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En autos, la parte actora interpone demanda de consignación fundada en la imposibilidad de cumplir con el pago de las cuotas debidas en dólares estadounidenses con relación al mutuo hipotecario celebrado con el demandado, ante la prohibición del BCRA de venta de dólares estadounidenses y la negativa del acreedor de recibir el importe en pesos. Las partes celebraron un contrato de mutuo hipotecario por la suma US$100.000 con fecha 17/5/07, pactándose su reintegro luego de un año de gracia, y que se abonarían 12 cuotas mensuales de U$S1.207,50 en pago de los intereses compensatorios del primer y segundo año, y a partir del tercer año (cuota 13 a 60) se comenzaría a amortizar el capital más los intereses compensatorios en cuotas mensuales y consecutivas a las anteriores de aproximadamente US$2.000. El actor manifiesta que abonó las cuotas anteriores y que, llegada la fecha de vencimiento de la cuota Nº 50 (16/7/12), ante la prohibición del BCRA y la consecuente imposibilidad de adquirir la moneda en cuestión, y ante la negativa verbal del demandado de recibir otro tipo de divisa, se procedió a la consignación del pago de la cuota 50 y de las sucesivas. Al comparecer, la demandada aduce violación al principio de identidad, puntualidad e integridad del pago. Hace presente la asunción por parte de la actora del caso fortuito en la contratación y teniendo en cuenta las dificultades actuales para comprar dólares, ofrece a la deudora la posibilidad de cancelar sus obligaciones con el pago de Boden 2013 en lugar de dólares estadounidenses. En síntesis, la parte demandada solicita se rechace la consignación efectuada. A su turno, la parte actora rechaza el ofrecimiento de pago en bonos del Estado. En primera instancia, la jueza
1- De conformidad con lo dispuesto por el art. 758, CC, la consignación no tendrá la fuerza de pago sino concurriendo en cuanto a las personas, objeto, modo y tiempo, todos los requisitos sin los cuales el pago no puede ser válido. No concurriendo estos requisitos, el acreedor no está obligado a aceptar el pago. (Minoría, Dr. Simes)
2- En similar sentido legisla el CCCN (art. 905). En el
3- De la lectura del art. 5, ley 23928, surge específicamente que “… mantiénese, con las excepciones y alcances establecidos en la presente ley, la redacción dispuesta en el artículo 11 de la Ley N° 23.928, para los artículos 617, 619 y 623 del Código Civil…”; a su vez, del art. 11 de la citada ley surge: “Modifícanse los arts. 617, 619 y 623 del Código Civil, que quedarán redactados como sigue: «Art. 617: Si por el acto por el que se ha constituido la obligación, se hubiere estipulado dar moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar sumas de dinero. Art. 619: Si la obligación del deudor fuese de entregar una suma de determinada especie o calidad de moneda, cumple la obligación dando la especie designada, el día de su vencimiento…” Si bien en el caso de autos se trata de una obligación de dar sumas de dinero, no de cosas, fue convenida en dólares estadounidenses, moneda que no es de curso legal en la República. Con lo cual, esa obligación debe considerarse como de dar sumas de dinero, obligación que en virtud de las normas citadas se cumple dando la especie designada el día de su vencimiento. Nuestro régimen legal prevé que el cumplimiento sea en la moneda pactada. Con lo cual, debe respetarse lo convenido entre las partes. (Minoría, Dr. Simes).
4- Por otro lado, la norma contenida en el art. 2251, CC, establece que cuando no sea posible restituir otro tanto de la misma especie y calidad de lo recibido, el mutuario deberá pagar el precio de la cosa o cantidad recibida, pero la norma contenida en el art. 2253 establece expresamente que si la restitución que debe hacer el mutuario consistiese en el pago de una suma de dinero, sus obligaciones se regirán por las disposiciones de las obligaciones de dar, con lo cual se aplica la misma solución: deben restituirse dólares estadounidenses. (Minoría, Dr. Simes).
5- Las diversas resoluciones dictadas por la AFIP y el BCRA han determinado la imposibilidad de adquirir dólares estadounidenses por medio de su compra en entidades financieras o en las denominadas “casas de cambio”, en el período comprendido entre los meses de julio de 2012 y enero de 2014 y las cuotas consignadas son las correspondientes a los meses de julio de 2012 a mayo de 2013. Recién a partir del mes de enero de 2014, el BCRA habilita la posibilidad de adquirir la moneda por ciertos importes, siempre que se cumplan determinados requisitos. No obstante lo expuesto y lo normado por los arts. 888 y 889, CC, que establecen la extinción o transformación de la obligación que deviniera de cumplimiento imposible, siendo ello consonante con la regla general que fija el art. 513 en cuanto a los efectos del caso fortuito o la fuerza mayor, las particulares circunstancias del presente caso ameritan apartarse de los mismos. (Minoría, Dr. Simes).
