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2– Resulta lógico que la intimación efectuada durante la investigación preparatoria, al momento de receptar la declaración del imputado, tenga un menor nivel de precisión que el relato del hecho de la requisitoria de citación a juicio que se realiza cuando aquélla se ha cumplido y, por tanto, se han recibido las probanzas que permiten dotar al hecho de mayores detalles acerca de su desarrollo; dicho proceso termina por perfeccionarse con la sentencia definitiva, luego del debate, momento en el cual los distintos elementos examinados autorizan a obtener mayores precisiones.
3– La Sala Penal del TSJ ha dicho –en materia de fundamentación probatoria– que si la obligación constitucional y legal de motivar la sentencia impone al Tribunal de mérito –entre otros recaudos– tomar en consideración todas las pruebas fundamentales legalmente incorporadas en el juicio y efectuar dicha ponderación conforme la sana crítica racional (art. 193, CPP), resulta claro que el recurso que invoca la infracción a las reglas que la integran –lógica, psicología, experiencia– debe también contraponer un análisis de todo el cuadro convictivo meritado y, en función de éste, a su vez, evidenciar la decisividad del vicio que se denuncia (art. 413 inc. 4, CPP). De allí que resulte inconducente una argumentación impugnativa que se contente sólo con reproches aislados que no atiendan al completo marco probatorio o que esgrima un defecto carente de trascendencia en una apreciación integrada de aquél. En tales supuestos, al no efectuar un abordaje que agote las distintas premisas que sostienen la conclusión que causa agravio, la crítica no alcanza a enervarla y la decisión traspone incólume el control casatorio.
4– Declarada abierta la competencia por la vía del motivo sustancial de casación, la Sala Penal del TSJ tiene la potestad para brindar la solución jurídica adecuada del caso bajo examen, aun valiéndose de argumentos distintos de los esgrimidos por los impugnantes, siempre que deje incólumes los hechos fijados por el Tribunal a quo en la sentencia de mérito y no se viole la prohibición de la reformatio in peius –arts. 456 y 479, CPP.
5– El delito del peculado (art. 261, 1º párrafo, CP) admite sólo los caudales o efectos de carácter público como objetos jurídicos susceptibles de la acción incriminada. De tal manera, no se equiparan a bienes públicos los que son privados bajo temporario resguardo de un funcionario del Estado en funciones conexas con las judiciales, pues si así fuese el legislador penal no hubiera necesitado en el artículo 263 referirse a los caudales embargados, secuestrados o depositados, para incriminar la conducta de quien aún siendo funcionario público los administrare o tuviere en depósito y realizare la acción descripta en la mencionada figura del artículo 261.
6– Existen diversas maneras en que los bienes privados pueden ingresar a la administración pública; sin embargo, mientras la forma prevista legalmente no se ha cumplido y estos bienes se encuentran meramente “intervenidos” o “secuestrados”, no existirá el peculado del párrafo 1, art. 261, CP.
7– La conducta incriminada en el delito de peculado consiste en sustraer los bienes, esto es, sacarlos o quitarlos del ámbito de custodia de la administración pública en el que se encontraban. Sustraer significa apropiarse, lo cual requiere del empleo en provecho propio o de un tercero del caudal público, aunque no sea definitivo, como ocurre con el funcionario que así lo hace pero piensa luego devolver.
TSJ, Sala Penal Cba. 9/3/12. Sentencia N° 35. Trib. de origen: CCrim. y Correc. Villa Dolores, Cba. “Fragapane, Juan Alberto p.s.a. peculado –Recurso de Casación–”.
Córdoba, 9 de marzo de 2012
1) ¿Es nula la Sentencia por vicios en la pieza acusatoria?
2) ¿Es nula la sentencia por violación a las reglas de la sana crítica racional?
3) ¿Se ha aplicado erróneamente en el fallo recurrido la norma contenida en el art. 261, 1º párrafo, CP?
