PENA

Determinación y modalidad de cumplimiento. RECURSO DE CASACIÓN. Solicitud de agravamiento por parte del Ministerio Público Fiscal y del Querellante Particular. Improcedencia. Excepción: Errores de derecho. QUERELLANTE PARTICULAR. Legitimación para recurrir la pena. Extensión del derecho
1– En autos, las pretensiones del fiscal de Cámara no encuadran en los límites del más estricto estándar de revisión, en tanto pretende una revisión más amplia del valor de las circunstancias atenuantes y agravantes seleccionadas por el tribunal de juicio con base en las cuales fijó la pena de tres años de prisión; pretende asimismo una mayor valuación de la pericia psicológica al momento de expedirse sobre la condicionalidad de la aludida condena. Por lo demás, dicha pena resulta ligeramente inferior (en un año) a la pedida por el propio fiscal (cuatro años), en tanto la suspensión del cumplimiento de la pena impuesta se ha decidido en un caso de primera condena que no excede los tres años de prisión.

2– Por otro lado, la cuestión traída a estudio requiere examinar si la apoderada de la querellante particular se encuentra legitimada para discutir, mediante el recurso de casación, el ejercicio discrecional que el sistema legal vigente le reconoce al juez al momento de individualizar la pena. Cabe recordar que la referida facultad se manifiesta –en primer lugar– al seleccionar la especie –cuando se conminan penas alternativas–; al determinar su monto –cuando se conminan penas divisibles por su duración o cantidad–; y, por último, lo que se intenta controvertir en el sub lite, al decidir su cumplimiento efectivo o su suspensión condicional –cuando se impone una pena que no exceda de tres años–.

3– El examen de la referida legitimación cobra trascendencia si se repara en que el acusador público no se encuentra autorizado para impugnar la referida facultad discrecional, salvo casos de notoria arbitrariedad normativa.

4– Contrariamente a lo que sucede con el Ministerio Público, la actuación del querellante particular en el proceso penal se presenta como una manifestación del derecho a la jurisdicción y del derecho a la tutela judicial efectiva, que corresponden –entre otros– a la víctima del delito.

5– Uno y otro son derechos de raigambre constitucional por imperio de lo prescripto en el art. 75, inc. 22, CN, que establece que los tratados internacionales que en él se mencionan tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de la Ley Suprema y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. Es indudable que, por virtud de estas reglas jurídicas, la víctima del delito tiene un verdadero derecho a una intervención relevante en el proceso penal para la satisfacción de sus legítimos intereses jurídicos.

6– El Código Procesal Penal de la Provincia, reglamentando las máximas constitucionales (art. 28, 121 y 122, CN), consagra derechos favorables a la víctima en su mero carácter de tal (art. 96, CPP), a la vez que admite la posibilidad de que ella actúe en el proceso penal como acusador privado, interviniendo en rol de querellante particular (arts. 7, 91 y ss., CPP). En esta última condición, la víctima participa en el procedimiento “…para acreditar el hecho delictuoso y la responsabilidad penal del imputado” (art. 94, CPP).

7– Ahora bien, la cuestión sometida a consideración reclama la determinación del preciso alcance de la intervención que corresponde reconocer a la víctima cuando interviene en el proceso con la anotada finalidad; más precisamente, si se encuentra legitimada, aun frente a la condena –es decir, habiéndose satisfecho su pretensión de acreditar el hecho y la responsabilidad del imputado en él (art. 94, CPP)– para promover la aplicación de una sanción más severa que la ya dispuesta.

8– En torno al punto supra expuesto, merece citarse la opinión de los organismos regionales de protección de los derechos humanos que –interpretando los arts. 8.1 y 25, CADH– han postulado una intelección amplia del derecho de la víctima expresando que la persecución penal constituye un corolario necesario del derecho de todo individuo a obtener una investigación judicial a cargo de un tribunal competente, imparcial e independiente, en la que se establezca la existencia o no de la violación de su derecho, se identifique a los responsables y, aun se les imponga las sanciones pertinentes (Comisión Interamericana de Derechos Humanos, informe N° 5/96, caso 10.970). Sobre la base de tal doctrina, no parece irrazonable sostener que el derecho del querellante debe reconocer como límite el logro de la condena del imputado, en un proceso en el que se haya asegurado debidamente su participación.

