MEDIDA AUTOSATISFACTIVA. Supresión de datos publicados en página web. BANCO DE DATOS. Régimen legal aplicable. Concepto. Alcance. COMPETENCIA FEDERAL. Fundamentos. HABEAS DATA. INCOMPETENCIA del fuero provincial. Procedencia 1- La amplitud de los términos de la definición de la expresión “banco de datos” que contiene el art. 2, ley 25326, en cuanto dispone: “Archivo, registro, base o banco de datos: Indistintamente designan al conjunto organizado de datos personales que sean objeto de tratamiento o procesamiento, electrónico o no, cualquiera que fuere la modalidad de su formación, almacenamiento, organización o acceso”, torna indudable que la página web o portal de la que la actora en el sub lite pretende se manden a eliminar ciertas imágenes publicadas en dicho sitio, caiga dentro del concepto cuyos contornos precisa la norma transcripta.
2- “El dato es tan sólo el impulso electrónico que queda grabado en un programa o sistema que puede ser recuperado, es decir, vuelto a la pantalla siguiendo un determinado procedimiento” .
3- Aunque el cuerpo humano en sí mismo no es un dato, no caben dudas de que las imágenes publicadas transmiten a quien las observa información, entre otras cosas sobre el cuerpo y la intimidad de la persona de que se trate, por lo que engasta con la definición de “datos personales” que establece el art. 2, ley 25326.
4- Aunque las fotografías cuya supresión se pide en autos no incluyen el nombre de la actora y su rostro aparece esfumado y no visible, del contenido de la demanda se desprende que la accionante considera que la información visual que transmiten permitiría de alguna manera identificarla, con lo que concurre el requisito de que la información esté referida a “personas físicas … determinadas o determinables”.
5- Si bien la base de datos del sitio web demandado no es pública sino privada y que, de una interpretación literal y estricta, la expresión del art. 43, CN, párr. 3° y del art. 1, ley 25326, se debería concluir que aquélla no está destinada “a proveer informes”, como exige la definición contenida en dichas normas, lo cierto es que de una interpretación amplia de ellas, quedan alcanzados por el régimen tuitivo “todos los bancos de datos que excedan el uso personal”. Esa es, por otra parte, la interpretación que asume el decreto 1558/01, cuando reglamenta el art. 1 de la ley.
6- Resulta irrelevante que, en general, ni las empresas de hosting ni los sitios web o portales existentes en el país se encuentren inscriptas como bancos de datos en el registro creado por el art. 21, Ley de Protección de Datos Personales. Puesto que la amplia expresión constitucional ‘destinados a proveer informes’ cubre tanto a los registros de datos habilitados legalmente a ese efecto, como a los que materialmente están cumpliendo esa tarea, aunque normativamente no se encuentren habilitados para ella.
7- Más allá del nomen iuris utilizado en la demanda, que hace referencia a un instituto no regulado en el ordenamiento jurídico local como son las medidas autosatisfactivas, la pretensión de la accionante de lograr la supresión de imágenes que dice suyas de una página web, por entender que el acceso a ellas que de esa manera se brinda al público, sin su consentimiento, viola sus derechos fundamentales (derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen, etc.), es esencialmente un hábeas data y más precisamente “hábeas data cancelador o exclutorio”, en la medida en que lo que se persigue es la “supresión” de lo que pueden considerarse “datos sensibles” en los términos de la norma constitucional citada.
8- Resulta aplicable el art. 36, ley 25326, que dispone que corresponde al fuero federal el juzgamiento de las acciones de hábeas data cuando los archivos de datos se encuentran interconectados en redes interjurisdiccionales, puesto que en autos se trata de archivos subidos a una red, no sólo interprovincial sino universal. Este artículo de la ley se funda en la previsión del art. 75 inc. 13, CN, que faculta al Congreso a “reglar el comercio con las naciones extranjeras y de las provincias entre sí”, con lo que somete a la jurisdicción federal todo lo que de alguna manera pueda considerarse comercio interjurisdiccional. Es verdad que se trata de una interpretación más bien extensiva del concepto de “interés federal” que, frente al avance tecnológico y las profundas transformaciones sociales y culturales que trae aparejado, conlleva una dinámica contraria al federalismo, porque tiende a vaciar de contenido el ámbito de los poderes conservados por las provincias.