A LA PRIMERA CUESTIÓN:
La doctora María Esther Cafure de Battistelli dijo:
I. Por Sentencia N° 52 de fecha 23/10/09, la Excma. Cámara en lo Criminal y Correccional de la ciudad de Villa Dolores, Provincia de Córdoba resolvió, en lo que aquí interesa: “…II) Declarar a Juan Alberto Fragapane, de condiciones personales ya relacionadas, autor penalmente responsable del delito de Peculado (art. 261, CP) que se le atribuía en la Requisitoria Fiscal de Citación a Juicio obrante a fs. 135/139, y en consecuencia imponerle la pena de dos años y seis meses de prisión en forma de ejecución condicional, e inhabilitación absoluta perpetua, debiendo durante el mismo tiempo fijar residencia que no podrá mudar sin previo conocimiento del Tribunal y comparecer mensualmente del uno al cinco de cada vez ante esta Excma. Cámara en lo Criminal y Correccional, con costas (arts. 5, 9, 19, 26, 27 bis, 40 y 41, CP y arts. 412, 550, 551 y ctes., CPP)…”. II. El letrado defensor impetra la nulidad de la pieza acusatoria y por lo tanto de la Sentencia, en lo concerniente a la redacción del acontecimiento histórico atribuido a su defendido por ser distinto en modalidad ejecutiva, el que se entiende acreditado con el que fuera oportunamente intimado, violándose la normas que el CPP establece bajo pena de nulidad. Se realizará un análisis separado de los distintos agravios expuestos por el recurrente, en relación a las razones por las cuales considera nula la acusación, dividiendo en consecuencia su estudio de la siguiente manera: a) vicio en orden a la conducta atribuida a su defendido; b) vicio en cuanto a la temporalidad de la conducta. a) Expresa el recurrente que existe un vicio en orden a la conducta atribuida a su defendido, ya que: “…en lo que todo el mundo doctrinario tiene una opinión unánime es que, en el verbo sustraer del peculado, no tiene cabida el verbo apoderarse que es propia del hurto, es decir no forma parte típica de esta conducta del art. 261, y su falta de tipicidad en relación al peculado no está dada por una discusión semántica, sino que por naturaleza dogmática no pueden ser asimilados: el que sustrae debe tener la cosa a su alcance o bajo su cuidado, el que comete apoderamiento, debe tener la cosa lejos de su alcance y fuera de su cuidado; se trata así de conductas reprimidas completamente distintas…”. Continúa su análisis diciendo que esta discordancia dogmática constituye un vicio nulificante de la acusación primero y de la sentencia después, ya que la conducta atribuida es contradictoria en si misma con el resto de conducta achacada. El accionante se pregunta ¿Cómo me voy a apoderar ilegítimamente de algo que está bajo mi cuidado?. Por lo dicho anteriormente y el significado del verbo sustraer, concluye en que la conducta redactada y aceptada en la sentencia es atípica, o por las omisiones esenciales que la misma contiene, la sentencia es nula de nulidad absoluta declarable de oficio en cualquier momento o grado del proceso, por errónea aplicación de la ley sustantiva.b) Dice que en el acta de debate consta que la supuesta desaparición del enganche se produjo unos días antes al 22/9/06, como el principio de ejecución de la conducta atribuida a Fragapane y que la supuesta presencia del enganche en el depósito a esa fecha, constituía el comienzo de ejecución de la maniobra dolosa de autos. Expresa que esa situación constituye una variación ilegal del objeto procesal de autos y que así fue denunciado al momento de los alegatos, porque fue en ese momento en el que su defendido tomó conocimiento de dicha situación, que altera la circunstancia temporal de la cual se venía defendiendo. Se queja el accionante porque entiende que esta alteración fue esencial y sorpresiva, puesto que si la defensa comienza teniendo como elemento temporal a considerar el de mediados del año 2006 como momento consumativo del hecho, no puede decirse al momento de los