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2- Mediante el ejercicio de la acción contencioso-administrativa de plena jurisdicción, el administrado pretende la reparación integral del derecho subjetivo de carácter administrativo vulnerado por el acto ilegítimo de la Administración, declarado tal en un pronunciamiento jurisdiccional que posee un doble carácter declarativo y constitutivo, y cuya eficacia de cosa juzgada alcanza sólo a las partes intervinientes de la relación jurídico-procesal.
3- En la acción contencioso-administrativa de ilegitimidad o anulación la finalidad preeminente consiste en la observancia del derecho objetivo, esto es, la defensa de la norma establecida. Por ello, la sentencia que en su consecuencia se dicte a instancia de quien ostenta sólo un interés legítimo es meramente declarativa, es decir, circunscripta a anular el acto cuya ilegalidad ha sido comprobada, aunque en tal caso con efectos
4- En la etapa del art. 11, ley 7182, es posible el cambio de la acción hasta que quede firme la habilitación de la demanda por el Tribunal. Proyectando tal principio a las instancias recursivas ulteriores a la decisión que desestima el recurso de reposición articulado contra el primer decreto suscripto por el Presidente de la Cámara, no se advierten óbices formales o sustanciales para admitir la actuación de aquel principio hasta tanto no adquiera firmeza la decisión jurisdiccional última que se dicte como consecuencia de transitar por todas las instancias impugnativas, autorizadas por el ordenamiento procesal contra el primer decreto fundado, productor de los eventuales agravios que el recurrente procura subsanar ejerciendo su poder de impugnación.
5- Si es el propio ordenamiento de la ley 7182 el que habilita la revisión de la decisión judicial de inadmisión de la acción por ulteriores instancias (art. 11, 43, 45, ley 7182), la impugnación por el titular de la acción implica que sea una instancia judicial ulterior la que juzgue acerca de los posibles errores de hecho y/o de derecho contenidos en la decisión primera y su confirmatoria, y por tanto, sea aquélla la que decida en última instancia sobre la habilitación del proceso contencioso-administrativo. Si el poder de impugnar por el interesado es correlativo al poder de corrección de los eventuales errores de hecho y de derecho por las instancias judiciales de revisión, no se advierte la utilidad de denegar la operatividad de un principio que permita al titular de la acción corregir un elemento definitorio de la demanda (art. 16, ley 7182), mientras su inadmisión no haya sido declarada por una resolución judicial firme con la que se concluya la etapa de la habilitación de oficio de la instancia, que es anterior al proveído que dispone dar trámite a la demanda.
Córdoba, 15 de agosto de 2002
¿Es procedente el recurso directo?
El doctor
1. La parte actora interpone recurso directo en contra del Auto Número Quinientos siete, dictado por la Cámara Contencioso-Administrativa de Primera Nominación con fecha 17/09/01, que resolvió no conceder la casación por ella interpuesta en contra del Auto Número Cuatrocientos treinta y ocho de fecha 17/08/01.
2. Se dio intervención al Señor Fiscal General de la Provincia, expidiéndose el Señor Fiscal Adjunto en sentido desfavorable a la procedencia del recurso directo interpuesto (Dictamen CA N° 1022 del 29/10/01).
3. A fs. 28 se dictó el decreto de autos, el que firme deja la causa en estado de ser resuelta.
4. En cuanto a los requisitos que hacen a la admisibilidad formal de la queja bajo análisis, es dable señalar que la misma ha sido incoada en tiempo oportuno (art. 50, ley 7182 y art. 402, CPCyC, aplicable en virtud de la remisión prevista por el art. 13, CPCA), por quien se encuentra legitimado a tal efecto. Asimismo el remedio impugnativo bajo examen cumple con la exigencia establecida en el artículo 402, inciso “2” del CPCyC, bajo sanción de inadmisibilidad desde que las copias que se agregan han sido suscriptas y juramentadas por la representante de la parte recurrente.
5. En orden a la debida fundamentación de la presentación directa, advierto que en el sub lite la quejosa ha rebatido mínimamente los argumentos mediante los cuales el Tribunal a quo desestimó el recurso de casación, razón por la cual corresponde admitir formalmente la queja.
6. En mérito a lo señalado en el punto anterior, corresponde analizar si el recurso de casación satisface los requisitos que hacen a su procedencia formal y sustancial.