9– Extender más el derecho del querellante hasta abarcar, incluso, el derecho a que la víctima logre postular la sanción que estima plausible, cuando dicha pretensión desborda el margen de recurribilidad que se le reconoce al Ministerio Público, importaría, en principio, como lo ha sostenido esta Sala el precedente “Almada”, consagrar una intolerable fuente de desigualdades del imputado respecto de múltiples acusadores, violatoria del principio constitucional denominado “paridad de armas”.

10– Repárese en que, como se ha visto con relación al Ministerio Público, sólo el imputado tiene el “derecho al recurso” de conformidad a los Tratados constitucionalizados para procurar una revisión de la sentencia en relación con la individualización de la pena, sea en lo concerniente a los defectos de fundamentación, a procurar un monto inferior cuando el fijado resulte manifiestamente desproporcionado o a controvertir un modo más intenso de cumplimiento (pena efectiva o condicional).

11– Si bien la víctima tiene el derecho a la “tutela judicial efectiva” (CADH, 25) que se extiende también al logro del enjuiciamiento y castigo del autor de un ilícito, cuando este objetivo haya sido obtenido –como ocurre en el caso–, sólo es posible que tenga legitimación para recurrir de modo similar que el Ministerio Público, por el principio de interdicción de la máxima arbitrariedad normativa, tales como penas por debajo del mínimo legal, falta de imposición de una pena conjunta u otras hipótesis que tengan este grado de rotunda equivalencia. En tal sentido debe ser entendido el derecho de la víctima a peticionar y obtener “las sanciones pertinentes”.

12– A tenor de lo anotado en el apartado precedente, el recurso de casación interpuesto debe ser rechazado por vicios de impugnabilidad subjetiva. Es que, en el caso de autos, si bien la pretensión punitiva manifestada por el acusador privado se elevó sensiblemente por encima de la pena impuesta, la petición de mayor sanción se sustentó en una distinta calificación legal del hecho atribuido por la acusación que no resultó procedente.

13– No cabe duda de que la pretensión de obtener una revocación de la condena condicional configura un modo de procurar el agravamiento de las consecuencias punitivas.

14– Mas, las críticas dirigidas en contra del ejercicio discrecional del tribunal de juicio de fijar la pena, no se dirigieron a denunciar una arbitrariedad normativa al momento de concederse la condena condicional, tal como ocurriría si se hubiera argumentado que tal beneficio estaba expresamente excluido de la ley porque no era la primera condena, o su monto superaba el que posibilita la suspensión del encierro. Por el contrario, sus reproches se circunscribieron a acusar determinados defectos de fundamentación en que incurrió el tribunal de juicio al considerar que los elementos de convicción seleccionados permitían sostener la inconveniencia del encierro efectivo, cuando –al ver de la apoderada de la querellante particular– una correcta valoración necesariamente llevaba a la conclusión contraria. Pero es sólo el imputado quien puede recurrir la denegación de la condena condicional, pues mientras que le asiste un derecho más intenso a la revisión de la pena, el derecho del querellante al logro de las sanciones pertinentes no alcanza para situarlo igual que el imputado y mejor que el Ministerio Público.

TSJ Sala Penal Cba. 30/6/11. Sentencia Nº 152. Trib. de origen: C6a. Crim. Cba. «Pezoa, Marcos Alfredo p.s.a. abuso sexual –Recurso de Casación–» (Expte. «P», 54/2010)

Córdoba, 30 de junio de 2011

1) ¿Es nula la sentencia por haberse omitido resolver el planteo de una mayor sanción punitiva propugnada por la apoderada de la querellante particular?
2) ¿Es nula la sentencia por haber incurrido en vicios en la fundamentación al momento de individualizar la sanción penal a aplicar al acusado?
3) ¿Se ha aplicado erróneamente el artículo 26 bis del Código Penal?