alegatos que la fecha es a mediados de septiembre del año 2006 y que además ya no se habla de momento consumativo, sino de comienzo de ejecución de una conducta de la cual tampoco se precisa cual es el momento consumativo. Por ello considera que el estado de indefensión de su cliente es manifiesto. III. A) 1. Sobre el elemento fáctico de la sentencia, el ordenamiento adjetivo en el art. 408, prevé dos exigencias: la del inciso primero “in fine” del mismo, referido a la necesidad de enunciar el hecho sobre el que versa la acusación, y la del inciso tercero de la misma norma, en cuanto requiere la determinación precisa y circunstanciada del hecho que el Tribunal considere se ha acreditado. Y sabido es que, entre ambos, debe mediar la congruencia, o correlación esencial. A su vez del art. 355, CPP, al regular los requisitos de la acusación lo hace de modo minucioso, reclamando, entre otros extremos, que ella contenga una relación clara, precisa, circunstanciada y específica del hecho que se atribuye al perseguido penalmente. Ahora bien, dichas previsiones giran en torno a un fin, el de asegurar la defensa en juicio. Para el logro de la apuntada finalidad la ley debe garantizar, sin restricción alguna, que el imputado pueda negar o explicar el hecho que se le atribuye, o afirmar alguna circunstancia que excluya o atenúe su responsabilidad u ofrecer pruebas de descargo, o argumentar en sentido contrario a la imputación (TSJ, Sala Penal, S. N° 64, 5/11/1997, “Venturuzzi”; S. N° 45, 28/7/1998, “Simoncelli”; S. N° 56, 6/5/1999, “Colazo”; S. N° 137, 7/12/99, “Williams”; S. N° 60, 28/6/2001, “Montiel”; S. N° 31, 20/5/2002, “Nicolini”; S. Nº 140, 9/12/07, “Antonini”). 2. Por consiguiente, el hecho fijado en la acusación debe cumplir con los requisitos de precisión y especificidad en cuanto a la cuestión fáctica pero no en relación a la calificación legal. El error sobre el encuadre jurídico en ningún caso hace a la nulidad de la requisitoria fiscal, de acuerdo a lo que plantea el recurrente. Por otra parte, para fundar la nulidad por vicio en la conducta atribuida, solo menciona que en la acusación se utilizó el verbo “apoderar”, cuando debió emplearse el término “sustraer”, sin que se advierta ni surja en lo más mínimo de las expresiones del accionante, cuales hubieran sido las argumentaciones defensivas que hubiera esgrimido si el hecho hubiera quedado redactado de la manera por él sustentada. B) 1. El problema de la correlación entre acusación y sentencia ya ha sido objeto de reiterados pronunciamientos por parte de esta Sala. En ellos se sostuvo que la regla es una entre varias que conforman el principio procesal de la inviolabilidad del derecho de defensa en juicio (TSJ, Sala Penal, S. N° 18, 4/4/2000, “Bosio”; cfr., 26/12/57, “Alaniz”; S. N° 13, 11/4/97, “Valdez”; S. N° 125, 26/10/99, “Ateca”, entre otros). La defensa en juicio requiere de la congruencia entre la intimación que se efectúa durante la investigación preparatoria, la acusación, la intimación en el debate y el hecho fijado en la sentencia condenatoria. Dicha congruencia, se satisface cuando no existen mutaciones esenciales entre los hechos a los que alude cada uno de los actos secuenciales, lo que no impide que a medida que el proceso penal avanza hacia su finalización el relato vaya alcanzando mayor precisión en la descripción como consecuencia de la adquisición de pruebas que posibilitan incluir más detalles objetivos o subjetivos complementarios. Resulta lógico que la intimación efectuada durante la investigación preparatoria, al momento de receptar la declaración del imputado, tenga un menor nivel de precisión que el relato del hecho de la requisitoria de citación a juicio que se realiza cuando aquélla se ha cumplido y, por tanto, se han recibido las probanzas que permiten dotar al hecho de mayores detalles acerca de su desarrollo; dicho proceso termina por perfeccionarse con la sentencia definitiva, luego del debate, momento en el cual los distintos elementos examinados autorizan a obtener mayores precisiones (“Carnero”, S. Nº 244, 12/9/08). 