6- La actora en ningún momento manifestó ni declaró no tener en su poder dólares estadounidenses, sino que invocó la imposibilidad de adquirirlos. La accionante en el contrato se ha obligado en dólares, después del año 2001, en un país como la Argentina, donde los vaivenes con la moneda han sido una constante en la historia, circunstancia que ha sido tenida expresamente en cuenta por las partes al contratar. Así, en la cláusula 5ª del mutuo celebrado entre las partes se estableció: “Queda convenido que esta operación se realiza en atención a que está expresamente autorizada por la legislación argentina y que cualquier modificación que pudiere producirse, aun cuando provoque mayor onerosidad en el cumplimiento de las obligaciones a cargo de la deudora, no justificará su invocación para no atender puntualmente a las obligaciones…”. (Minoría, Dr. Simes)
7- Como se puede observar, cualquier modificación en la legislación no funcionaría como justificativo para no cumplir en forma. Asimismo, en dicha cláusula explícitamente ambas partes renuncian a la llamada “Teoría de la Imprevisión” o a cualquier otra en que pudieran basarse para pretender otras prestaciones, resarcimientos, reajustes monetarios, actualización o indemnización, intereses financieros, multas, impuestos, o cualquier otra reparación de daños. El “ambas partes” significa que así como el acreedor no podría solicitar intereses financieros u otras prestaciones, el deudor tampoco puede pretender cumplir de manera diferente ante lo imprevisto. (Minoría, Dr. Simes).
8- Si el actor pretende pagar en pesos lo que se debe en dólares, variando el objeto de lo debido, no resulta atendible la negativa a abonar con bonos del Estado, fundándose justamente en esa circunstancia, de conformidad con lo solicitado por el acreedor. Esta alternativa –pago en bonos– pone de relieve que la compra en el mercado ilegal no es la única manera de conseguir dólares estadounidenses; por el contrario, existen bonos del Estado y una serie de operaciones que se pueden efectuar en el marco de la legalidad a fin de munirse de dicha moneda en el supuesto caso de no contar con aquella, pues no se encuentra prohibida la contratación en dólares estadounidenses. A ello cabe agregar que desde 1/14, hasta la fecha de dictado de la sentencia, tampoco ha acreditado el actor en autos la imposibilidad de adquirir moneda de la manera establecida por la Comunicación “A” 5526 del BCRA, no se ha adjuntado ningún pedido de autorización ante la AFIP para adquirir la moneda debida, lo cual evidencia también la falta de voluntad de cumplir con exactitud con lo pactado. (Minoría, Dr. Simes).
9- De conformidad con lo dispuesto por las normas contenidas en la redacción actual de los arts. 617 y 619, CC, la obligación contraída en dólares estadounidenses debe considerarse como de dar sumas de dinero, obligación que en virtud de las normas citadas se cumple dando la especie designada el día de su vencimiento. Sin embargo, no pueden desconocerse las restricciones para adquirir moneda extranjera en el mercado cambiario dispuestas en el país, que por su preceptiva y alcance vinieron a alterar las relaciones contractuales pactadas en la moneda extranjera. (Mayoría, Dres. Palacio de Caeiro y Zarza).
10- El principio jurídico según el cual “nadie tiene derecho al mantenimiento de las leyes, ni puede oponerse a sus modificaciones”, significa que los particulares no pueden pactar en sus contrataciones la inobservancia de las normas futuras y en especial aquellas dictadas por los organismos competentes del Estado para regular lo concerniente a las cuestiones económicas, crematísticas y monetarias. Es decir, las convenciones de los particulares no poseen entidad ni aptitud para modificar las consecuencias normativas, salvo que en el juicio se solicite o el órgano jurisdiccional considere conveniente realizar el control de constitucionalidad y producir una consiguiente declaración de invalidez normativa. Por ello, toda alusión a la renuncia de la teoría de la imprevisión ponderada en la sentencia que se analiza es inconducente a los fines de resolver la particular situación planteada, en mérito a que a través de la argumentación relativa a la renuncia a la teoría de la imprevisión se han soslayado normas vigentes operativas relativas a las restricciones impuestas por el Estado Nacional, a través del BCRA para la adquisición de moneda extranjera. (Mayoría, Dres. Palacio de Caeiro y Zarza).