A LA PRIMERA CUESTIÓN

La doctora Aída Tarditti dijo:

I. Por sentencia N° 24, del 10/8/11, la Cámara en lo Criminal de 6.ª Nom. de esta ciudad, resolvió –en lo que aquí interesa–: declarar a Marcos Alfredo Pezoa autor responsable del delito de abuso sexual sin acceso carnal agravado continuado (art. 119, 1º párr. en función del 4º párr., inc. «b», CP) e imponerle la pena de tres años de prisión, en forma de ejecución condicional, con las obligaciones establecidas en los incisos 1°, 3° y 6°, art. 27 bis, CP, las que regirán por el término de duración de la condena, con costas (arts. 26 y 29 inc. 3°, CP; 550 y 551, CPP). La letrada representante de la querellante particular deduce recurso de casación. II. Plantea la falta de análisis del juzgador sobre el pedido expreso de la querella, en cuanto a que el delito cometido por el hoy condenado Marcos Alfredo Pezoa debía ser analizado como abuso sexual gravemente ultrajante. Se agravia en cuanto a que el sentenciante no resolvió las cuestiones planteadas en el debate, en especial la forma en que debía ser analizado el ataque sexual vivido por el menor de cuatro años a manos de Pezoa. El art. 406, CPP, establece expresamente que el tribunal debe resolver las cuestiones que se planteen o sean objeto del juicio. Éstas fueron planteadas por esta parte en el carácter de querellante particular y por el propio representante promiscuo de la menor, quienes en el alegato correspondiente se acusó por el 2º párr., art. 119, CP, y no sólo no fueron tratadas por el juzgador, sino que ni siquiera fueron mencionadas en la sentencia que hoy se ataca. La impugnante sostiene que el juez de Cámara no valoró los elementos probatorios incorporados al debate eludiendo, sin razón alguna, la específica para acoger el pedido realizado, con el único fin de no darle un encuadramiento penal más severo. Explica que la mecánica legal de la deliberación exige que el tribunal de sentencia se interrogue sobre la existencia del hecho acusado, la participación del imputado, la calificación legal y la sanción que correspondiere, respondiendo motivadamente a cada pregunta, en lo fáctico y en lo jurídico, cada una de las cuestiones planteadas. Cada respuesta configurará una conclusión, debiendo responder a todas y así quedará elaborada la sentencia. En la decisión en crisis –destaca– nada se dijo del planteo efectuado por el querellante, cuando la conducta desplegada por el imputado encuadra en la calificación del delito cometido como gravemente ultrajante para la víctima. Luego de hacer alusión al sentido que debe otorgársele a los términos “sometimiento ultrajante”, señala que no existe ningún tipo de duda al respecto de que la pequeña de cuatro años de edad, G.A.C., fue sometida y ultrajada por Pezoa. Advierte la tremenda desigualdad entre la edad de víctima y victimario; debió tenerse especialmente en cuenta como una agravante y ni siquiera se analizó, pese a que el TSJ sí lo resaltó al momento de analizar el pedido de Pezoa de la probation, imponiendo que la edad de cuatro años de la menor víctima impedía analizar dicha solicitud. La quejosa alega que el acusado Pezoa era el encargado de la guarda; se debía ocupar del cuidado de la menor en razón de ser su transportista escolar, la confianza que se había depositado en él, las veces que cometió el hecho. Alega que meter los dedos en los genitales de una niña tan pequeña debió valorarse, desde un primer momento, como una de las crueldades más repugnantes realizadas por parte del condenado, agravando el delito cometido; pero el sentenciante tampoco lo tuvo en cuenta. El atentado a la integridad sexual, de por sí, es ultrajante para la víctima, pero la conducta de Pezoa tenía de por sí un «plus» de ultraje, como lo es