2) El recurrente se queja básicamente en este agravio, de una variación ilegal del objeto procesal de autos, expresando que su defendido tomó conocimiento recién durante el desarrollo del debate, de la modificación de la fecha de ejecución del hecho que le atribuye, denunciando que esta situación ha provocado un estado de indefensión en su cliente. En la acusación se lo sindica al encartado Fragapane como autor de un hecho que se produjo aproximadamente a mediados del año dos mil seis, mientras que el término que quedó establecido durante el desarrollo del juicio, fue entre el diecinueve y el veintidós de septiembre de ese mismo año. De acuerdo a una lectura detenida del hecho por el cual fue acusado el encartado Fragapane, no puede decirse que exista alteración entre la fecha dispuesta en la acusación y la que se precisó durante el transcurso del debate, como para alegar que esta situación afecte el derecho de defensa del encartado. Es que el mes de septiembre se encuentra perfectamente ubicado dentro del espectro medio de ese período. Además, la expresión “a mediados”, no quiere decir forzosamente que el hecho se haya producido exactamente a mitad de año. Y expresión “aproximadamente” da un margen importante de tiempo que incluye la fecha fijada con posterioridad durante el debate. Es por todo ello que no puede alegarse en este caso una falta de congruencia entre la fecha del hecho de la acusación y el que surgió certeramente en el debate. Solo existió, por las pruebas aportadas en el plenario, una precisión temporal sobre la fecha de ejecución del mismo, que se perfeccionó al tiempo de la realización del debate. Esta situación de ninguna manera constituyó una mutación esencial en el hecho, ya que se mantienen las circunstancias de modo y lugar que son las que permitieron una mayor precisión en el tiempo. No se trata de un hecho diverso que afecte el derecho de defensa, debiendo destacarse que el recurrente tampoco señala cuales son las defensas de carácter dirimente de que se hubiera visto privado. Así voto.
Las doctoras
A LA SEGUNDA CUESTIÓN:
La doctora
I. En otro agravio, el Dr. Eduardo A. Cuneo, defensor del encartado Fragapane, manifestándose bajo la causal formal (art. 468 inc. 2, CPP) solicita la nulidad de la sentencia por violación de la reglas de la sana crítica racional y falta de fundamentación de la misma. Sostiene que si se revisa con detenimiento el expediente, la identificación del bien mueble secuestrado a Fragapane, con el que supuestamente estaba en el Corsa, es fruto de la convicción más íntima e inquisitiva, debido a que establecen que se trata del mismo enganche, a partir del secuestrado a Fragapane, ya que del objeto que supuestamente existía en el Corsa no se tiene dato específico alguno. Dice que el testimonio de Aguirre es aceptado en su totalidad cuando describe en la audiencia las características del enganche, al expresar que: “…era plateado en su bocha y de color negro su estructura…”, pero no se tiene en cuenta que lo del color negro es una característica común a los enganches, según el testimonio del comisionado de Policía Judicial Sergio D`Adonna. Agrega que si se valorara dicha circunstancia, no se podría acreditar el hecho con el grado de certeza requerido, debido a la falta de prueba para confirmar que el objeto secuestrado en autos, es el mismo que se encontraba en el depósito de combustible. II. Sobre el punto, esta Sala ha dicho –en materia de fundamentación probatoria– que si la obligación constitucional y legal de motivar la sentencia impone al Tribunal de mérito –entre otros recaudos –tomar en consideración todas las pruebas fundamentales legalmente incorporadas en el juicio (de la Rúa, Fernando, La casación penal, Depalma, 1994, p. 