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2– Si bien las medidas de prueba anticipada no constituyen en rigor de verdad un reclamo sustancial, traslucen la realización de actos procesales, con la debida citación y participación de quien a la postre resultará demandado. «La perención de instancia procede también en las diligencias preparatorias, porque la instancia comienza con la demanda y termina con la sentencia; basta que se inicie la presentación de aquélla aunque no sea notificada al demandado. Ello se inspira en el concepto de no mantener el Estado subordinado al abandono de quien inicia su acción».
3– «…Si bien es cierto que el pedido de diligencias preliminares aún no contiene una acción extraída del derecho sustancial, dirigida en contra de persona alguna, entraña una pretensión fundada en las normas adjetivas que autorizan el diligenciamiento de aquellas, sólo ante los supuestos ya mencionados. Es decir que la solicitud de medidas preliminares es una petición de tipo procesal, cuya admisibilidad no sólo depende del juicio del tribunal como director del proceso sino que también incumbe a la eventual contraria, a quien el propio rito le otorga la posibilidad de oponerse mediante reposición en contra del proveído que, sin previa sustanciación, haya admitido el pedido…”
4– “El pedido de diligencias preliminares importa una petición al tribunal, pero también dirigida en contra del citado, la que puede dar lugar a una controversia incidental, cuyo objeto versará sobre la admisibilidad o no de las diligencias. De ello debe colegirse la existencia de instancia en las medidas preliminares, y el carácter de parte a los sujetos que la protagonizan.”
5– “Las diligencias preliminares interrumpen el plazo de prescripción, lo cual constituye motivo suficiente para reconocer al citado un legítimo interés en la caducidad de esta trámite, ya que declarada la perención, la interrupción de la prescripción se tiene por no sucedida.”
6– El art. 343, CPC, otorga legitimación activa para solicitar la perención en la primera o única instancia al demandado o reconvenido. Si bien la prueba anticipada podría tramitarse «
7– Al constituir la caducidad de instancia un modo anormal de concluir los procesos en los términos del art. 348, CPC, es indudable que la instancia a quo concluyó con el dictado del Auto que declaró perimida la instancia. Por lo cual desde tal oportunidad, aquella no subsistía. El proceso se había cerrado por la caducidad declarada procedente. La circunstancia de que no se hubiera notificado nada cambia tal situación.
Córdoba, 27 de agosto de 2014
VISTOS:
Estos autos … para resolver el recurso de apelación en subsidio interpuesto por el apoderado de la parte actora en contra del decreto de fecha 7 de marzo de 2012, dictado por el Sr. juez del Juzgado de Primera Instancia y 31ª. Nominación en lo Civil y Comercial, Dr. Aldo R. S. Novak, quien dispuso: “…Al planteo deducido no ha lugar por absolutamente improcedente, atento haber concluido la instancia cuya caducidad se pretende al dictarse la resolución de fs. 196/9 sin perjuicio de su firmeza. Notifíquese.”, mantenido por Auto Nº 197 de fecha 15 de abril de 2013 dictado por el Sr. juez del referido Juzgado, quien resolvió: “Rechazar el recurso de reposición interpuesto por el apoderado de los accionantes Luciano Román Ruiz y Valeria Nancy Rivarola, con costas, a cuyo fin regulo provisoriamente el honorario del Dr. Fernando Luis Pescetti en la suma de setecientos ocho pesos ($ 708 – 4 jus); no regulando el honorario del Dr. H. Ignacio Romanutti, en función de lo dispuesto por el artículo 26 de la ley 9459. II– Conceder con efecto suspensivo el recurso de apelación interpuesto en subsidio, por ante la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial que corresponda intervenir conforme el SAC, donde deberán comparecer las partes a proseguirlo. …” y el recurso de apelación interpuesto en contra del Auto Nº 931 de fecha 29 de diciembre de 2011, dictado por el mismo magistrado, en donde se resolvió: “I– Hacer lugar al incidente de perención de instancia interpuesto Norma Benzo, José Luis Aspiazu y Mariano R. Aspiazu, declarando perimida la instancia de la prueba anticipada tramitada en autos. II– Imponer las costas a la parte actora, a cuyo fin regulo el honorario de la Dra. Georgina Alfonso en la suma de cuatrocientos sesenta y cinco pesos ($ 465 – 4 jus); no regulando el del letrado de los incidentados, Dr. H. Ignacio Romanutti, en virtud del artículo 26 e la ley 9459. Prot…”.
