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2– Si bien es cierto que se trata de una situación no contemplada expresamente por el ordenamiento positivo, tal distinción es ciertamente violatoria del derecho a la protección de la familia y al de igualdad que surgen de la legislación vigente. Una de las garantías fundamentales de nuestro ordenamiento jurídico es la igualdad de los habitantes ante la ley, prevista en el art. 16, CN, siendo también un valor consagrado en su art. 14 bis, en los Tratados de DD HH incorporados a partir de la reforma constitucional de 1994, la protección del trabajo en sus diversas formas, el amparo de la familia y el cuidado de los hijos, tomando esto no sólo como obligación de los padres sino con el carácter de responsabilidad social, debiendo entenderse que el ámbito de dicho ordenamiento no se limita a la familia biológica sino que se extiende a los vínculos adoptivos. (Voto, Dr. Rodríguez Brunengo).
3– Por consiguiente, no se puede ignorar la existencia del derecho reclamado a que se aplique el mismo régimen indemnizatorio contemplado para el caso de maternidad biológica. Una decisión distinta significaría convalidar un acto de discriminación contrario al principio de igualdad y a los valores de equidad y justicia que deben guiar siempre las sentencias de los jueces. La equiparación de la maternidad biológica y la adoptiva no admite punto de discusión alguna desde la lógica de la razón y el sentido común. Ello, por otro lado, aparece como una consecuencia necesaria, teniendo en cuenta que la adopción confiere al adoptado la posición de hijo biológico, con los mismos derechos y obligaciones –de acuerdo con lo previsto por los arts. 323 y 329, C–. (Voto, Dr. Rodríguez Brunengo).
4– La equiparación propuesta lleva a aplicar las disposiciones de la ley 20744 que regulan la protección de la maternidad (arts. 177/179) entre las que se encuentra el art. 178, que expresamente establece que debe presumirse que el despido se debió a la maternidad de la trabajadora cuando la desvinculación se produce dentro del plazo de siete y medio meses anteriores o posteriores a la fecha –en este caso– en que fue otorgada la guarda de los menores. Así, habiéndose producido el distracto dentro del plazo mencionado, correspondía a la accionada acreditar que el despido obedeció a otra causal, lo cual no ha hecho. (Voto, Dr. Rodríguez Brunengo).
5– En el caso de autos se vislumbra que el perjuicio provocado por el despido por maternidad debe repararse con la indemnización agravada, ello debido a que la equiparación de la madre adoptiva con la biológica conlleva la aplicación de la indemnización prevista en el art. 182, LCT, que repara los perjuicios ocasionadas por la desvinculación de una trabajadora como consecuencia de su maternidad. (Voto, Dr. Rodríguez Brunengo).
6– La protección del bien jurídico “maternidad” es amplia, porque alcanza a la madre, al niño y, en todo caso, a todo el grupo familiar. La LCT establece una protección con indemnización agravada que encierra también el necesario respeto por el art. 16, CN, en lo atinente a la igualdad.(Voto, Dra. Ferreirós).
7– El despido, analizado como se presenta en autos, no sólo genera una discriminación entre madres biológicas y madres adoptivas inaceptable; a la vez, olvida la necesaria valoración de los derechos del niño. Se están violando derechos no sólo instalados en el Bloque Federal Constitucional, sino el marco de derechos humanos irrenunciable que afecta directamente la dignidad humana, en tiempos en que nuestra propia CSJN viene señalando que la persona humana es sagrada.(Voto, Dra. Ferreirós).
