NOTIFICACIONES

qdom
NOTIFICACIÓN POR RETIRO DE EXPEDIENTE. Decreto de apertura a prueba. Falta de notificación. RECURSO DE REPOSICIÓN. Extemporaneidad. Disidencia. PRUEBA. Momento a partir del cual se debe contar el plazo
1– En las disposiciones del código ritual no existe norma alguna que ordene la notificación de un decreto de mero trámite, dictado dentro de las facultades del tribunal como director del proceso, a fin de encarrilar su marcha. (Mayoría, Dr. Daroqui).

2– En el sublite, no se encuentra afectado el derecho de la demandada a cuestionar el proveído de fecha 22/6/06, en el entendimiento de que las partes habían quedado notificadas por retiro del expediente del comienzo del plazo de prueba, como reiteradamente expresa la apelante. Para ello debía interponer en tiempo y forma el recurso pertinente, tal como lo hizo luego de vencido el término previsto, es decir, incumpliendo uno de los requisitos fundamentales, porque el art. 128, CPC, establece la firmeza automática de toda resolución no recurrida. (Mayoría, Dr. Daroqui).

3– Resulta insostenible -en autos- la afirmación de haberse violado el art. 145 inc. 7, CPC, porque -contrariamente a lo que se afirma- el proveído recurrido no deniega el ofrecimiento de prueba que realiza la apelante, sino que simplemente lo condiciona a la notificación del decreto de apertura a prueba según lo dispuesto en esa norma. (Mayoría, Dr. Daroqui).

4– En la especie, se dicta -a pedido de la demandada- el proveído de fecha 22/6/06 que -bien o mal- sólo hace saber al interesado que debe cumplir previamente con lo dispuesto por el art. 145 inc. 7, CPC. Dicha providencia no puede enmarcarse en la previsión del art. 145 inc. 3, ib. porque no ordena requerimiento alguno. Es principio recibido que el litigante a cuya solicitud se dicta una simple providencia judicial, que sólo tiende -sin sustanciación- al desarrollo del proceso u ordena un acto de mera ejecución, queda notificado automáticamente a la oficina. Todo justiciable que realiza una petición asume, concordemente, la carga de concurrir al juzgado a enterarse del proveído que haya merecido; al extremo de que aún cuando la providencia que en consecuencia se dicte sea de las contempladas en el citado art. 145, su notificación se realiza con sujeción a la forma que estatuye el art. 153. Ello así, máxime si se tiene en cuenta que la cuestión ventilada (aun en caso de duda) merece resguardo constitucional en virtud de la posibilidad concedida a todo ciudadano para ejercitar de modo pleno la defensa de sus derechos en juicio. (Mayoría, Dr. Flores).

5– El proveído cuestionado en autos aunque no dijera expresamente “notifíquese”, debía ser notificado al domicilio constituido, atento su naturaleza, por engastar en el art. 145 inc. 3, CPC (y no en el inc. 7 como entiende el apelante). Si por requerimiento se entiende todo “acto por el cual se reclama a alguien que entregue, haga o deje de hacer alguna cosa”, es evidente que el decreto que ordena que previamente se notifique en forma el proveído de apertura a prueba encuadra en dicha categoría. Por ello, el recurso de reposición interpuesto no era extemporáneo. (Minoría, Dr. Remigio).

6– En cuanto a la procedencia de la impugnación impetrada, cabe señalar que si el decreto de apertura a prueba quedó notificado a ambas partes por retiro de expediente –el demandado por retiro de fecha 29/11/05 y el actor de fecha 14/2/06-, siendo el plazo de prueba “común” (art. 49 inc. 4, CPC) -esto es, los que corren para ambas partes desde la última notificación que se practicare, no contándose el día en que la diligencia tuviere lugar (art. 45, CPC)-, es evidente que el plazo probatorio en autos comenzó a correr el 15/2/06. Adviértase que el carácter de “común” del plazo no implica -en modo alguno- que la notificación deba efectuarse “simultáneamente” a las partes, sino que ello debe entenderse en los términos antedichos. Además el plazo es “fatal” (art. 211, CPC). (Minoría, Dr. Remigio).

7– El retiro del expediente produce la notificación de toda clase de resoluciones dictadas en la causa e incorporadas a él. Ello se compadece con el fundamento de “razonable presunción de que quien retira en préstamo un expediente se encuentra en condiciones de interiorizarse íntegramente del contenido de los actos documentados en él, excluyendo por lo tanto la necesidad de que se le transmitan expresamente las resoluciones dictadas. Es claro, por lo demás, que la solución contraria implicaría brindar respaldo a una actividad reñida con la lealtad procesal”. (Minoría, Dr. Remigio).