Y CONSIDERANDO:
I. El apoderado de los actores interpone dos recursos de apelación. El primero, en contra del proveído que no hace lugar por improcedente al planteo de caducidad de la perención de instancia, y el segundo, en contra del Auto N° 931 de fecha 29/12/2011, que hace lugar el incidente de perención de instancia promovido por Norma Benzo, José Luis Aspiazu y Mariano R. Aspiazu. A fs. 263/269 expresa agravios por sendos recursos. Con el objeto de fundamentar el segundo de los recursos citados, expresa que los incidentistas no revisten el carácter de demandados, toda vez que en autos se ha tramitado una prueba anticipada en los términos y con los alcances del art. 486 inc. 2, CPC. Entiende que las medidas tramitadas en autos, como cualquier otra prueba (sólo que en este caso se plantea en forma anticipada), no son de una entidad tal como para habilitar la vía incidental que nos ocupa. Señala que su parte especificó e indicó en forma expresa que las personas a demandar surgirían, en definitiva, de la propia constatación que se efectuaría en el inmueble de propiedad de sus representados y de los informes de los peritos intervinientes y que hasta el momento, no han podido cumplir con esa carga legal (deducción de la demanda) por las trabas y demoras suscitadas en autos. Por lo que careciendo los incidentistas de legitimación suficiente, considera que la resolución que hace lugar a la perención por ellos promovida debe ser dejada sin efecto. Seguidamente pide la nulidad del procedimiento y de la sentencia agraviándose de que el Sr. juez de primera instancia se negara a dar trámite a su pedido de perención de la perención de fs. 202 ya que se había finalizado la instancia, no obstante que el expediente de la causa aún se encontraba radicado en el Juzgado. Analiza las constancias de autos y advierte que con fecha 29/12/2011 se acogió el incidente de perención de los demandados, que luego consta el pedido de aclaratoria de los incidentistas que fuera rechazado con fecha 3/2/2012 y que la siguiente actuación es su incidente de caducidad de fecha 5/3/2012, para concluir en que no hubo actividad procesal ni de los incidentistas ni del Juzgado que tuviera por efecto instar el trámite. Cuestiona el hecho de que los incidentistas pudieran solicitar la aclaratoria que creían procedente, sin que se les invocara el argumento del fin de la instancia. Cita doctrina. Finalmente, se agravia por el rechazo del pedido de caducidad con el argumento de que ha finalizado o concluido la instancia. Señala que en el Auto N° 197 de fs. 239/241 no se realizó un análisis de su legalidad, sino que se introdujo el tratamiento de la perención de la perención sin que se hubiera dado en autos trámite a la incidencia articulada. Entiende que la resolución ha sido pronunciada extrapetita, con apartamiento de las formas y solemnidades previstas por la ley ritual, para su dictado. Expresa que de llevar la teoría del sentenciante hasta un extremo se llegaría a la conclusión de que una vez que hay resolución en el incidente de perención, éste no resultaría perimible por ninguna circunstancia, lo que se alza contra claras disposiciones de la ley ritual. Cita doctrina y jurisprudencia. Corrido traslado de la expresión de agravios a la parte incidentada, lo evacua a fs. 272/273. Dictado y firme el decreto de autos, queda la presente causa en condiciones de ser resuelta. II. Ingresando al estudio de la cuestión, corresponde tratar en primera medida la apelación del Auto N° 931 de fecha 29/12/11 en cuanto se cuestiona la legitimación procesal de Norma Benzo, José Luis Aspiazu y Mariano R. Aspiazu para solicitar la primera perención de instancia. El punto de la controversia se ciñe a desentrañar si las medidas preparatorias constituyen una instancia susceptible de perimir y luego si los demandados comparecientes en esta instancia tienen legitimación para solicitar la caducidad. Esta Cámara ya ha sentado criterio al respecto (in re “Ferrari, Julio Ernesto c/ Mariani, José Héctor – Usucapión – Medidas Preparatorias para Usucapión – Otras causas de remisión» (Expte. N° 1996125/36) Auto N° 57 del 17/3/2014, entre otros), oportunidad en que se sostuvo que instancia es «toda pretensión que las partes hagan valer en justicia» (Fallos, 234,380; J.A., 1956–III–216). Según Palacio, «instancia es el conjunto de actos procesales que se suceden desde una petición inicial que abre un grado de jurisdicción o una etapa incidental del proceso, hasta la notificación del pronunciamiento que acoja o deniegue esa petición»; para Podetti, «es toda petición inicial de un proceso, trámite o procedimiento, dirigida a un juez, para que satisfaga un interés legítimo del peticionante». De lo expuesto se infiere que la instancia nace con toda petición o solicitud efectuada por una parte al órgano jurisdiccional y que comienza a hacer mover el andamiaje jurisdiccional tendiente a lograr un pronunciamiento por parte de