Buenos Aires, 21 de septiembre de 2011
El doctor
I. A fs. 5/40 se presenta la actora e inicia demanda contra “Liderar Compañía General de Seguros SA”, O. E. N. y J. B., en procura del cobro de las indemnizaciones y multas a las que se considera acreedora con invocación de las disposiciones de la ley 20744. La Sra. S. refiere haber trabajado bajo relación de dependencia laboral desde el 1/12/05 para “Liderar Cía. General de Seguros SA” realizando tareas en la categoria “Grupo I Administrativo”. Afirma que el 27/6/06, el Juzgado de Primera Instancia Civil y Comercial de la ciudad de El Dorado (Pcia. de Misiones) dispuso la entrega en guarda de los cuatro menores cuya adopción peticionara, por lo cual solicitó licencia a la accionada. Relata que efectivizada la entrega de los menores, regresaron a Buenos Aires el 31/7/06 y se presentó en la oficina de la demandada a fin de consultar acerca de una licencia por maternidad, la cual fue otorgada por 45 días a partir del 26/6 hasta el 10/9. Esgrime que al presentarse a retomar tareas el 11/9, es citada a la oficina de Personal donde le proponen que renuncie y se quede en su casa a cuidar a sus cuatro hijos, e incluso le recriminan haber pensado en ella y no en la empresa. Arguye que como la accionada no consiguió que aceptara renunciar, la despide intentando encubrir un despido discriminatorio bajo la apariencia de un despido sin causa. Describe el intercambio telegráfico. Viene a reclamar las indemnizaciones correspondientes. A fs. 53/59 responden los Sres. N. y B. Oponen excepción de transacción y pago. Asimismo contestan demanda negando la existencia del despido discriminatorio invocado e invocando, arguyendo que la desvinculación de la actora obedeció a razones operativas de la actividad. Afirman que la licencia que gozara la actora no puede asimilarse a la licencia que en protección de la maternidad establece la LCT. Además, que el otorgamiento de dicha licencia fue una liberalidad de la accionada, basada en razones humanitarias, debido a que no existía obligación legal de acceder a la licencia otorgada. Impugna la liquidación practicada y solicita el rechazo de la demanda con costas. Liderar Compañía General de Seguro contesta a fs. 67/72. Opone excepción de transacción y pago. Manifiesta que el despido de la Sra. S. obedeció a razones operativas y no a que la accionante adoptó a cuatro menores. Impugna la liquidación practicada y solicita el rechazo de la demanda con costas. En el fallo en cuestión, la a quo rechazó la demanda impetrada, ya que entendió que la accionante no logró acreditar que la empleadora tuviera una especial animadversión hacia las madres adoptivas. El recurso a tratar llega interpuesto por la parte actora, mereciendo la réplica de la contraria. También apela el perito contador por considerar reducidos los honorarios que le han sido regulados . Asimismo los codemandados N. y B. apelan la forma en que han sido impuestas las costas. II. Se agravia la accionante porque la sentenciante habría incurrido en una serie de contradicciones y omitido la valoración de la prueba obrante en la causa. Además, habría incurrido en errores en la valoración de los elementos probatorios. Manifiesta que la a quo no consideró la normativa de la LCT a la que habría aludido la accionante en su escrito de inicio. También sostiene que se hizo una equívoca aplicación de los principios que rigen la carga de la prueba. Respecto a la falta de análisis de la normativa de la ley 20744 invocada por la accionante en su escrito de inicio, considero que le asiste razón toda vez que la judicante no se expresó sobre este punto a pesar de que la actora solicitó la condena de la accionada con base en lo previsto por el art. 182, LCT, e indicó que la situación de la madre adoptiva debe asimilarse a la de la biológica ya que, de lo contrario, se cometería una discriminación. Sentado lo expuesto, me abocaré a analizar la procedencia de la asimilación peticionada y he de adelantar que, en el supuesto de autos, considero que se encuentran afectados los derechos a la vida familiar y a la igualdad de trato que merecen la madre biológica y la que asume ese mismo rol al recibir un niño en guarda para adopción. Sostengo ello, debido a que si bien es cierto que nos encontramos ante una situación no contemplada expresamente por el ordenamiento positivo, tal distinción es ciertamente violatoria del derecho a la protección de la familia y al de igualdad que surgen de la legislación vigente. Nótese que una de las garantías fundamentales de nuestro ordenamiento jurídico es la igualdad de los habitantes ante la ley, prevista en el art. 16, CN, siendo también un valor consagrado en su art. 14 bis, en