8– La regla general es la notificación ministerio legis (art. 153, CPC), salvo los casos expresamente señalados como excepción (art. 145, CPC), que deben ser notificados al domicilio constituido. Pero esto no significa que “sólo” sea válida dicha forma de notificación, pues, por ejemplo, la notificación personal efectuada por diligencia en el expediente, suple cualquiera de las otras especies (art. 150, CPC); el retiro del expediente por el apoderado o patrocinante -conforme lo establecen los arts. 69 y 70, CPC-, “importará notificación de todo lo actuado” (art. 151, CPC); etc. Por ello, era pertinente -en la especie- la petición del demandado pidiendo la clausura del período probatorio; asimismo era incorrecto el proveído que requería la notificación del decreto de apertura a prueba, cuando ya estaba notificado a ambas partes, e igualmente erróneo es el decreto del 24/7/06 (prueba de la actora), por resultar extemporánea. (Minoría, Dr. Remigio).

9– La jurisprudencia, con relación a un caso en el que ambas partes habían resultado notificadas por retiro del expediente, ha negado que los plazos comunes comiencen a correr si ello no surge de autos, por lo que la otra parte desconocía el retiro de la contraria, pues no existe la carga de revisar el libro de recibos. Esa misma jurisprudencia “contrario sensu” implica el corrimiento de los plazos comunes, si -como sucede en autos- los retiros de ambas partes surgen del expediente y la parte que lo retira a posteriori conoce acabadamente el retiro anterior de la contraria -v. gr. por pedido de emplazamiento-. Distinto es el caso si una de las notificaciones consta en el expediente. (Minoría, Dr. Remigio).

17037 – C7a. CC Cba. 6/9/07. Auto Nº 333. Trib. de origen: Juzg. CC, Conc. y Fam. Alta Gracia. “Vilar Bartolomé Ginés c/ Hiper Auto SRL Ordinario – Daños y Perj.- Otras formas de Respons. extracontractual”

Córdoba, 6 de septiembre de 2007

Y VISTOS:

1. En autos, interpuso recurso de apelación en forma subsidiaria de la Reposición por el Dr. Daniel Gustavo Peralta, apoderado de la demandada, en contra del proveído de fecha 22/6/06 dictado por el Juzg. CC, Conc. y Fam. Alta Gracia que dispone: «…Agréguese los «para agregar». Proveyendo a los mismos: atento constancias de autos, a lo solicitado: previamente notifíquese en forma el proveído de apertura a prueba de conformidad a lo dispuesto por el art. 145 inc. 7, CPC y se proveerá lo que por derecho corresponda» y del de fecha 24/7/06 obrante a fs. 5 del Cuaderno de Prueba de la Parte Actora, que provee a la ofrecida por esa parte, concedido por Auto N° 662 de fecha 10/10/06, que rechazó la Reposición. 2. A fs. 100/102 expresa agravios el Dr. Daniel Gustavo Peralta, en primer lugar respecto al rechazo del recurso por extemporáneo, señalando que le llama la atención que el proveído cuestionado no tuviera el «notifíquese», porque se trata de un decreto que deniega el ofrecimiento de prueba de su parte y posteriormente el de clausura, criterio que no tuvo el tribunal en otras oportunidades que menciona. Que sin perjuicio de ello, afirma que por la naturaleza del decreto, debía notificarse de conformidad al inc. 7 art. 145, CPC, no pudiendo considerarse que se notifica ministerio legis. En segundo lugar se queja porque el a quo entienda que no exista con certeza una fecha en la cual comenzó a correr el término de prueba, y más aún que el actor no la conozca, porque retiró el expediente luego de intimar a su parte a la devolución, todo con fecha posterior a la apertura a prueba, por lo que de conformidad al art. 151, CPC quedaron notificados de todo lo actuado, sosteniendo por ello que el período de prueba comenzó a correr desde el 15/2/06, por tratarse de un plazo común que comienza desde la última notificación practicada, que lo fue por el retiro del expediente por la actora. Por último se agravia por la no concesión automática del recurso de apelación, debiendo instarlo nuevamente. Formula reserva del caso federal. 3. A fs. 104/108 contesta los agravios el Dr. Federico Javier Bossi, apoderado de la parte actora, solicitando que se rechace el recurso intentado, con costas, por las razones que expresa, a lo que remitimos. 4. Firme el pase a estudio, queda la cuestión en estado de resolver.