9- El art. 36, Ley de Protección de Datos Personales vigente es claro y terminante y no se puede decir que sea inconstitucional, porque tiene sustento en la interpretación literal de una norma de la Ley Suprema que, pese a algunas discrepancias cuyos fundamentos lucen débiles y discutibles, en general es seguida por la doctrina.
C3a. CC Cba. 5/8/15. A.I. Nº 222. Trib. de origen: Juzg. 40ª CC Cba. “P.N.N. c/ D.com SRL – Medidas Autosatisfactivas – Recurso de Apelación – (Expte. N° 2715635/36)”
Córdoba, 5 de agosto de 2015
Y VISTOS:
Estos autos caratulados (…), venidos del Juzg. de 1ª instancia y 40ª. Nom. Civil y Comercial, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Sra. Pucci contra el decreto de fecha 8/5/15.
CONSIDERANDO:
Que en autos la accionante ha pedido, como medida autosatisfactiva, que el tribunal ordene a la firma Dattatec.com SRL, que gira utilizando como nombre de fantasía el de Donweb, la inmediata eliminación de su página o portal raíz del sitio “http://www.ejecutivasdiosas.com./web/mujeres/ milena-y-tomas/” en el que dice que se han subido fotografías “de alto contenido erótico y sexual” mediante las cuales, valiéndose de su imagen, se ofrecen servicios sexuales para parejas o personales. Pero mediante proveído del 8/5/15 el tribunal de primera instancia se ha declarado incompetente por entender que el caso corresponde a la jurisdicción federal, en virtud de lo dispuesto por el art. 36 inc. b), ley 25326 de Protección de Datos Personales. Esta decisión del juez de primer grado motiva los agravios de la peticionante de la medida, que van dirigidos a sostener que la ley mencionada no es aplicable al caso de autos porque considera que lo que ha promovido en estos autos no es una acción de hábeas data sino una medida autosatisfactiva y, por otro lado, que no puede hacerse una aplicación literal del art. 36 inc. b) de la referida ley. En orden a sostener el primer cuestionamiento, la accionante señala que la demandada no es responsable de un banco de datos público, ni privado destinado a proveer informes” y ello, a su entender, descartaría el encuadramiento normativo que hizo el tribunal a quo. Pero la amplitud de los términos de la definición de la expresión “banco de datos” que contiene el art. 2, ley 25326, no favorece el argumento de la apelante. En efecto, dice la norma citada que “Archivo, registro, base o banco de datos: Indistintamente designan al conjunto organizado de datos personales que sean objeto de tratamiento o procesamiento, electrónico o no, cualquiera que fuere la modalidad de su formación, almacenamiento, organización o acceso” y no caben dudas de que la página web o portal de la que la actora pretende se manden a eliminar ciertas imágenes publicadas en el sitio que arriba se menciona, cabe dentro del concepto cuyos contornos precisa la norma transcripta. Más aún, la propia accionante define al contrato de hosting, que es el que ella misma afirma que vincula a la firma demandada con la responsable directa de la página web de la que se pretende la supresión de las imágenes, como el “contrato por el cual el prestador del servicio concede a su co-contratante, en forma onerosa o gratuita un derecho de alojamiento de archivos (en sentido amplio) en un servidor propio o sobre el que ya tiene”, con lo que reconoce que se trata de “archivos”. Tampoco merece recibo el agravio de la actora porque, al ser su cuerpo lo que se exhibe en el sitio en cuestión, considerar que se trata simplemente de un “dato”, importaría una “cosificación” de su persona, “un encuadre machista, arbitrario y discriminador, casi arcaico”. Al respecto es necesario precisar que, haciendo referencia a los registros electrónicos, se ha llegado a decir que “el dato es tan sólo el impulso electrónico que queda grabado en un programa o sistema que puede ser recuperado, es decir, vuelto a la pantalla siguiendo un determinado procedimiento” (Ucich, Rodolfo, “Los bancos de datos y el derecho a la intimidad”, Ad Hoc, 1999, pág. 45). Ahora bien, aun superando esa definición técnica, es forzoso reconocer que, aunque ciertamente el cuerpo de la actora no es un dato, no caben dudas de que las imágenes publicadas transmiten a quien las observa información, entre otras cosas sobre el cuerpo y la