140; TSJ, Sala Penal, S. N° 44, 8/6/00, “Terreno”, entre muchos otros), y efectuar dicha ponderación conforme la sana crítica racional (art. 193, CPP), resulta claro que el recurso que invoca la infracción a las reglas que la integran –lógica, psicología, experiencia– debe también contraponer un análisis de todo el cuadro convictivo meritado, y en función de éste, a su vez, evidenciar la decisividad del vicio que se denuncia (art. 413 inc. 4, CPP). De allí que resulte inconducente una argumentación impugnativa que se contente sólo con reproches aislados que no atiendan al completo marco probatorio o que esgrima un defecto carente de trascendencia en una apreciación integrada de aquél. En tales supuestos, al no efectuar un abordaje que agote las distintas premisas que sostienen la conclusión que causa agravio, la crítica no alcanza a enervarla y la decisión traspone incólume el control casatorio (TSJ, Sala Penal, “Martínez”, S. N° 36, 14/3/2008). En este segundo agravio el recurrente expresa concretamente que no existen elementos de prueba que puedan confirmar que el objeto secuestrado en autos, es el mismo que se encontraba en el depósito de combustible. El impugnante en su crítica, como se analizará, incurre en una falta de análisis integral del cuadro probatorio, puesto que soslaya toda la secuencia reconstruida por el a quo a partir de la desaparición del enganche mencionado. Así, el a quo valoró de manera categórica el testimonio del Sargento Primero Luis Eduardo Aguirre, quien manifestó que el Agente Eduardo Guzmán fue quien le comentó que al automóvil secuestrado marca Chevrolet, modelo Corsa, le faltaba de su parte trasera un enganche tipo bocha, cromado, nuevo, y después de constatar lo expuesto por Guzmán, esperó que llegara el Comisario Fragapane para comunicarle la novedad, contestándole el encartado que al enganche lo había hecho sacar el Comisario Inspector Berrocal y que estaba guardado en el depósito del taller que se encuentra ubicado al fondo Comisaría de Villa Cura Brochero. Destaca correctamente el Tribunal el testimonio del Sargento Ayudante Daniel Agüero, quien dijo que en una oportunidad el Comisario Fragapane le había pedido que lo trasladara al taller metalúrgico de propiedad del Sr. Julio Gómez, lugar al que llevaba un enganche tipo bocha, color cromado y pudo escuchar la conversación que mantuvo el imputado, con Gómez, de la que surgió que Fragapane quería hacer adaptar el enganche que llevaba consigo para colocarlo en su vehículo particular. También pudo observar Agüero, que el enganche estaba cortado y que Fragapane llevaba unas planchuelas de hierro para que el Sr. Gómez la soldara. Al poco tiempo Agüero al igual que Aguirre pudieron constatar que el Comisario había concurrido en su vehículo particular a la Dependencia, con el enganche colocado. En la audiencia, cuando le fue mostrado el elemento secuestrado dijo que respondía a las características del que llevó con Fragapane. Estos elementos de juicio fueron omitidos por el recurrente en su análisis. Similar defecto se verifica en torno del importante testimonio brindado por Gómez –dueño del taller–, quien coincidió con Agüero en que el enganche era cromado, que las planchuelas eran para añadirlas él y el reconocimiento que hizo del elemento secuestrado en autos como el mismo objeto que vio en su taller, aclarando que era toda una sola pieza y cromado como el original del Corsa. El cuadro probatorio en este aspecto, lo completa con el testimonio de Ricardo Elías Pousa –empleado de Gómez–, quien reconoció el objeto secuestrado, refiriendo que el trabajo que se realizó sobre el mismo fue de “adaptación y refuerzo”. El a quo apreció justificadamente lo expresado por Aguirre sobre que el enganche que vio colgado en el depósito, era más corto y las planchuelas de sus extremos “más bajas”, concluyendo en que tiene coincidencia con la fotografía tomada de la parte