Y CONSIDERANDO:

El doctor Javier V. Daroqui dijo:

I. Que analizadas las constancias de autos adelanto criterio por el rechazo del recurso, porque el apelante no logró destruir el sustento jurídico utilizado por la Sra. jueza de la anterior instancia para no hacer lugar al pedido de reposición, es decir la extemporaneidad del planteo. En efecto, más allá de que el recurrente afirme que el tribunal utiliza o al menos utilizó en un caso concreto un criterio distinto al disponer la notificación a domicilio de diversas providencias, la cuestión debe resolverse conforme a derecho y a las constancias de la presente causa. En las disposiciones del código ritual no existe norma alguna que ordene la notificación -como pretende el quejoso- de un decreto de mero trámite, dictado dentro de las facultades del tribunal como director del proceso, a fin de encarrilar su marcha, contando con una notificación en forma que le permite, como así también a las partes, conocer con exactitud desde cuándo debe computarse el período probatorio. II. Siendo ello así, no se afectaba de manera alguna el derecho de la demandada a cuestionar dicho proveído, en el entendimiento de que las partes habían quedado notificadas por retiro del expediente del comienzo del plazo de que se trata, como reiteradamente expresa. Para ello debía interponer en tiempo y forma el recurso pertinente, tal como lo hizo luego de vencido el término previsto, es decir, incumpliendo uno de los requisitos fundamentales, porque el art. 128, CPC, establece la firmeza automática de toda resolución no recurrida, y el de la obrante a fs. 59 de la actual foliatura venció indefectiblemente en la fecha señalada por el sentenciante, esto es el día 29/6/06, por lo que el recurso de fs. 67/69, que luce cargo del día 7 de agosto del mismo año, era extemporáneo. III. Tampoco ha demostrado el apelante el error de apreciación del a quo respecto a la falta de constancia en el libro especial previsto por el 2do. párrafo del art. 153, CPC, destinado a cubrir la circunstancia de no encontrarse en secretaría el expediente. IV. Igualmente insostenible resulta la afirmación de haberse violado el inc. 7 art. 145, Código de Procedimientos, porque contrariamente a lo que se afirma, el proveído recurrido no deniega el ofrecimiento de prueba que realiza su parte, sino que simplemente lo condiciona a la notificación de la apertura a prueba según lo dispuesto en esa norma, lo que surge incontrastable del Cuaderno de Prueba de la parte demandada, donde luego de certificarse por Secretaría que las partes quedaron notificadas del proveído de apertura a prueba con fecha 20/6/06, de conformidad con la Cédula de Notificación que luce a fs. 60 de la nueva foliatura, con fecha 24 de julio de ese año se provee a la ofrecida por la ahora recurrente, por lo que no existe perjuicio alguno a su parte ni incumplimiento de las normas procesales. V. Que habiendo quedado subsistente el rechazo por extemporáneo de los recursos interpuestos, se torna abstracto el tratamiento de los restantes agravios, debiendo en consecuencia confirmarse lo resuelto en la anterior instancia, con costas al recurrente que resulta perdidoso (arts. 133 y 130, CPC), y a los fines de evitar el dispendio jurisdiccional que significa una nueva elevación de los autos a efectos de la regulación, corresponde estimar en forma definitiva los honorarios de los letrados intervinientes en la alzada.

El doctor Jorge Miguel Flores dijo:

A pedido de la parte demandada, se dicta el proveído de fs. 59 que -bien o mal- sólo hace saber al interesado que debe cumplir previamente con lo dispuesto por el art. 145 inc. 7 de la ley procesal. De tal suerte, dicha providencia no puede enmarcarse en la previsión del inc. 3 del mismo dispositivo porque no ordena requerimiento alguno. Es principio recibido que el litigante a cuya solicitud se dicta una simple providencia judicial, que sólo tiende -sin sustanciación- al desarrollo del proceso u ordena un acto de mera ejecución, queda notificado automáticamente a la oficina. En ese sentido se ha dicho que todo justiciable que realiza una petición asume, concordemente, la carga de concurrir al juzgado a enterarse del proveído que haya merecido; al extremo de que aun cuando la providencia que en consecuencia se dicte sea de las contempladas en el citado art. 145, su notificación se realiza con sujeción a la forma que estatuye el art. 153 (ED 74-977; LL 1978-C-170; ED 86-306; LL 1980-D-369; LL 1981-C-432; JA 1980-I-425; ED 88-451). Mucho más si se tiene en cuenta, en este caso, que el decreto de fs. 59 (del 22/6/06) guarda razonable relación con la petición que se formula, disponiendo el cumplimiento de un requisito previo (v. idem ED-92-342). Así entonces, partiendo de esta situación, comparto el desarrollo argumentativo que brinda la solución de primera instancia y que ratifica el Dr. Javier V. Daroqui con su voto, al cual adhiero. Máxime, si tenemos en cuenta que la cuestión ventilada (aun en caso de duda) merece resguardo constitucional en virtud de la posibilidad concedida a todo ciudadano para ejercitar de modo pleno la defensa de sus derechos en juicio.