7.1. Con fundamento en el motivo sustancial de casación (art. 45 inc. “a”, ley 7182) la impugnante acusa una inobservancia y errónea aplicación de la ley, ya que al declarar la improcedencia de la jurisdicción contencioso-administrativa en la presente causa, la Cámara a quo utilizó causales no incluidas dentro de los cuatro incisos del artículo 2 del CPCA. Postula que el sentenciante incurrió en un vicio in iudicando, dando lugar a la procedencia del remedio por el motivo sustancial, el cual acaece cuando se producen defectos de subsunción que operan cuando se arriba a una defectuosa calificación de los hechos, a los que -pese a estar correctamente fijados- se les aplica una disposición jurídica que no se identifica con la verdadera esencia de éstos, ya sea porque su supuesto legal es otro o porque se prescinde de esgrimir la regla que conviene a su contenido. Cita jurisprudencia (cfr. fs. 51).
7.2. Con fundamento en idéntico motivo (art. 45 inc. “a”, ley 7182), la casacionista alega que desde el punto de vista del Tribunal, la posibilidad de accionar estaría dada solamente por un acto, ley, ordenanza, contrato, que estableciera su derecho a instalar antenas de telefonía celular, lo que implica una grave alteración del principio constitucional de legalidad (art. 19, CN). Afirma que tiene el derecho a ejercer toda industria lícita y dadas las características de su actividad, el mismo implica necesariamente otros anexos, igualmente protegidos, como el de instalar antenas a lo largo y a lo ancho del territorio nacional, salvo la existencia de una ley que reglamente su ejercicio. Acota que las libertades preexisten y que el Estado no otorga o acuerda el derecho a instalar antenas. Plantea que si para ejercitar cada derecho consagrado en la Constitución Nacional necesitáramos un acto positivo del Estado que otorgue en forma expresa autorización, y frente a la negativa solicitáramos la revisión judicial pero la misma fuera denegada en base a que no hay acto administrativo preexistente que genere un derecho, ello acarrearía una notable inversión de los principios. Argumenta que si el derecho discutido no fuera el de ejercer toda industria lícita e instalar una antena, sino por ejemplo el derecho a la vida y una persona que se viera restringida en ese derecho por la autoridad administrativa se presentara ante la Justicia para que invalide la medida que le afecta, sería un absurdo que se declare que no hay acto administrativo preexistente que genere el derecho. Agrega que en ese caso la inversión de principios sería más ostensible. Añade que no desconoce que todos los derechos deben reglamentarse, pero sostiene que dicha reglamentación no puede válidamente desnaturalizar el derecho en cuestión, desvirtuarlo o impedirlo, ya que reglamentar no significa prohibir. Asevera que el límite infranqueable a la reglamentación de los derechos personales es que se instrumente por medio de una ley en razón del principio de legalidad. Considera que tenía y tiene derecho a instalar una antena en el municipio de Colonia Caroya, ya que no existe una ordenanza que reglamente su ejercicio o que lo restrinja. Estima que constituiría un absurdo y una violación flagrante al principio de legalidad considerar que un decreto del intendente municipal pueda limitar o prohibir un derecho constitucionalmente consagrado. Manifiesta que si bien las provincias y los municipios poseen facultades para reglamentar los derechos dentro de sus territorios, no las tienen para hacerlo de manera que impida el ejercicio de aquéllos. Interpreta que si el Tribunal entiende que la preexistencia de la situación jurídico-subjetiva puede provenir de la Constitución, entonces no admitir como fuente de esa situación jurídica las disposiciones de la Carta Magna importa una contradicción y una violación de la misma normativa que juzgó aplicable.
Opina que el otorgamiento de una licencia por el Gobierno Nacional y de un permiso para construir del Gobierno Municipal constituye ineludiblemente fuente de derechos subjetivos. Insiste que en razón de aquella licencia es prestataria del servicio de telecomunicaciones, teniendo no sólo un derecho a prestar un servicio y a ejercer su actividad, sino también la obligación de hacerlo en forma eficiente. Adita que tanto la concesión como la licencia de servicios públicos, como contratos administrativos que son, integran el patrimonio del concesionario o licenciatario y están amparados por el derecho de propiedad. Cita jurisprudencia de la Corte Suprema. Puntualiza que para prestar el servicio de telefonía celular debe instalar las antenas correspondientes, ya que de lo contrario el derecho otorgado se torna abstracto. Relata que la Municipalidad de Colonia Caroya emitió un acto administrativo que reconoció su derecho subjetivo. Añade que con fecha catorce de marzo de dos mil otorgó factibilidad para la instalación de una antena de telecomunicaciones en la zona urbana de la ciudad y posteriormente con fecha seis de junio concedió un permiso para la construcción de la misma.
