además, está incumpliendo la norma constitucional municipal así como la legislación dictada por él mismo al efecto y que es la precedentemente señalada. Por todo lo aquí analizado, corresponde hacer lugar al recurso de casación, anular la decisión impugnada, revocar los decretos de fs. 8 y 14 y dejar sin efecto la participación de los querellantes particulares admitidos. Así voto.
Los doctores María de las Mercedes Blanc G. de Arabel y Luis Enrique Rubio adhieren al voto emitido por el señor Vocal preopinante.
En este estado, el Tribunal Superior de Justicia, por intermedio de la Sala Penal,
RESUELVE: I) Hacer lugar al recurso de casación interpuesto por los Dres. José I. Cafferata Nores y Eduardo O. Capdevila en su condición de defensores del imputado Marcelo Gustavo Villanueva y en consecuencia anular la decisión impugnada. II) Revocar los decretos de fs.8 y 14 y dejar sin efecto la participación en el proceso de María Rossana Adaglio, Silvia Inés Farcy, Pedro Alberto Hernández, Hugo Fernando Durán y Mónica Inés Farías con la representación del Dr. Martín J. Cafure y de Gabriel José Musso, Laura Rosa Bié y Martín Bolognino con la representación del Expediente Nº 2010448 – 9 / 10 Dr. Martín Miguel Rodríguez. III) Sin costas (arts. 550 y 551, CPP).
Sebastián Cruz López Peña – María de las Mercedes Blanc G. de Arabel – Luis Enrique Rubio■
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