El doctor Rubén Atilio Remigio dijo:

El proveído de fs. 59, aunque no dijera expresamente “notifíquese”, debía ser notificado al domicilio constituido, atento su naturaleza, por engastar en el art. 145 inc. 3, CPC (y no en el inc. 7 como entiende el apelante). En efecto, si por requerimiento se entiende todo “acto por el cual se reclama a alguien que entregue, haga o deje de hacer alguna cosa” (Alberto Luis Maurino, “Notificaciones procesales”, Bs. As., Astrea, 1990, nº 48, i), p. 62), es evidente que el decreto que ordena que previamente se notifique en forma el proveído de apertura a prueba, de conformidad con lo dispuesto por el art. 145 inc. 7, CPC, encuadra en dicha categoría. Inclusive, la parte actora apelada -por apoderado- así lo ha reconocido al contestar agravios, en los siguientes términos: “Lo que se hace en el decreto del 22/6/06 es ordenar que se notifique el proveído de apertura a prueba mediante cédula de notificación al domicilio constituido…”; esto es, un típico acto de requerimiento. Sentado lo anterior, el recurso de reposición interpuesto a fs. 67/69, no era extemporáneo. En cuanto a la procedencia de la impugnación así impetrada, si el decreto de apertura a prueba del 28/11/05 quedó notificado al demandado, por retiro de expediente del 29/11/05 y al actor, también por retiro de expediente del 14/2/06, siendo el plazo de prueba “común” (art. 49 inc. 4, CPC); esto es, los que corren -para ambas partes- desde la última notificación que se practicare, no contándose -en ningún caso- el día en que la diligencia tuviere lugar (art. 45, CPC), es evidente que el plazo probatorio en autos, comenzó a correr el 15/2/06, como lo denuncia el apelante. Adviértase, que el carácter de “común” del plazo no implica -en modo alguno- que la notificación a las partes deba efectuarse “simultáneamente”, sino que ello debe entenderse en los términos antedichos. Además es “fatal” (art. 211, CPC). Tampoco puede dudarse de la notificación de todo lo actuado, en los términos de los arts. 69, 70, 151, concs. y corrs., CPC, máxime cuando entre el decreto de apertura a prueba y el retiro de los autos por las partes, no mediaba ninguna otra actuación y el retiro -en ambos casos- fue para notificar. En efecto, el retiro del expediente produce la notificación de toda clase de resoluciones dictadas en la causa e incorporadas al expediente (Alberto Luis Maurino, Notificaciones procesales, Bs. As., Astrea, 1990, nº 116, p. 162), lo que se compadece con el fundamento de “razonable presunción de que quien retira en préstamo un expediente se encuentra en condiciones de interiorizarse íntegramente del contenido de los actos documentados en él, excluyendo por lo tanto la necesidad de que se le transmitan expresamente las resoluciones dictadas. Es claro, por lo demás, que la solución contraria implicaría brindar respaldo a una actividad reñida con la lealtad procesal” (Lino Enrique Palacio – Adolfo Alvarado Velloso, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, explicado y anotado jurisprudencial y bibliográficamente, T. 4, Sta. Fe, Rubinzal – Culzoni, nº 143.1.1.2.1., p. 209). Jurisprudencialmente, se ha dicho: “Debe presumirse que quien retira el expediente lo hace con el propósito de leer su contenido, incluso con mayor tiempo, tranquilidad y posibilidades que las proporcionadas por la rápida compulsa en Secretaría en ocasión de la notificación personal, por lo que es de evidente equidad tenerlo por notificado de las providencias que estaban pendientes” (CAp. Bell Ville, Foro Nº 6, p. 168, Nº 27). “El retiro del expediente es una forma perfecta de notificación, pues no se concibe que se practique sin leer sus actuaciones, sin enterarse de las providencias que contiene y de las cargas que de éstas emergen. Alegar lo contrario no resultaría creíble e importa alegar una propia y muy grave torpeza” (C8a CC Cba., Semanario Jurídico, Nº 652, 13/8/87, p. 9, Nº 14). Incluso se ha dicho que ese conocimiento aparece como más perfecto que el que resultaría de la transcripción parcial del expediente (Mario Martínez Crespo, Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba, Cba., Advocatus, 1996, p. 197). La regla general es la notificación ministerio legis (art. 153, CPC), salvo los casos expresamente señalados como excepción (art. 145, CPC), que deben ser notificados al domicilio constituido. Pero esto no significa que “sólo” sea válida dicha forma