11- Resultan aplicables los artículos 18, 19, 20 y 21, CC, que en particular expresan: “Art. 19: La renuncia general de las leyes no produce efecto alguno; pero podrán pronunciarse los derechos conferidos por ellas, con tal que sólo miren al interés individual y que no esté prohibida su renuncia”. “Art. 20: La ignorancia de las leyes no sirve de excusa, si la excepción no está expresamente autorizada por la ley”; “Art. 21: Las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia estén interesados el orden público y las buenas costumbres». Al intentarse evadir la aplicación de las normativas a través de la renuncia de los efectos de la teoría de la imprevisión, en realidad lo que se ha tratado de hacer es ignorar espectros normativos futuros sobre los cuales las partes no tienen ninguna disponibilidad. En consecuencia, se debe juzgar la cuestión según el estado normativo cambiario modelado por las resoluciones del BCRA que comenzaron a partir del 28/10/11. (Mayoría, Dres. Palacio de Caeiro y Zarza).
12- El 28/10/11 el BCRA dictó la Comunicación “A” 5239 que creó el “Programa de Consulta de Operaciones Cambiarias” dirigido a las entidades financieras, a las casas, agencias y oficinas de cambio. Allí se estableció el deber de las entidades autorizadas a operar en cambios, de consultar y registrar todas la operaciones de venta de moneda extranjera, el cual se implementó con las Res. Generales 3210/11 y 3212/11 de la AFIP, quien debía indicar si la operación resultaba “validada” o no. En 7/12, cuando operaba el vencimiento de la cuota Nº 50 (16/7/12, fecha en que se inicia la demanda de consignación bajo análisis), mediante la comunicación “A” 5318 del BCRA del 5/7/12 se limitó la posibilidad de adquirir dólares para tenencia personal al suspenderse en el punto II la vigencia de las normas contenidas en el punto 4.2 del anexo a la Comunicación “A” 5236. Dichas normas regulaban la compra para tenencia, por parte de las personas físicas y jurídicas, de billete extranjero en el país, con lo cual al suspenderse su vigencia, resultaba en el mercado cambiario oficial imposible la compra de moneda extranjera para fines personales. La restricción de la Comunicación “A” 5318 BCRA fue absoluta en el momento de su dictado y se verifica que fue contemporánea al vencimiento de la cuota Nº 50, adeudada y depositada por el consignante en estos autos. (Mayoría, Dres. Palacio de Caeiro y Zarza).
13- Se constata que la actora fue consignando a la fecha de vencimiento de cada cuota (50 a 60), un importe superior al debido en dólares al cambio oficial, en su equivalente en pesos, desde 8/12 hasta 5/13. Recién a partir del 27/1/14 (BCRA Comunicación “a” 5526 27/1/14, AFIP Res. Gral. 3583), cuando se habían consignado las cuotas faltantes, se permitió a las personas físicas la compra de billetes de moneda extranjera para tenencia, en función de los ingresos de su actividad declarados ante la AFIP y parámetros cuantitativos establecidos, disponiéndose que el monto al que podrían acceder las personas físicas por este concepto se veía reflejado en el “Programa de operaciones cambiarias” disponible en el sitio web de AFIP. Dicha página habilita diferentes y determinados montos, de acuerdo con el cumplimiento de ciertos requisitos, siendo su máximo el de US$2.000 por persona física por mes. A su vez, mediante Res. Gral. de la Afip Nº 3583/2014 se estableció un régimen de percepción del 20% sobre dichas operaciones, estableciendo la posibilidad de ser considerado como un pago a cuenta de impuesto a las ganancias o de impuestos sobre bienes personales. (Mayoría, Dres. Palacio de Caeiro y Zarza).
14- La situación restrictiva respecto a la venta de moneda extranjera a los particulares se agudizó a partir de la Comunicación “A” 5318 del 5/7/10 dictada por el BCRA, que implicó para aquellos que no estaban dentro de las excepciones allí previstas, una situación que bien puede equipararse a la pesificación de las deudas dinerarias ocurrida en las postrimerías del año 2001, desde que se imposibilitó la adquisición de la moneda extranjera en el mercado oficial. (Mayoría, Dres. Palacio de Caeiro y Zarza).