el solo hecho de introducir los dedos en la vagina de la menor, cosificándola. El sentenciante debió haber recurrido a la norma del art. 389, CPP, cosa que no hizo, y de esta manera no respetó los precedentes que sostienen que el interés particular prima sobre el interés general. Considera que quedó acreditado, con la prueba producida en el debate, que no se trató de simples tocamientos impúdicos, sino que existió una irrupción peligrosa en la integridad de la víctima, situación que el sentenciante no tuvo en cuenta ya que sobrevaloró los derechos del condenado sobre los de la propia víctima, minimizando el agravante que se solicitaba fuera aplicado. Se evidencia el mayor desprecio que demostró Pezoa por la dignidad de la menor víctima, quien a más de soportar el hecho en su figura básica, se le agregó por las circunstancias de su realización un grado de degradación o vejación superior. No obstante el análisis realizado que encuadra perfectamente en la calificación pedida por esta parte y ratificada por el defensor promiscuo de la menor, el sentenciante sólo hizo mención a simples tocamientos impúdicos que lo llevaron a resolver por una calificación más simple e imponerle el mínimo de la pena en concepto de condena. De manera alguna puede sostener el sentenciante que los padecimientos vividos por la víctima no le causaron daño; que si bien surge del informe pericial realizado al momento en que se cometiera el hecho, que no demostraba secuela alguna, el juez de Cámara, en forma incongruente, abordando aspectos psicológicos no puede convertirse en perito en la materia, máxime cuando han transcurrido cuatro años. Señala que el sentenciante en ningún momento valoró con la fuerza suficiente el testimonio de la víctima. Cita jurisprudencia en abono de su posición. De tal manera que el sentenciante debió aplicar lo dispuesto por el artículo 388 del Código Procesal Penal, ampliar la acusación al condenado Pezoa, por imperio del art. 119, 2º párr., CP, calificándolo como abuso sexual agravado. III. Por dictamen P N° 790, el Sr. fiscal adjunto de la Provincia de Córdoba mantuvo los recursos deducidos por la apoderada de la querellante particular. IV.1. Previo ingresar a la cuestión discutida, cabe efectuar una breve acotación con relación a la impugnabilidad subjetiva del querellante particular. Es por todos sabido que el Código Procesal Penal vigente en nuestra provincia (ley N° 8123) ha consagrado un modelo “adhesivo” de querellante particular, conforme el cual este acusador privado sólo podría recurrir de las resoluciones jurisdiccionales cuando lo hiciera el Ministerio Público (arg. 446, CPP), salvo que se le acuerde expresamente tal derecho, supuesto este último, en el que el progreso de la impugnación y su examen por el tribunal de alzada quedan subordinados a que aquélla sea mantenida por el fiscal que actúa por ante éste (arg. arts. 446 in fine, 464 y 471 in fine, CPP). Puede advertirse, entonces, que, en principio, en el caso de autos no se verifica la limitación que contiene la aludida norma, habida cuenta que además de la apoderada de la querellante particular también ha interpuesto recurso de casación el Sr. fiscal de Cámara, Dr. Marcelo Altamirano. Por consiguiente, se trata de uno de aquellos supuestos en los que, reafirmando el carácter adhesivo que ha pretendido darle al querellante particular, la ley permite al acusador privado recurrir las resoluciones jurisdiccionales, justamente porque también lo ha hecho el órgano público de la acusación, al cual el ofendido penal debe subordinar su actividad, al menos en lo que a la actividad recursiva se refiere. La querellante particular, en suma, se encuentra legitimada subjetivamente para deducir el presente recurso de casación, por lo que sin más debe examinarse la procedencia de su agravio. 