posterior del Corsa. Esta descripción tiene estrecha relación con lo que se verificó en la Inspección Judicial, que permitió constatar que las planchuelas para tomar el enganche al automóvil Corsa, debían ser horizontales y no verticales como se encuentran ahora y esto se produjo luego de ser modificado por Pousa y que por esta razón es que Aguirre las describe como “más bajas”. Constituye otro importante argumento cabalmente reseñado por el a quo y soslayado por el quejoso, el hecho de que el vehículo Corsa fue entregado por parte del Comisario Fragapane al Comisario Mayor Juan Carlos Bertolotto, quien lo recibió “en el estado en que se encontraba”, sin que el acusado le informara a su superior que el rodado se otorgaba sin el enganche que al momento del secuestro portaba y que en ese momento, sabiendo como se lo expresó a Aguirre, ese objeto se encontraba en el depósito de combustible de la dependencia. Completa el cuadro probatorio correctamente descripto por el Tribunal, la pericia de comparación obrante a fs. 121/122, en la que se concluye que el enganche que tiene las características de ser el mismo objeto que muestra la fotografía de fs. 86 de autos, esto es, el que se encontraba colocado en el automóvil Corsa al momento de ser secuestrado en los autos “García”. Todo lo apuntado conforma un sólido cuadro convictivo que trasluce el respeto que se tuvo en la sentencia de marras por el principio lógico de razón suficiente al momento de fundamentar la participación del encartado Fragapane, todo lo cual lleva sin más al rechazo del recurso interpuesto, en este agravio. Es que la pretensión recursiva ha obviado la consideración de todos y cada uno de los elementos de juicio meritados por la Cámara para arribar a la conclusión atacada, con lo que ha frustrado la procedencia del reproche. Es mi voto.
Las doctoras Aída Tarditti y María de las Mercedes Blanc G. de Arabel adhieren al voto emitido por la señora Vocal preopinante
A LA TERCERA CUESTIÓN:
La doctora María Esther Cafure de Battistelli dijo:
I. A fs. 442/445 vta. de autos comparece el Dr. Eduardo Cuneo e interpone recurso de casación en contra de la resolución arriba descripta, con invocación del motivo sustancial, previsto en el art. 468 inc. 1, CPP. II.1. Las circunstancias fácticas que dio por acreditadas el Tribunal, en lo que aquí interesa, son las siguientes: “…El trece de octubre de dos mil cinco, se procedió al secuestro del automotor marca Chevrolet Corsa, color gris, dominio DAY–884, en la causa “García, C. Javier y otros, p.ss.aa. de Asoc. Ilícita, etc.”, letra “G”, n° 10/05 y su acumulada “C”, N° 19/05, que se instruía por ante la Fiscalía de Instrucción de la Sexta Circunscripción Judicial con sede en Villa Cura Brochero, Provincia de Córdoba. Que dicho vehículo tenía colocado en su parte trasera un enganche de hierro, tipo bocha, cromado brillante, nuevo, de unos cuarenta y cinco centímetros de largo, formato cuadrangular, con la inscripción en la parte superior que dice “Custom – Taiwán – 7/8 – V5 – 2000 LB”. Que dicho automotor quedó en depósito en la Comisaría de Villa Cura Brochero, Departamento San Alberto, Provincia de Córdoba, sita en calle Rivadavia N° 6, esquina 25 de Mayo de esa localidad. Que en día y hora que no se ha podido establecer, pero aproximadamente a mediados del año dos mil seis, el Jefe de dicha dependencia, Comisario Juan Alberto Fragapane, que tenía bajo su custodia el vehículo, le extrajo el enganche–bocha y lo colocó en la parte trasera, debajo del baúl, del automotor de su propiedad marca Peugeot 405, color blanco, dominio ALE–072, apoderándose así legítimamente del mismo…”. 