aquél. “Para algunos autores resulta menester, para tener por configurado tal recaudo, la existencia de una controversia entre partes, mientras que para otros basta con que se hayan desarrollado actos procesales tendientes a obtener un determinado pronunciamiento judicial, previo al inicio de la demanda. Al respecto, consideramos que la cuestión debe ser resuelta a la luz de los principios que justifican el instituto de la perención de instancia y que se vinculan al hecho de evitar la pendencia indefinida de aquellas peticiones que se esgrimen en el ámbito jurisdiccional. Si bien estas medidas no constituyen en rigor de verdad un reclamo sustancial, traslucen la realización de actos procesales, con la debida citación y participación de quien a la postre resultará demandado. Así, se ha resuelto que «si por instancia se entiende todo pedido formulado por una parte al órgano jurisdiccional de una determinada actividad, la perención de aquélla se produce por la inactividad del actor que es de aplicación en las medidas preparatorias del juicio ejecutivo» (CN PAZ Sala III–mayo 2 de 1957, GP 119–123, Parry, («Perención de Instancia», pág. 300). Y en esta misma orientación, Ovejero López y Loutayf Ranea («Caducidad de Instancia») sostienen que «la perención de instancia procede…también en las diligencias preparatorias, porque la instancia comienza con la demanda y termina con la sentencia; basta que se inicie, la presentación de aquélla aunque no sea notificada al demandado. Ello se inspira en el concepto de no mantener el Estado subordinado al abandono de quien inicia su acción». Al respecto se ha sostenido en doctrina que: «…Si bien es cierto que el pedido de diligencias preliminares aún no contiene una acción extraída del derecho sustancial, dirigida en contra de persona alguna, entraña una pretensión fundada en las normas adjetivas que autorizan el diligenciamiento de aquellas, sólo ante los supuestos ya mencionados. Es decir que la solicitud de medidas preliminares es una petición de tipo procesal, cuya admisibilidad no sólo depende del juicio del tribunal como director del proceso, sino que también incumbe a la eventual contraria, a quien el propio rito le otorga la posibilidad de oponerse mediante reposición en contra del proveído que, sin previa sustanciación, haya admitido el pedido. Desde esta perspectiva, el pedido de diligencias preliminares importa una petición al tribunal, pero también dirigida en contra del citado, la que puede dar lugar a una controversia incidental, cuyo objeto versará sobre la admisibilidad o no de las diligencias. De ello debe colegirse la existencia de instancia en las medidas preliminares, y el carácter de parte a los sujetos que la protagonizan. De otro lado, no debe olvidarse que las diligencias preliminares interrumpen el plazo de prescripción, lo cual constituye motivo suficiente para reconocer al citado un legítimo interés en la caducidad de esta trámite, ya que declarada la perención, la interrupción de la prescripción se tiene por no sucedida» (Venica, Oscar Hugo, Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba – Ley 8465 – Comentado Anotado Concordancias Jurisprudencia, Ed. Lerner, Tomo IV, pp. 481/482). En este marco, conjugando los fundamentos que inspiran el instituto de la caducidad de la instancia y el hecho de que la pretensión ejercida participan de los recaudos que se identifican con una petición judicial, intentada en contra de personas perfectamente determinadas y tendientes a la obtención de una serie de datos o elementos que se reputan necesarios para el inicio de la acción, cabe concluir que las medidas preparatorias dan lugar a una instancia judicial susceptible de perimir”.
En autos, a fs. 1/8 surge que los Sres. José Aspiazu, Mariano Aspiazu y Norma Benzo de Aspiazu fueron denunciados por los accionantes como los propietarios del inmueble objeto de la reserva y boleto de compraventa. Asimismo, en la demanda se señala que de confirmarse el perjuicio los vicios redhibitorios serán reclamados a través de la acción quanta minoris a los mismos. Seguidamente los incidentistas otorgaron poder a los Dres. Franchin y Alfonso, quienes comparecieron en su nombre. Luego el tribunal los tuvo por parte, en el carácter invocado. Por su parte, el art. 343, CPC, le otorga legitimación activa para solicitar la perención en la primera o única instancia: al demandado o reconvenido. Los demandados comparecieron a juicio en esta instancia integrándose la litis con ambos sujetos de la relación jurídico–procesal. Si bien el juicio podía tramitarse «
Por ello,
SE RESUELVE: 1) Rechazar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra del Auto Nº 931 de fecha 29 de diciembre de 2011, con costas a su cargo (art. 130 del CPC). 2) Confirmar la resolución dictada. 3) [Omissis]. 4) Rechazar el recurso de apelación interpuesto en subsidio en contra del proveído de fecha 7 de marzo de 2012, con costas.
Alberto F. Zarza