los tratados de Derechos Humanos incorporados a partir de la reforma constitucional de 1994 la protección del trabajo en sus diversas formas, el amparo de la familia y el cuidado de los hijos, tomando esto no sólo como obligación de los padres sino con el carácter de responsabilidad social, debiendo entenderse que el ámbito de dicho ordenamiento no se limita a la familia biológica sino que se extiende a los vínculos adoptivos. Asimismo, existen numerosos tratados con jerarquía superior a las leyes reconocidos en el art. 75 inc. 22 de nuestra Carta Magna relativos a esta cuestión, a saber: art.10 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; art. 11 Convención sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer; art. 18 Convención sobre los Derechos del Niño. También deben citarse los arts. 3 y 7 del Convenio Nº 156 sobre la “Igualdad de oportunidades de trato entre trabajadores y trabajadoras con responsabilidades familiares”. Por consiguiente, no se puede ignorar la existencia del derecho reclamado a que se aplique el mismo régimen indemnizatorio contemplado para el caso de maternidad biológica. Una decisión distinta significaría convalidar un acto de discriminación contrario al principio de igualdad y a los valores de equidad y justicia que deben guiar siempre las sentencias de los jueces. La equiparación de la maternidad biológica y la adoptiva –a mi entende– no admite punto de discusión alguna desde la lógica de la razón y el sentido común. Ello, por otro lado, aparece como una consecuencia necesaria teniendo en cuenta que la adopción confiere al adoptado la posición de hijo biológico, con los mismos derechos y obligaciones –de acuerdo con lo previsto por los arts. 323 y 329, CC (en similar sentido ver de la Cámara de Apelaciones del Trabajo de Bariloche “M.V., M.C. y otro s/ Amparo” del 11/5/2006)–. La equiparación propuesta lleva a aplicar las disposiciones de la ley 20744 que regulan la protección de la maternidad (arts. 177/179) entre las que se encuentra el art. 178 que expresamente establece que debe presumirse que el despido se debió a la maternidad de la trabajadora cuando la desvinculación se produce dentro del plazo de siete y medio meses anteriores o posteriores a la fecha –en este caso– en que fue otorgada la guarda de los menores. Así, habiéndose producido el distracto dentro del plazo mencionado, correspondía a la accionada acreditar que el despido obedeció a otra causal, lo cual –adelanto– no ha hecho. Nótese que la única deponente ofrecida por ésta que se refirió a la causa del distracto, esgrimió que éste se debió a una reestructuración –Cabalero fs.227/228–, cuando la accionada en su contestación adujo razones operativas de la actividad. Además, advierto que Cabalero es empleada de la accionada, lo que habilitaría que su declaración sea tomada con mayor estrictez y rigor crítico (en similar sentido ver de esta Sala, “Insaurralde, Wilfrido Manuel c/ Wal Mart Argentina S.A. S/ despido” S.D. Nº 36.600 del 15/4/03), máxime cuando no obra en la causa elemento alguno que convalide sus afirmaciones. A lo expuesto cabe agregar que resulta imposible considerar acreditada la existencia de razones operativas cuando inmediatamente despues del despido de la Sra. S. se contrata a una persona –la desvinculación se produjo el 2/10/06 y la contratación de S. el 1/12/06– para realizar las mismas tareas que realizaba la actora –de acuerdo con lo declarado por U. (fs.366/368)–. Lo expuesto hace innecesario que me expida en torno a la valoración de la prueba, las omisiones y contradicciones en que habría incurrido la sentenciante. Consecuentemente, propicio revocar este aspecto del decisorio cuestionado y condenar al pago de la indemnización agravada prevista por el art. 182, LCT, por la suma de $16.250 (1.250 –cfrme. lo denunciado en el escrito de inicio y lo informado por el experto contable a fs. 140– X13) que devengara intereses, desde que cada suma fue debida y hasta el momento de su efectivo pago, a la tasa de interés prevista en el Acta Nº 2.357, conf. Resolución de Cámara Nº 8 del 30/5/02. Cabe aclarar que resultan condenados por el despido “Liderar Compañía General de Seguros S.A.”, O. E. N. y J. B., debido a que las personas físicas demandadas participaron en el fraude. En tal sentido, es indudable que tuvieron (cuando menos, debieron haber tenido) conocimiento acerca de las maniobras de fraude cometidas para con la actora, circunstancia que justifica la condena solidaria y a título personal por la falta de cumplimiento de las obligaciones asumidas –e incumplidas– en nombre del ente social (arg. arts. 59 y 274, LSC y 14, LCT; en similar sentido, esta Sala in re “Ghiglioni, Fabiana Graciela