de notificación, pues, por ejemplo, la notificación personal efectuada por diligencia en el expediente, suple cualquiera de las otras especies (art. 150, CPC); el retiro del expediente por el apoderado o patrocinante, de conformidad con lo establecido en los arts. 69 y 70, CPC, “importará notificación de todo lo actuado” (art. 151, CPC); etc. Avalando esta solución, en supuesto análogo, y criticando aquélla, autorizada doctrina ha dicho: “El argumento no es suficiente, y no proporciona razones por las que una norma determinada (145, inc. 3) (en nuestro caso sería 145, inc. 7) debe prevalecer sobre otra (art. 151), siendo que la última, precisamente por su generalidad, abarca todos los supuestos que, de no mediar el retiro del expediente, deben notificarse a domicilio. Por esta vía se podría transformar el art. 151 en letra muerta…” (Oscar Hugo Venica, Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba – Ley 8.465 – Comentado – Anotado – Concordancias – Jurisprudencia, T. II, ps. 166/167). Así las cosas, era pertinente la petición del demandado de fs. 58 pidiendo la clausura del período probatorio, incorrecto el proveído del 22/6/06 en cuanto requería la notificación del decreto de apertura a prueba, cuando éste ya estaba notificado, a ambas partes, había corrido y fenecido (desconociendo -de tal guisa- la preclusión operada en el proceso) e igualmente erróneo es el decreto del 24/7/06 (fs. 5, prueba de la actora), por resultar extemporánea. En efecto, nada justifica que si el período probatorio comenzó a correr -como decía- el 15/2/06, el actor recién haya ofrecido su prueba 26/6/06 (fs. 4, prueba de la actora), cuando aquél se encontraba fenecido. Adviértase que ninguna confusión podían tener las partes, ni el Tribunal, respecto al corrimiento del plazo de que se trata, de su dies a quo y, mucho menos la actora, porque sabía del retiro de la demandada, desde que solicita el emplazamiento para restituir. La jurisprudencia, con relación a un caso en el que ambas partes habían resultado notificadas, por retiro del expediente, ha negado que los plazos comunes comiencen a correr, si ello no surge de los autos, por lo que la otra parte desconocía el retiro de la contraria, pues no existe la carga de revisar el libro de recibos (cfr. TSJ, Semanario Jurídico, Nº 1100, 1/8/96, p. 127). Esa misma jurisprudencia “a contrario sensu implica el corrimiento de los plazos comunes, si -como en marras- los retiros de ambas partes, surgen de los autos (Informes de Secretaría de fs. 55 y 56) y la parte que lo retira a posteriori conoce acabadamente el retiro anterior de la contraria (pedido de emplazamiento de fs. 54). Así, se ha resuelto que distinto es el caso si una de las notificaciones consta en el expediente (CAp. Río Cuarto, Semanario Jurídico, Nº 1153, 7/8/97, p. 166) (cfr. Oscar Hugo Venica, “Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba – Ley 8.465 – Comentado – Anotado – Concordancias – Jurisprudencia”, T. II, ps. 170/171). Le resultan aplicables a la parte actora sus propios dichos vertidos -a través de apoderado- al contestar agravios: “En definitiva, si por su propia negligencia ha quedado notificado de un proveído de cuyos efectos luego se queja, no puede pretender hacer recaer la culpa de ello en…”. Completando la frase, diríamos: en nadie más que en él mismo (art. 1111, CC). Una última reflexión respecto al mandato procesal que obliga a las partes a litigar con buena fe, art. 83, CPC, argumento traído por la actora -por apoderado- al contestar agravios. En ese sentido, se ha afirmado que la idea de habilidad o astucia no es incompatible con la defensa de los derechos; la experiencia demuestra hasta qué punto los litigantes suelen aprovechar los errores u omisiones del adversario para obtener ventajas procesales, práctica ésta, que no es en sí misma censurable (Clemente A. Díaz, Instituciones de Derecho Procesal Civil, T. II-A, Bs. As., Abeledo Perrot, 1.968, p. 278, nota 234). Por esas razones, voto para que se haga lugar a la apelación y se revoquen los proveídos impugnados, con costas a la actora vencida (arts. 130, 133, concs. y corrs., CPC). Así voto.

Por todo ello, y por mayoría,

SE RESUELVE: Rechazar el recurso de apelación deducido por la demandada y en consecuencia mantener los decretos recurridos y el interlocutorio que los sostiene, con costas.

Javier V. Daroqui – Jorge Miguel Flores – Rubén Atilio Remigio ■