2. Al momento de calificar legalmente su conducta, el sentenciante puntualizó, en lo que es motivo de agravio por el recurrente, lo siguiente: “…resulta evidente que, bajo la custodia que le había sido confiada en razón de su cargo, el Comisario Fragapane sustrajo dicho efecto, motivo de investigación en la presente causa… el verbo sustraer descripto en el tipo penal, remite a la idea de que el objeto debe ser separado o apartado de la esfera de la administración pública en la que legalmente se encuentra. Implica poner el bien fuera del alcance de la custodia en que fue colocado –como lo refiere José D’Alessio–. O en otros términos, al decir de Ricardo Nuñez, sustrae en el sentido del art. 261, CP, el funcionario público que ilegítimamente se apropia de los caudales o efectos públicos que administra, percibe o custodia. La apropiación –dice Núñez– se consuma cuando los caudales o efectos en posesión estatal –por mano y obra del funcionario–, pasan ilegítimamente a la posesión particular de este o de un tercero, a título de “animus domine”, como es el caso de autos y quedó demostrado con el secuestro del bien que se encontraba colocado en el vehículo de propiedad del acusado. El verbo usado por el legislador en la figura en examen, fue motivo de cuestionamiento por parte del defensor, en la medida que planteó diversas alternativas de interpretación referidas a la sustracción, como no equivalente al apoderamiento del tipo del hurto o robo. Ni equivalente tampoco a la apropiación. En la actualidad, la mejor doctrina se ha dividido entre quienes consideran (Nuñez) que el término “sustracción” debe interpretarse en estos casos como equivalente a “apropiación”, al señalar que en los términos del art. 261, CP, sustrae –como se dijera anteriormente– “el funcionario que ilegítimamente se apropia de los caudales o efectos públicos que administra, percibe o custodia”. Esta forma de interpretar la sustracción en el delito analizado, exige que la cosa pase ilegítimamente por obra del autor, de la posesión estatal a posesión del funcionario o de un tercero. Se debe tener la voluntad de quitar la cosa de la esfera de custodia del Estado, disponiendo de ella a título de dueño. Otros, entienden que la “sustracción del peculado equivale a todo acto que importe separar, apartar o quitar los bienes de la esfera de la actividad patrimonial de la administración pública…”. 3. El problema a resolver en la presente impugnación estriba en brindar el correcto encuadre jurídico al hecho atribuido al encartado Juan Alberto Fragapane. A manera de aclaración preliminar, corresponde enfatizar que, una vez declarada abierta la competencia por la vía del motivo sustancial de casación, este Tribunal tiene la potestad para brindar la solución jurídica adecuada del caso bajo examen, aun valiéndose de argumentos distintos de los esgrimidos por los impugnantes, siempre que deje incólumes los hechos fijados por el Tribunal a quo en la sentencia de mérito y no se viole la prohibición de la reformatio in peius –arts. 456 y 479, CPP (TSJ, Sala Penal, “Nardi”, S. N° 88, 19/10/2000; “Cuello”, S. N° 39, 10/5/2001; “González”, S. N° 66, 27/7/2001; “Sarsfield Novillo c/ Croce”, S. N° 100, 2/11/2001; “Angioletti”, S. N° 122, 27/12/2001 –entre otros–, cfr. Núñez, Ricardo C., Código Procesal Penal, Lerner, Córdoba, 1986, p. 484, nota 2). 4.a. En primer lugar, se despejará si en la hipótesis fáctica analizada concurren los requisitos típicos del delito de peculado que causan agravio al impugnante, y en caso negativo, se establecerá la calificación jurídica correspondiente al hecho. Comete peculado el funcionario público que, en razón del cargo que ocupa, le ha sido confiada la administración, percepción o custodia de los caudales o efectos públicos (art. 261, 1º párrafo, CP). Cabe aquí, de manera liminar, agregar a la cita normativa que acompaña al encuadre legal de peculado, en el art. 261, CP que ello lo es por la remisión que efectúa al art. 263, CP a esta norma penal. Este Tribunal en el precedente “Muñoz” (S. N° 33, 15/08/1996) abandonó la posición sentada en “Fernández” del (22/09/1977), y respaldado en doctrina mayoritaria de la época, sostuvo que el tipo