intimidad de la accionante. Lo dicho coincide con la definición de “datos personales” que establece el citado art. 2 de la ley 25326. En efecto, aunque las fotografías cuya supresión se pide no incluyen el nombre de la actora y su rostro aparece esfumado y no visible, del contenido de la demanda se desprende que la accionante considera que la información visual que transmiten permitiría de alguna manera identificarla, con lo que concurre el requisito de que la información esté referida a “personas físicas … determinadas o determinables”. Por otra parte, es oportuno anticipar que estas conclusiones son coincidentes con lo que ha resuelto la CSJN en la causa “Rondinone, Romina I. c/ Yahoo Argentina s/ Medidas precautorias”, a la que habremos de referirnos más adelante. Es verdad que la base de datos que nos ocupa no es pública sino privada y que, si interpretamos en forma literal y estricta la expresión del art. 43, CN, párr. 3° y del art. 1, ley 25326, deberíamos concluir que aquélla no está destinada “a proveer informes”, como exige la definición contenida en dichas normas. Pero la doctrina se ha pronunciado mayoritariamente por una interpretación amplia de ellas, que hace que queden alcanzados por el régimen tuitivo “todos los bancos de datos que excedan el uso personal” (Travieso, Juan, “El manejo de datos personales”, en Constitución de la Nación Argentina y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial, obra colectiva dirigida por Daniel A. Sabsay y coordinada por Pablo L. Manili, Hammurabi, 2010, Tomo 2, pág. 665). Esa es, por otra parte, la interpretación que asume el decreto 1558/01, cuando reglamenta el art. 1 de la ley. Por otra parte, resulta irrelevante que, en general, ni las empresas de hosting ni los sitios web o portales existentes en el país se encuentren inscriptas como bancos de datos en el registro creado por el art. 21, Ley de Protección de Datos Personales. En este sentido dice Néstor Sagüés que la amplia expresión constitucional ‘destinados a proveer informes’ cubre tanto a los registros de datos habilitados legalmente a ese efecto, como a los que materialmente están cumpliendo esa tarea, aunque normativamente no se encuentren habilitados para ella” (Sagüés, Néstor, Derecho Procesal Constitucional, Tº 3, “Acción de Amparo”, Ed. Astrea, 2009, pág. 674). Lo dicho basta para concluir que, más allá del nomen iuris utilizado en la demanda que hace referencia a un instituto no regulado en el ordenamiento jurídico local, como son las medidas autosatisfactivas, la pretensión de la accionante de lograr la supresión de imágenes que dice suyas de una página web, por entender que el acceso a ellas que de esa manera se brinda al público, sin su consentimiento, viola sus derechos fundamentales (derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen, etc.), es esencialmente un hábeas data y más precisamente lo que Sagüés denomina “hábeas data cancelador o exclutorio”, en la medida en que lo que se persigue es la “supresión” de lo que pueden considerarse “datos sensibles”, en los términos de la norma constitucional citada (véase Sagüés, Néstor, ob. cit., pág. 672). Queda entonces por definir si resulta o no aplicable al caso el art. 36, ley 25326, que dispone que “corresponde al fuero federal el juzgamiento de las acciones de hábeas data cuando los archivos de datos se encuentran interconectados en redes interjurisdiccionales”, tal como ocurre en el caso de autos, ya que se trata de archivos subidos a una red no sólo interprovincial sino universal. Este artículo de la ley se funda en la previsión del art. 75 inc. 13, CN, que faculta al Congreso a “reglar el comercio con las naciones extranjeras y de las provincias entre sí”, con lo que somete a la jurisdicción federal todo lo que de alguna manera pueda considerarse comercio interjurisdiccional. Es verdad que se trata de una interpretación más bien extensiva del concepto de “interés federal” que, frente al avance tecnológico y las profundas transformaciones sociales y culturales que trae aparejado, conlleva una dinámica contraria al federalismo, porque tiende a vaciar de contenido el ámbito de los poderes conservados por las provincias. Es que, como dijo Pedro J. Frías, muchos de los poderes delegados por las provincias en