7.3. Con sustento en el motivo formal de casación (art. 45 inc. “b”, ley 7182) la recurrente denuncia una violación o quebrantamiento de las formas establecidas para la sentencia. Advierte que la Cámara al resolver sobre la procedencia de la jurisdicción contencioso-administrativa, juzga sobre la existencia de la situación jurídico-subjetiva que invoca su parte antes de la tramitación del proceso. Observa que dicha actitud importa una privación de la garantía del debido proceso legal y el derecho a la jurisdicción (art. 18 y 33, CN), porque lo que será objeto de la litis es si la demandada ha dictado un acto legítimo o ilegítimo respecto al derecho a la instalación de la antena de telefonía celular. Asevera que el sentenciante se pronunció antes de la tramitación del proceso sobre el contenido expreso de lo que se invoca en la demanda, violando el derecho a la jurisdicción y, en consecuencia, quebrantando las formas esenciales de las sentencias. Apunta que al resolver sobre la procedencia de la jurisdicción contencioso-administrativa, se lo debería haber hecho de conformidad al contenido de la demanda. Aprecia que dicho requerimiento es asimilable al de la prescripción de resolver conforme lo alegado y probado en autos (art. 38, CPCA), por lo tanto su desconocimiento implica una violación a las formas establecidas para resolver la sentencia. Finalmente hace reserva del caso federal (art. 14, ley 48).
8. La instancia extraordinaria local ha sido deducida en tiempo oportuno contra una sentencia definitiva y por quien se encuentra procesalmente legitimado a tal efecto (art. 385, CPCyC y 45, ley 7182).
9. La parte recurrente se agravia del pronunciamiento recaído en autos, a través del cual el Tribunal
Contra dicho pronunciamiento alza su embate recursivo la parte actora.
10. Frente a tal contexto argumental, y por razones de orden metodológico que coadyuvan a un mejor tratamiento de la materia de agravio traída a esta instancia, analizaré en forma conjunta los reparos efectuados por la recurrente. Al respecto, adelanto mi opinión en sentido adverso a la procedencia del remedio extraordinario intentado por cuanto la crítica impugnaticia deviene insustancial para revertir lo fundadamente resuelto por el Tribunal de Mérito. En efecto, la recurrente insiste en sostener a través de sus alegaciones traídas a esta instancia, que la licencia de radiodifusión conferida por el Gobierno Nacional y el certificado de factibilidad que le fuera otorgado por la Municipalidad de Colonia Caroya constituyen fuente de un derecho subjetivo de carácter administrativo del cual se considera titular, obviando por completo efectuar una réplica circunstanciada del argumento esencial sostenido por el Tribunal a quo en orden a que la accionante no concurre con la preexistencia de un derecho subjetivo de carácter administrativo para interponer la acción de plena jurisdicción incoada en autos (art. 1° inc. “c”, ley 7182) por cuanto, tal como sostuvo el Fiscal de Cámara en oportunidad de contestar el traslado que le fuere corrido, mediante argumentos que hizo propios el Tribunal de Mérito, “…la factibilidad de la obra acordada, así como todo el trámite administrativo de que se trata (como la aprobación del plano respectivo o el pago de las contribuciones municipales en concepto de sellados, derechos de construcción y previa que refiere la accionante a fs. 22), hasta la toma de la decisión definitiva, son actos preparatorios de la decisión administrativa final. Tales actos no crean una situación jurídica de derecho subjetivo de carácter administrativo a favor de la accionante (tal el déficit apuntado al tiempo de la habilitación de instancia). Y la “factibilidad” de la obra privada no altera el grado de protección jurídica que el ordenamiento local estipula para quien goza en el marco de un procedimiento concreto, sólo de un interés personal y directo nacido del respeto de las normas de acción a que debe ajustarse dicho procedimiento. Este “interés legítimo” es una situación jurídico-subjetiva a todas luces insuficiente para interponer la acción contencioso-administrativa de plena jurisdicción que ha deducido (art. 1, inc. “c” de la ley N° 7182), según lo ha nominado el actor en su demanda (fs. 28) en cumplimiento de la carga procesal que le impone el art. 16 última parte de la Ley de Rito” (cfr. fs. 6/6vta., énfasis agregado). La tesis recursiva que soslaya efectuar una crítica completa a las consideraciones precedentemente transcriptas devienen por demás insustanciales