c/ Palma, Alejandro y otros s/ Despido”, S.D. Nº: 34.880 del 19/04/01; “Maineri…” ya cit.). Por aplicación de las normas de la Ley de Sociedades referidas, es justo que la condena se haga extensiva sobre quienes resultaron responsables de lo que, en definitiva, puede calificarse como una conducción irregular del ente de existencia ideal al discriminar a la dependiente contrariando la legislación vigente. Esto significó, sin más, la configuración voluntaria y directa de conductas tendientes a desbaratar los derechos laborales de una trabajadora que sin dudas se tradujeron en un mero recurso para violar la ley (arts. 182, LCT y ley 23592), el orden público laboral (arts. 7, 12, 13, y 14, LCT), la buena fe (que obliga al empresario a ajustar su conducta a lo que es propio de un buen empleador, art. 63, LCT; en igual sentido, v. esta Sala in re “Núñez, Gabriela Susana c/ Racing Ravel SRL y o. S/Despido”, S.D. Nº.: 37.272 del 16/2/04; “Castillo, Rubén Omar y otros c/ Tomasevich, Ricardo Alberto y o. s/ Despido”, S.D Nº: 41.326 del 31/10/08). III. Cuestiona la falta de consideración del daño causado a la actora y solicita se haga lugar al pago de los años que le restan a aquella para acceder al beneficio jubilatorio teniendo en cuenta la asignación familiar y de la obra social. En primer lugar respecto al daño moral reclamado, cabe rememorar que “el daño moral consiste en una pretensión autónoma e independiente del despido, vale decir, tiene su causa fuente en un ilícito ajeno al contrato de trabajo que desborda los límites tarifarios y que debe ser resuelta en consecuencia, acudiendo a los principios generales del Derecho de Daños” (Isidoro H. Goldenberg, “El daño moral en las relaciones de trabajo”, en “Daño Moral”, pág. 265, Revista de Derecho de Daños, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 1999). “En efecto, las conductas lesivas a la dignidad, honor o reputación del dependiente por aseveraciones temerarias, descalificantes, ofensivas, de mala fe, divulgación de datos íntimos o situaciones penosas, no pueden quedar desguarnecidas de tutela legal por el solo hecho de que las partes se encontraban ligadas por un contrato de trabajo” (Goldenberg, loc. cit.). La Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Sala III, el 31/7/1979, en fallo donde llevó la voz el doctor Ricardo A. Guibourg, expresó: “Cuando –en ocasión de la ruptura del contrato o fuera de ella– el empleador incurre en conductas que causan perjuicio al trabajador desde el punto de vista extracontractual, es decir, cuando se causa un daño que resultaría indemnizable –aun en ausencia de una relación laboral–, tal responsabilidad no puede verse condenada mediante el simple pago de la indemnización tarifada. Encontrándose la conducta genéricamente comprendida en los artículos 1072, 1078 y 1109 del Código Civil, aun con total prescindencia del contrato de trabajo que le ha servido de contexto, compromete a su autor a la responsabilidad prevista por daño moral sin perjuicio del pago de la indemnización tarifada que corresponde al ámbito de los incumplimientos contractuales” (El Derecho, 29/7/80). “La valoración del daño moral no está sujeta a cánones estrictos, correspondiendo a los jueces de la causa establecer su procedencia y el quantum indemnizatorio, tomando en consideración para ello la gravedad de la lesión sufrida y el hecho generador de la responsabilidad” (Cám. Nac. Cont. Adm. Federal, Sala I, 17/VIII/97: “Sandez, Marta Susana c/ Consejo Federal de Inversiones S/ Empleo Público”). Carlos A. Ghersi, en el libro primeramente citado, pág. 58, destaca la reformulación del daño moral en la reforma de 1968, a partir del riesgo creado (art. 1113, segunda parte, párrafo segundo), la equidad (art. 907, párrafo segundo), la buena fe (art. 1198, párrafo primero), y el ejercicio abusivo de los derechos (art. 1071), entre otras disposiciones, enfatizando que “esta corriente renovadora del derecho, con hondo contenido social, se acerca más al hombre en sí mismo y se aleja del economicismo como meta central de protección, que imperaba en Alberdi y Vélez”. Por otra parte, Jorge Mosset Iturraspe propone la sustitución del concepto de “daño moral” por el de “daño a la persona”, de mucha mayor amplitud y mayor compatibilidad con las orientaciones modernas del derecho (conf.: su trabajo: “Daño Moral. Noción. Crítica a la denominación. Daño extrapatrimonial. Daño a la persona”, en loc. Cit., pág. 7 y ss). La irrupción de los derechos humanos a partir de la posguerra de 1945 hizo sentir su creciente influencia en el Derecho Universal, comprendido nuestro país, que en la reforma constitucional de 1994 incorpora a la Ley Suprema “la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre”, cuyo art. V dispone que “Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra los ataques abusivos a su honra, a su reputación y a su vida privada y familiar”; la “Declaración Universal de Derechos Humanos”, cuyo artículo 2º – 1 reza: “Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica o cualquier otra condición”, y otras normas de específica aplicación al sub lite (art. 75, inc. 22, CN). La propia Corte Suprema expresó, aun antes de la reforma constitucional que: “El daño moral tiene carácter resarcitorio y no tiene necesariamente que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un accesorio de éste” (Autos: “Forni c/ Ferrocarriles Argentinos, 7/9/89. ID: “Bonadero Alberdi de Inaudi c/ Ferrocarriles Argentinos”, 16/6/88). Ya la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, aprobada en 1948, destaca que los derechos esenciales del hombre “.. tienen como fundamento los atributos de la persona humana”, y en su artículo V impera que: “Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra los ataques abusivos a su honra, a su reputación y a su vida familiar”. Sentado lo expuesto, he de indicar que en el caso de autos se vislumbra que el perjuicio provocado por el despido por maternidad debe repararse con la indemnización agravada cuya condena he dejado propuesta. Ello, debido a que la equiparación de la madre adoptiva con la biológica conlleva a la aplicación de la indemnización prevista en el art. 182, LCT, que repara los perjuicios ocasionadas por la desvinculación de una trabajadora como consecuencia de su maternidad. Advierto que ninguna normativa impone la obligación del empleador de abonar a los trabajadores despedidos –cualquiera sea la causa de la extinción– los años que restan para que éstos accedieran a los beneficios previsionales, ni al pago de la obra social. En consecuencia, propongo confirmar este aspecto del decisorio de grado. IV. La nueva solución que dejo propuesta impone realizar algunas modificaciones en lo que respecta a los honorarios y las costas del juicio. En esta tesitura, la totalidad de las costas de ambas instancias se impondrán a cargo de la demandada vencida (art. 68, Código Procesal). Por sus tareas en primera instancia, atendiendo al mérito y extensión de la labor desarrollada, sugiero regular los honorarios de la representación letrada de la parte actora, demandada, los del perito contador y calígrafo en el 16%, 14%, 7% y 7%, respectivamente, del monto de condena y sus intereses (arts. 6 y 7, ley 21839). V. En caso de ser compartido mi voto, regular los honorarios a la representación de la parte demamdada y a la de la actora en el 25% y 30%, respectivamente, de lo que en definitiva y por las tareas cumplidas en la instancia anterior en favor de sus defendidos corresponda (art. 14, ley 21839).
La doctora
Un tema extremadamente delicado y novedoso resulta ser el de autos. En rigor de verdad, en el litigio planteado, el debate versa concretamente sobre la existencia de un tipo o dos tipos de maternidad. Uno debe preguntarse: ¿son las madres adoptivas distintas o iguales a las madres biológicas? ¿Cuál es el bien jurídico protegido a partir del art. 177 y hasta el art. 179, LCT? Las respuestas a estos interrogantes son la piedra basal de la solución del conflicto. No tengo dudas de que existe un solo tipo de madres, aquéllas que se comprometen con la gestación o la elección de un hijo y están dispuestas a llevarlos adelante. La protección del bien jurídico “maternidad” es amplia, porque alcanza a la madre, al niño y, en todo caso, a todo el grupo familiar. Es de advertir que la Ley de Contrato de Trabajo establece una protección con indemnización agravada, que encierra también el necesario respeto por el art. 16, CN, en lo atinente a la igualdad. El despido, analizado como se presenta en autos, no sólo genera una discriminación entre madres biológicas y madres adoptivas inaceptable y, a la vez, olvida la necesaria valoración de los derechos del niño. Se están violando derechos no sólo instalados en el Bloque Federal Constitucional, sino el marco de derechos humanos irrenunciables que afecta directamente la dignidad humana, en tiempos en que nuestra propia Corte Suprema de Justicia de la Nación viene señalando que la persona humana es sagrada. Todo lo expuesto hace que coincida con mi distinguido colega y adhiera a la solución que propone.
A mérito de lo que resulta del precedente acuerdo el Tribunal
RESUELVE: Revocar el fallo apelado y condenar solidariamente a Liderar Compañía General de Seguros S.A., O.E.N. y J.B. a pagar a S., M.I. dentro del 5.º día, la suma de $ 16.250 más intereses establecidos en el considerando III.