2. El art. 406, CPP, dispone que en la deliberación el tribunal «resolverá todas las cuestiones que hubieran sido objeto del juicio…». Congruentemente, el inc. 2, art. 408 exige que la sentencia contenga «el voto de los jueces y jurados sobre cada una de las cuestiones planteadas en la deliberación, con exposición concisa de los motivos de hecho y de derecho en que se basen…», y el inc. 4° obliga a consignar «la parte resolutiva». Por último, el art. 413, en su inc. 5° dispone sanción de nulidad absoluta a la sentencia «cuando faltare o fuere incompleta en sus elementos esenciales la parte dispositiva» (TSJ, Sala Penal, «Macías», S. N° 35, 27/4/01). En esta tesitura, De la Rúa, en comentario al art. 167 inc. 4, CPCN, enuncia los requisitos esenciales de la sentencia; bajo pena de nulidad «…debe ser completa y contener en su parte resolutiva la decisión respecto de todas las cuestiones que han sido objeto del proceso… debe ser expresa, porque la parte resolutiva de la sentencia no puede consistir en una remisión a la motivación o a otro documento; debe ser precisa, de modo de indicar con exactitud los alcances de la decisión, monto de la pena impuesta y de las indemnizaciones, y la calificación jurídica con indicación de las normas legales aplicadas; debe ser clara, de modo que no dé lugar a confusiones e incertidumbres…» (De la Rúa, Fernando, La casación penal, Ed. Depalma, Bs. As., 2000, pág. 102 y vta.). De las normas reseñadas surge el siguiente correlato: planteada una cuestión por las partes, debe ser abordada por el tribunal en la deliberación, y luego consignada en su resolución, tanto en los considerandos de los votos respectivos como en el capítulo dispositivo (TSJ Cba., Sala Penal, «Müller», S. Nº 86, 20/9/04). 3.A. En el sub judice, el núcleo del agravio deducido por la recurrente se focaliza en denunciar la omisión de tratamiento de una de las cuestiones planteadas por la querellante particular en la discusión final, más precisamente, la expuesta en orden a que el hecho cometido por Marcos Alfredo Pezoa debía ser analizado como abuso sexual gravemente ultrajante. La simple lectura de los argumentos deducidos por la quejosa permite advertir que dicha crítica no resulta de recibo, por cuanto la pretensión de una mayor sanción punitiva no constituye una cuestión autónoma y distinta de la abordada en la segunda cuestión, al examinar la calificación legal correspondiente al accionar delictivo atribuido por la acusación. Además, conforme a calificada doctrina (Núñez, Ricardo C., El contralor de las sentencias de los tribunales de juicio por vía de la casación, Opúsculos de Derecho Penal y Criminología, N° 40, Lerner, p. 36), este Tribunal sostiene que a los fines de la debida motivación in iure de la sentencia, es suficiente que el tribunal apoye su decisión en una regla jurídica específica, pues ello ya permite a las partes proponer su corrección a través del motivo sustancial de casación (TSJ, Sala Penal, “Rodríguez”, A. Nº 246, 9/9/1998; “Bovero”, A.Nº 147, 2000; «Pompas», A. Nº 411, 24/10/2001; “Moya”, S. Nº 49, 9/4/2007; “Bravo Mayuli”, S. Nº 306, 29/11/2007; “González”, S. Nº 281, 16/10/2008; “Pérez”, S. 316, 9/12/2009; “Alucietto”, S. Nº 353, 28/12/2009; “Castillo”, S. 190, 11/8/2010). B. La crítica tampoco resulta procedente aun cuando se hubiese dirigido a denunciar la omisión de considerar la pretensión de la acusadora privada de mutar los extremos fácticos de la acusación sostenida por el representante del Ministerio Público, toda vez que de las actas de debate no surge que la apoderada de la querellante particular haya propugnado tal modificación, ni mucho menos que haya insinuado que la hipotética