a la luz de la doctrina y de la jurisprudencia de este Tribunal Superior, según la cual “el derecho subjetivo presupone una norma que determine la conducta administrativa debida con relación a un sujeto de derecho que se encuentre en situación personal directa y exclusiva respecto de la Administración. En cambio el interés legítimo presupone una normativa que regula la conducta debida con relación a una persona que no se encuentra en situación de “exclusividad” sino de manera personal, directa y concurrente” (cfr. de mi autoría, “Admisibilidad de la acción contencioso-administrativa”, en Derecho Administrativo, Foro de Abogados de San Juan, Instituto de Derecho Administrativo, San Juan, 1998, pág. 107). Con idéntica proyección a la expuesta por el Tribunal de Juicio se ha pronunciado recientemente esta Sala (vid Sent. 157/2001”Irusta, Olga…”) al señalar que la diferencia que distingue al derecho subjetivo del interés legítimo se advierte con toda claridad a partir de la tesis desarrollada por Guicciardi entre normas de relación y normas de acción. En tanto las primeras “… han sido dictadas para garantizar y tutelar directamente determinadas situaciones individuales que, de esta forma, alcanzan la categoría de derechos subjetivos…”, las normas de acción son las que regulan la organización y el procedimiento “…y han sido dictadas para tutela del interés público…” (vid autor citado, La Giustizia amministrativa, 2° ed., pág. 8 a 15, citado por Garrido Falla, Fernando, “Tratado de Derecho Administrativo”, Volumen III, La Justicia Administrativa, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1963, pág. 29, nota 5). Tal distinción es en verdad relevante para la ley 7182 que ha configurado procesalmente el control de legalidad de los actos administrativos mediante la técnica de la pluralidad de acciones, según la situación jurídico-subjetiva invocada por la demandante, a diferencia de lo que acontece con otros códigos contencioso-administrativos centrados en el principio de unidad de acción con pluralidad de pretensiones, lo que determina diferencias sustanciales en orden a las partes intervinientes y a los alcances de la sentencia definitiva que pongan fin al proceso, que varían según se trate de una acción contencioso-administrativa de plena jurisdicción condicionada en su admisión -entre muchos otros requisitos- a la titularidad de un derecho subjetivo de carácter administrativo, o bien, de la acción de ilegitimidad o anulación que procede ante situaciones jurídico-subjetivas de interés legítimo. Mediante el ejercicio de la acción contencioso-administrativa de plena jurisdicción, el administrado pretende la reparación integral del derecho subjetivo de carácter administrativo vulnerado por el acto ilegítimo de la Administración, declarado tal en un pronunciamiento jurisdiccional que posee un doble carácter declarativo y constitutivo, y cuya eficacia de cosa juzgada alcanza sólo a las partes intervinientes de la relación jurídico-procesal (conf. Argañaraz, “Tratado de lo Contencioso-Administrativo”, pág. 19 y 403 y ss.; Sarría, Félix “Teoría del Recurso Contencioso-Administrativo”, Edit. Assandri, pág. 114 y ss.). Distinto es el supuesto cuando la acción contencioso-administrativa ejercida es la de ilegitimidad o anulación, ya que su finalidad preeminente consiste en la observancia del derecho objetivo, esto es, la defensa de la norma establecida. Por ello, la sentencia que en su consecuencia se dicte a instancia de quien ostenta sólo un interés legítimo es meramente declarativa, esto es, circunscripta a anular el acto cuya ilegalidad ha sido comprobada, aunque en tal caso con efectos
11. Sin perjuicio de ello, es menester puntualizar que distinta habría sido la solución a la que se arriba si la accionante hubiese invocado ser titular de un interés legítimo, que en ajustada apreciación del caso puso de manifiesto el