del peculado admite sólo como objetos jurídicos susceptibles de la acción incriminada, a los caudales o efectos, de carácter público (Núñez, Ricardo C., “Derecho Penal Argentino”, T. VII, Parte Especial, Lerner Ediciones, p. 108 y 112; Soler, Sebastián, “Derecho Penal Argentino”, T.V, Ed. TEA, p. 170 y sgts.; Creus, Carlos, “Delitos contra la administración pública”, Ed. Astrea, p. 314 y sgts.; Carrera, Daniel, “Peculado de bienes y de servicios públicos”, Depalma, p. 99). Asimismo, en doctrina se ha mantenido vigente esta línea de pensamiento (cfr. Carrera, Daniel, actualizado por Alejandro Sánchez Gavier, “Peculado de bienes y servicios públicos”, 2da. Edición, Ed. Mediterránea, Córdoba, 2005; Creus, Carlos y Boumpadre, Jorge Eduardo, “Derecho Penal. Parte Especial” Ed. Astrea, Bs. As., 2007, p. 311; Donna, Edgardo Alberto, “Delitos contra la administración pública” Ed. Rubinzal–Culzoni, Sta. Fe, 2000, p. 266). Según esta interpretación doctrinaria no se equiparan a bienes públicos los que son privados bajo temporario resguardo de un funcionario del Estado en funciones conexas con las judiciales, pues si así fuese el legislador penal no hubiera necesitado en el artículo 263 referirse a los caudales embargados, secuestrados o depositados, para incriminar la conducta de quien aún siendo funcionario público los administrare o tuviere en depósito y realizare la acción descripta en la mencionada figura del artículo 261 (en tal sentido, la nota de Núñez criticando el precedente “Fernández” de este Tribunal, “¿Peculado por sustracción de caudales públicos por equiparación?”, Semanario Jurídico N° 29, 21/2/78, p. 56). Carrera, por su parte, señala que existen diversas maneras de que los bienes privados ingresen a la administración pública; sin embargo, mientras la forma prevista legalmente no se ha cumplido y estos bienes se encuentran meramente “intervenidos” o “secuestrados”, no existirá el peculado del párrafo 1, art. 261, del CP (Carrera, Daniel P., ob.cit., p. 134). Según surge del relato fáctico se procedió al secuestro del automotor marca Chevrolet Corsa, en la causa “García, C. Javier y otros, p.ss.aa. de Asoc. Ilícita, etc.”, que se instruía por ante la Fiscalía de Instrucción de la Sexta Circunscripción Judicial con sede en Villa Cura Brochero, Provincia de Córdoba. Dicho automotor quedó en depósito en la Comisaría de esa Ciudad, y en su parte trasera tenía un enganche de hierro, tipo bocha. Aproximadamente a mediados del año dos mil seis, el Jefe de dicha dependencia Comisario Juan Alberto Fragapane, que tenía bajo su custodia el vehículo, le extrajo el enganche–bocha y lo colocó en la parte trasera, debajo del baúl, del automotor de su propiedad, apoderándose así legítimamente del mismo. Se trata en consecuencia de un bien secuestrado sometido a la custodia del funcionario y su sustracción y apoderamiento por el encartado permite su calificación en el marco previsto por los arts. 263 en función del 261, CP. b. Sea cual fuera la naturaleza de los efectos, las exigencias típicas en torno a la acción que sobre ellos se realiza son las mismas. La conducta incriminada consiste en sustraerlos, esto es, sacarlos o quitarlos del ámbito de custodia de la administración pública en el que se encontraban (Cfr.: Laje Anaya y Gavier, “Notas al Código Penal Argentino”, t. III, p.186/7, Ed. Lerner, 1999; Creus, Carlos: “Derecho Penal.”Parte especial”, t. II, p. 324, parr. 2342; Fontán Balestra, Carlos: “Tratado de Derecho Penal”, t. VII, parte especial, p. 284, Ed. Abeledo Perrot, 1967). Como elemento material del peculado, la sustracción existirá cuando “la aplicación no sólo sea diferente de la prevista, lo que significa que juega dentro de un orden normativo preestablecido, pero de distinta manera, sino que, por el contrario, implica quebrar los límites de ese orden administrativo o tenga el carácter de una verdadera aplicación privada, pudien