mutación se encauce a través del instituto del hecho diverso. Debe quedar claro que, como lo acepta en su impugnación el fiscal de Cámara, éste no requirió una ampliación de la acusación que hiciera alusión a que los tocamientos realizados por el acusado Pezoa consistieron en la introducción de sus dedos en la vagina de la víctima, pues «a su criterio no alcanzaban las pruebas, de la modalidad delictiva, como para la calificación legal de gravemente ultrajante». En ese contexto en que el a quo, al parar mientes en las «últimas frases [de la transcripción de lo sucedido en la Cámara Gesell] «¿vos dijiste que te dolía?, ¿por qué te dolía? qué?… ¿viste que tiene un agujerito la pupita? (le pregunta la menor a la licenciada) Sí … Bueno, me metía el dedo ahí en el agujerito … Ah, por eso te dolía! … Sí»», señaló que sobre esta particularidad de la acción el Sr. representante del Ministerio Público Fiscal no realizó ninguna ampliación acusatoria. Destacándose por parte del a quo, luego de considerar que «el informe médico de fs. 8 (fechado el 17/5/06 a las 23 ) consta que al examen ginecológico y anal en la niña «…no se observan lesiones físicas aparentes…»; lo dispuesto por el art. 41, CPcia.de Cba., en cuanto establece que «en caso de duda sobre cuestiones de hecho, se estará a la más favorable al imputado»; que condice con lo establecido en el art. 406 –4º párr.– CPP: «En caso de duda sobre las cuestiones de hecho se estará a lo más favorable para el imputado». Normas de vital importancia a la hora de fijar el hecho y que tiene importantes consecuencias jurídicas: la calificación legal respectiva y la pena a aplicar». C. Por todo lo expuesto, el agravio vinculado a la omisión de tratar una cuestión relevante debe rechazarse. 4. A. Sin perjuicio de lo expuesto precedentemente, y al solo efecto de satisfacer las expectativas de la acusadora privada, se analizará si los tocamientos a los que alude el hecho de la acusación pueden ser subsumidos en el tipo del abuso sexual por configurar un sometimiento gravemente ultrajante (art. 119, 2º párr., CP). Esta Sala tuvo oportunidad de expedirse sobre los requerimientos típicos de la aludida figura en los autos “González” (TSJ de Córdoba, Sala Penal, S. N° 82, 9/9/04) [Vid. Semanario Jurídico Nº 1486, 2/12/04, Tº 90–2004–B,p. 741 y www.semanariojuridico.info, Voz: ABUSO SEXUAL] En el referido precedente se aclaró que los casos encuadrables en el art. 119, 2.º párr., CP, serán siempre actos objetivamente impúdicos. Ello así, porque la reforma puso su acento en la gravedad de la agresión sexual, como dato objetivo, independientemente de la especial motivación que haya tenido el sujeto activo al cometerla (p.e., sádica, vejatoria, de venganza, desprecio, etc.), y del grado –elevado o bajo– de sensibilidad de la víctima hacia esta clase de trato (Véase Gavier, op. cit., p. 29; Clemente, op. cit., p. 82; Donna, Edgardo Alberto, Delitos contra la integridad sexual, 2.ª ed., Rubinzal–Culzoni Editores, Santa Fe, 2001, p. 50; Fontán Balestra, Carlos, Derecho Penal: Parte Especial, 16.ª ed., Abeledo Perrot, Bs. As., 2002, p. 216; Buompadre, op. cit., p. 389). Se indicó que el sometimiento sexual al que alude la norma recepta aquellos casos en los cuales, mediando en términos generales un quebrantamiento de la voluntad, se expone a la víctima bajo el dominio de otra, reduciendo de esta manera al sujeto pasivo a un estado de cosa sobre la que se ejerce dicho dominio o disponibilidad, anulando la libertad o la autodeterminación sexual con la consiguiente minoración de su dignidad personal (Donna, op. cit., p. 48; Fígari, op. cit., p. 113 y 117. En el mismo sentido, Reinaldi, op. cit., p. 66; Creus, op. cit., p. 809; Arocena, op. cit., p. 54). A su