el Gobierno Federal en 1853, adquirieron a causa de los avances tecnológicos y la transformación de las circunstancias sociales y culturales una virtualidad centralizadora que era inimaginable a la época de sanción de la Constitución (Frías, Pedro J.; “El proceso federal argentino. De la decadencia a la recuperación”, ed. del autor, Cba., 1988, pág. 13). Podría caber sobre el punto una interpretación más restrictiva del art. 75 inc. 13, CN, que resultaría más acorde con las circunstancias actuales y no sustraiga de manera casi absoluta e indiscriminada la competencia en materia de hábeas data de las jurisdicciones locales, por el solo hecho de los alcances interjurisdiccionales del instrumento que se emplea para vulnerar los derechos, haciendo prevalecer la excepcionalidad del fuero federal como lo propone el Sr. fiscal de Cámara en su dictamen. Sin dudas sería óptimo propiciar esa interpretación en un planteo de lege ferenda, pero lo cierto es que el art. 36, Ley de Protección de Datos Personales vigente es claro y terminante en este sentido y no podemos decir que sea inconstitucional, porque tiene sustento en la interpretación literal de una norma de la Ley Suprema que, pese a algunas discrepancias cuyos fundamentos lucen débiles y discutibles, en general es seguida por la doctrina (véase Sagüés, ob. cit. pág. 687). Ahora bien, lo determinante para resolver el caso planteado en autos es que la interpretación que hace la ley en cuestión es coincidente con la inteligencia que en forma pacífica y reiterada viene sosteniendo la jurisprudencia de la CSJN. Esta línea jurisprudencial ha sido ratificada recientemente por el Máximo Tribunal de la Nación en fallo pronunciado el 2/9/14, diciendo que “esta Corte, en casos sustancialmente análogos al presente, en los que se pretendía eliminar datos que obraban en bases de datos de internet, lo que implicaba que se encontraban interconectadas en redes virtuales interjurisdiccionales, ha declarado la competencia de la Justicia Federal, con fundamento en lo dispuesto por el art. 36, inciso b, de la ley 25326 (Competencias “Svatzky, Betina Laura c/ Datos Visuales SA”; “P.S.A. c/ Prima S.A. y U.S. S.A.” -Fallos: 328:1252 y 4087-; Competencia N° 1018.XLII “Luna, Silvina Noelia c/ Yahoo de Argentina SRL y otros s/medidas precautorias”, pronunciamiento del 27/2/07 y “Rondinone, Romina Inés c/ Yahoo de Argentina SRL y otros” -Fallos: 330:249-; Competencia N° 479.XLVIII “Bustos Fernández de Padilla, Marcela c/ Forma de Crédito SA y otro s/ amparo”, pronunciamiento del 21/2/13 y, más recientemente, Competencia N° 421.XLIX “Campillo, Aldo Abel c/ Organización Veraz SA y otro s/ amparo”, sentencia del 15/5/14” (CSJN, 2/9/2014, “Azario Federico Jesús c/ Organización Veraz SA y otro s/ amparo” Cita: MJ-JU-M-88295-AR | MJJ88295 | MJJ88295). Destaco especialmente la referencia que hace la Corte al fallo dictado en el caso “Rondinone”, por la similitud fáctica con el caso de autos. En efecto, allí la Corte se ha pronunciado por la competencia del fuero federal en un caso en el que el objeto de la pretensión se encuentra dirigido a proteger el nombre y la imagen física de la accionante a la que se vincula con la difusión, utilización, promoción y comercialización de contenido pornográfico por medio de Internet, ya que dicha materia, al referirse a actividades que se llevarían a cabo por vía de Internet –medio de interrelación global que permite acciones de naturaleza extralocal–, autoriza a sostener que su conocimiento compete a la Justicia Federal (conf.“Rondinone, Romina Inés c/ Yahoo de Argentina SRL y otros s/ medidas precautorias”, del 27/2/07, dictamen de la Sra. Procuradora Fiscal subrogante al que se remitió la Corte Suprema Fallos). Si a lo dicho se añade que la firma demandada tiene domicilio en la ciudad de Rosario, según lo expresa la propia actora, no puede caber ninguna duda de la competencia del fuero federal ya que, además, concurre la causal de vecindad en extraña provincia (art. 116, CN competencia ratione personae).
Por ello, oído que fuera el Ministerio Público,
SE RESUELVE: Rechazar la apelación, sin costas. (…)
Guillermo E. Barrera Buteler – Julio L. Fontaine – Beatriz Mansilla de Mosquera■
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