12. Proyectando tal principio a las instancias recursivas ulteriores a la decisión que desestima el recurso de reposición articulado contra el primer decreto suscripto por el Presidente de la Cámara -tal lo que acontece en el sub iudice- no advierto óbices formales o sustanciales para no admitir la actuación de aquel principio hasta tanto no adquiera firmeza la decisión jurisdiccional última que se dicte como consecuencia de transitar por todas las instancias impugnativas autorizadas por el ordenamiento procesal contra el primer decreto fundado, productor de los eventuales agravios que la recurrente procura subsanar ejerciendo su poder de impugnación. Tal premisa se deriva de la circunstancia que si es el propio ordenamiento de la Ley 7182 el que habilita la revisión de la decisión judicial de no admisión de la acción por ulteriores instancias (art. 11, 43 y 45 de la Ley 7182), la impugnación por el titular de la acción implica que sea una instancia judicial ulterior la que juzgue acerca de los posibles errores de hecho y/o de derecho contenidos en la decisión primera y su confirmatoria y, por tanto, sea aquélla la que decida en última instancia sobre la habilitación del proceso contencioso-administrativo. Si el poder de impugnar por el interesado es correlativo al poder de corrección de los eventuales errores de hecho y de derecho subsanables por las instancias judiciales de revisión, no advierto la utilidad de denegar la operatividad de un principio que permita al titular de la acción corregir un elemento definitorio de la demanda (art. 16, ley 7182), mientras su no admisión no haya sido declarada por una resolución judicial firme con la que se concluya la etapa de la habilitación de oficio de la instancia, que es anterior al proveído que dispone dar trámite a la demanda. Si el fundamento de una tesis contraria es preservar la diversidad de regímenes jurídicos propio de nuestro sistema de pluralidad de acciones contencioso-administrativas reglado en la ley 7182, no visualizo cuál es el óbice procesal o sustancial para no admitir el cambio de acción propuesto por la parte interesada, cuando aún no ha mediado un resolutorio judicial firme sobre la habilitación del proceso contencioso-administrativo y la diversidad de la regulación adjetiva de las diferentes acciones se refiere, precisamente, a momentos del proceso ulteriores a la admisión formal de la acción. Aun cuando, referido al requisito de la “causación de estado”, el principio que subyace en la interpretación que propicio en orden a la posibilidad del cambio de acción ha sido en cierta manera esbozado por este Tribunal en el precedente recaído in re: “Saire Paulino, Juan y otros c/ Empresa Provincial de Obras Sanitarias – Contencioso-Administrativo – Recurso Directo” (AI N° 88/1989) cuando se precisó que “si bien es jurisprudencia de la Sala que el requisito de ‘causación de estado’ hace a la existencia de la materia contencioso-administrativa y por ende a la competencia del Tribunal y debe darse al momento de la interposición de la demanda, tal requisito reconoce su excepción en supuestos como el de autos, en el que antes de establecerse si el asunto corresponde a la jurisdicción, se subsana ese deficiente ‘apuramiento de la vía gubernativa’ formulando en tiempo propio su impugnación judicial…”.
Si el juicio sobre la habilitación de la instancia pertenece al Tribunal de Sentencia, que podrá ser controlado por las vías impugnativas expresamente autorizadas (art. 11, ley 7182), insisto, mientras no medie una decisión firme, es posible a la interesada corregir ese defecto en la proposición de la acción. La solución que aquí se propicia es al efecto de afianzar la justicia y la seguridad jurídica, evitando situaciones potencialmente frustratorias de derechos constitucionales, máxime si se considera que las formas a que deben ajustarse los procesos han de ser sopesadas en relación al fin último al que éstos se enderezan, o sea, contribuir a la más efectiva realización del derecho (CSJN. Fallo del 26-06-84, “Canseco, Humberto…”). El derecho a la tutela judicial efectiva, dentro del cual se inserta el derecho de defensa, constituyen valores superiores que proscriben una interpretación jurídica de las normas adjetivas que conduzca a la exigencia a ultranza de condicionamientos que denieguen el acceso a la jurisdicción y, con él, a la verdad jurídico-objetiva, por motivos de excesivo ritualismo formal que pueden ser superados sin quebranto para la estructura y configuración legal del proceso contencioso-administrativo reglado en la ley 7182, como así también de la seguridad y la certeza jurídica en las relaciones procesales nacidas al amparo de ese cuerpo de normas adjetivas.
Los doctores
Por el resultado de los votos emitidos, previo acuerdo, el Excmo. Tribunal Superior de Justicia, por intermedio de la Sala Contencioso-Administrativa,
RESUELVE: Declarar improcedente la queja articulada por la parte actora en contra del Auto Número Quinientos Siete, dictado por la Cámara Contencioso-Administrativa de Primera Nominación el día 17/09/01.
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