vez, se destacó que son «gravemente ultrajantes» aquellos actos sexuales que, objetivamente considerados, tienen una desproporción con el propio tipo básico y que producen en la víctima una humillación más allá de lo que normalmente se verifica con el abuso en sí. Y se aclaró además que el calificativo de «ultrajante» es un concepto impreciso. Es que cualquier abuso sexual, justamente por ser abuso, tiene carácter ultrajante. Por ello, corresponde a la jurisprudencia precisar prudencialmente en cada caso la extensión de dicho término (Creus, op. cit., p. 809; Reinaldi, op. cit., p. 67; Donna, op. cit., p. 49; Arocena, op. cit., p. 54 y 55, y nota 95; Fóntán Balestra, op. cit., p. 215). Por último, con fines ejemplificativos se reseñaron algunos casos que la doctrina ha concordado en subsumir en esta figura agravada: el acto sexualmente abusivo realizado con trascendencia pública o ante la propia familia (Creus, op. cit., p. 809; Pandolfi, Oscar A., Delitos contra la integridad sexual (ley 25.087), Ed. La Rocca, Bs.As., 1999, p. 31; Reinaldi, op. cit., p. 66; Clemente, op. cit., p. 83; Donna, op. cit., p. 58; Tenca, op. cit., p. 58; Arocena, op. cit., p. 56; Fontán Balestra, op. cit., p. 216; Fígari, op. cit., p. 115; Buompadre, op. cit., p. 389), los actos de bestialidad o de sadismo (Reinaldi, op. cit., p. 66; Clemente, op. cit., p. 83; Pandolfi, op. cit., p. 31; Fígari, op. cit., p. 116), la introducción de objetos corpóreos e inanimados en el ano o en la vagina de la víctima actuando como sucedáneos del pene, esto es, con connotación sexual (Sen. Yoma, en “Antecedentes Parlamentarios”, cit., p. 1623; Gavier, op. cit., p. 28; Reinaldi, op. cit., p. 66; Clemente, op. cit., p. 83; Donna, op. cit., p. 50; Arocena, op. cit., p. 56; Fontán Balestra, op. cit., p. 216; Fígari, op. cit., p. 115 y 116; Buompadre, op. cit., p. 389), la eyaculación en la cara de la víctima (Fontán Balestra, op. cit., p. 216), la introducción de los dedos en la vagina o en el ano de la víctima (Gavier, op. cit., p. 28; Clemente, op. cit., p. 83; Donna, op. cit., p. 50; Tenca, op. cit., p. 57; Fontán Balestra, op. cit., p. 216; Fígari, op. cit., p. 115; Buompadre, op. cit., p. 389 – T.Crim. Nº 1, Necochea, Bs. As., 1/12/03, «R. J. s/abuso sexual calificado por el vínculo, cit. en ElDial); la introducción de la lengua en la vagina o en el ano de la víctima (Gavier, op. cit., p. 28; Clemente, op. cit., p. 83; Donna, op. cit., p. 51; Fontán Balestra, op. cit., p. 216; Fígari, op. cit., p. 115; Buompadre, op. cit., p. 389, TSJ, Sala Penal, “González”, cit.), la fellatio in ore, para quienes consideran que ésta no constituye un acceso carnal (Pandolfi, op. cit., p. 31; Clemente, op. cit., p. 83; Donna, op. cit., p. 50; Buompadre, op. cit., p. 389). Asimismo, esta Sala sostuvo igual calificación para quien apoyó su pene en el ano del menor discapacitado y ejerció fuerza para penetrarlo, masturbarse y eyacular luego en su boca (S. N° 102, 8/9/06, “Jara”). B. Con nitidez se aprecia que entre la casuística consensuada por la doctrina no se encuentra la conducta que el fiscal de Cámara le atribuyó al acusado al momento de concretar la acusación. Es que la objetiva consideración de la acción atribuida por el acusador público a Pezoa, tocamientos que realizó con sus manos en la vagina de la menor G.C., en momentos en que ésta ocupaba el transporte escolar que la trasladaba desde su casa hasta el colegio, no configura per se y sin consideración de propósitos ulteriores un abuso sexual gravemente ultrajante, pues no evidencia una especial desproporcionalidad con la conducta contenida en el tipo básico del primer párrafo del art. 119, CP, que vaya más allá de lo que normalmente se verifica con el abuso en sí. Así voto.

Los doctores María de las Mercedes Blanc G. de Arabel y Luis Enrique Rubio adhieren al voto emitido por la Sra. Vocal preopinante.

A LA SEGUNDA Y TERCERA CUESTIONES

La doctora Aída Tarditti dijo:

1. Recurso de casación deducido por el Fiscal de Cámara. I.A. En contra de la decisión aludida deduce recurso de casación el fiscal de Cámara, Dr. Marcelo Altamirano. Luego de reseñar el hecho atribuido, señala que se agravia de la indebida fundamentación que se incurre al motivar el monto de la pena. Aduce que el tribunal de mérito, al resolver como lo hizo, ha incurrido en fundamentación aparente, ya que el a quo, al seleccionar el mínimo de la pena ha omitido valorar técnicamente en forma arbitraria pautas que la alejan evidentemente de las circunstancias objetivas de la causa. Previa transcripción de la doctrina de esta Sala sobre el margen de recurribilidad de la potestad discrecional de fijar la pena y de los fundamentos vertidos por la Cámara en sede de análisis del monto de la pena que se debe imponer, señala que no cabe duda alguna que la escala penal escogida al seleccionar el tipo penal del hecho acreditado cuenta con un mínimo de tres años y un máximo de diez años. Para aplicar el mínimo de tres años de prisión contra Pezoa, parte el juzgador de considerar la naturaleza de la acción. En este aspecto ya se vislumbra que se ha minimizado arbitrariamente esta severa agravante, pues no se trataba de meros tocamiento sino que eran fuertes manoseos con los dedos del acusado en contra de la menor, en su pequeña vagina que le provocaban dolor. Esta violencia de los tocamientos fue relatada por la menor, por sus padres y por la testigo B., quien estuvo conteste en que su hijo le contó que G. lloraba y que le dolía, al igual que A., quien la vio llorar. Destaca sobre el referido tópico que el Tribunal destacó que el fiscal de Cámara no amplió la acusación sobre el extremo referido a que la víctima relató que el acusado «… me metía el dedo ahí en el agujerito…». Semejante afirmación del tribunal no hace más que reforzar que no fueron simples tocamientos, sino groseros y una fuerte invasión a la integridad de la menor. El impugnante señala que al momento de emitir conclusiones, en su carácter de fiscal de Cámara, dijo que a su criterio no alcanzaban las pruebas de la modalidad delictiva, como para la calificación de gravemente ultrajante (art. 119, 2° párr, CP), porque el certificado médico no lo ayudaba, y era muy probable que se aplicara en este aspecto el beneficio de la duda hacia el acusado. Con total objetividad ante la falta de aval médico y por la duda se calificó el hecho de la forma de ampliación de la acusación realizada por la Fiscalía en el comienzo del debate. Afirma que tanto la querellante particular como el Ministerio Pupilar acusaron por el 2º párr., art. 119, CP, pero el juzgador no le dedicó ni una sola palabra a la posición de la acusación privada y del Ministerio Pupilar. Esta sola omisión del juzgador, esto es, ignorar por completo las peticiones de dos partes acusadoras, acarrea la nulidad absoluta de la sentencia al haber omitido fallar conforme lo peticionado, alegado y probado por las partes, por más que no haya sido ésa la posición del Ministerio Público Fiscal, dado que se ha producido una abierta violación de lo establecido por el art. 406, CPP. De tal manera –añade–, la simple mención de tocamientos impúdicos impide a las partes del debido proceso de cómo, de qué manera, de qué forma, el a quo lo considera como vector hacia el mínimo de la pena. Va de suyo que en el primer elemento tomado por el a quo nos aleja notoriamente del mínimo de la escala penal, por ser este elemento contradictorio en sí mismo. Repara que, al entrar ya en el segundo elemento que tuvo en cuenta el juzgador para ponderar el mínimo de la pena, el a quo se refirió a la extensión del daño causado, para lo cual se remite a la pericia psicológica de la menor. Pero omitió arbitrariamente valorar en contra todos los elementos que se mencionaron en los alegatos, lo que insiste la torna arbitraria por no ser una derivación razonada del derecho vigente a la luz de lo expresamente solicitado por la partes y a las constancias de la causa. Después de transcribir las razones vertidas por el tribunal al valorar el testimonio de la menor víctima y referir a la doctrina judicial de esta Sala sobre las pautas que deben tenerse en cuenta al ponderar el relato de un niño, señala que la fundamentación del juez está viciada, toda vez que los conceptos psicológicos que vierte el sentenciante en la resolución atacada incurren en contradicción. La acción grave probada del condenado contra una menor «linda con un sometimiento gravemente ultrajante», debe causar un trauma, porque ello lo indican las reglas de la experiencia y de la psicología. Los traumas existen y se evitó que adquirieran mayor gravedad por la detención temprana, que la menor pudo contar y que tuvo especial contención de