15- «El debido proceso mira a la realización del valor justicia; para ello, el juez no puede ser un mero autómata que aplica una disposición legal sin atender a las particularidades del caso que decide. Tampoco le es permitido atender al proceso como un fin en sí mismo y despojarlo de su condición de objetivo-medio, imponiendo el apego a los ritos sin atender el contenido… La función judicial no se agota en la letra de la ley con olvido de la efectiva y eficaz realización del derecho, debiendo atenderse antes que a un criterio formalista y estricto en lo atinente al cumplimiento de determinados presupuestos, a la vigencia de los principios que ampara la CN y que surgen de la necesidad de proveer el bien común… Lo expuesto no significa un alejamiento o desconocimiento de las normas que regulan la figura del pago por consignación, sino tan sólo la necesidad de conjugarlas adecuadamente con la realidad de los hechos a los fines del dictado de una solución, que además de poner fin al conflicto resulte conteste al principio de justicia y equidad, que por cierto, constituye el fin último de todo proceso… ”. (Mayoría, Dres. Palacio de Caeiro y Zarza).
15- En el
16- En consideración a que el deudor ha consignado judicialmente la totalidad de las cuotas adeudadas en moneda extranjera realizando el cambio al valor de la moneda oficial y que la negativa del acreedor a recibir el pago ha quedado acreditada, según se desprende del acta notarial, corresponde dar fuerza de pago parcial a las consignaciones efectuadas, dado que no es posible soslayar las disposiciones civiles y cambiarias vigentes al tiempo de suscitarse la problemática entre las partes. (Mayoría, Dres. Palacio de Caeiro y Zarza).
17- El CCCN se condice con la solución al prever en la norma contenida en el art. 765: “…si por el acto por el que se ha constituído la obligación, se estipuló dar moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar cantidades de cosas y el deudor puede liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal”.
18- En el
19- Atento la naturaleza de la cuestión debatida, las nuevas normativas cambiarias que alteraron las prestaciones iniciales, las particulares circunstancias del caso, las cuestiones suscitadas durante el desenvolvimiento del contrato y la solución a que se arriba, corresponde imponer las costas del presente recurso y de primera instancia por el orden causado (art. 130, CPC). (Mayoría, Dres. Palacio de Caeiro y Zarza).
Acoger el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, dejar sin efecto en todas sus partes la resolución recurrida, y en su mérito otorgar fuerza de pago parcial a las consignaciones efectuadas, ordenar al actor abone dentro del plazo de 10 días de quedar firme la presente resolución la suma resultante de la operación detallada en los considerandos. Su incumplimiento generará a favor del acreedor intereses calculados a la tasa pasiva promedio mensual que publica el BCRA con más el 2% nominal mensual. (…)
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SENTENCIA NÚMERO: 89
En la Ciudad de Córdoba a las horas del día 27
de agosto de dos mil quince, se reunieron en Audiencia Pública los Señores Vocales de esta Excma. Cámara Sexta de Apelaciones en lo Civil y Comercial, en presencia de la Secretaria autorizante, en estos autos caratulados: «VEIGA, SUSANA VICTORIA C/ IZURIETA, JAVIER ARTURO –ABREVIADO – CONSIGNACION – RECURSO DE APELACIÓN – N° 2326312/36» venidos a los fines de resolver los recursos de apelación interpuestos por la parte actora y la demandada en contra de la Sentencia Número Trescientos Veintitrés de fecha veintidós de agosto de dos mil catorce, dictada por la Sra. Juez de Primera Instancia y Trigésimo Sexta Nominación en lo Civil y Comercial, Dra. Sylvia E. Lines quien resolvió: “…I) Rechazar la demanda de consignación promovida por la Sra. Susana Victoria VEIGA, DNI Nº 11.747.048 en contra del Sr. Javier Arturo IZURIETA Nº 10.552.008, costas a cargo de la actora. II) Regular los honorarios profesionales del Dr. José Javier Díaz, en la suma de pesos ocho mil seiscientos tres con trece centavos ($ 8603,13.-), con más la suma de pesos mil ochocientos seis con sesenta y cinco centavos ($ 1806,65.-) en concepto de IVA por revestir el mencionado letrado la condición tributaria de Responsable Inscripto. Regular los honorarios profesionales de los Dres. Carlos H. Trebucq y Francisco J. Trebuc en conjunto y proporción de ley en la suma de pesos veintidós mil novecientos cuarenta y uno con sesenta y nueve centavos ($ 22.941,69.-). Prot. …”. EL Tribunal se planteó las siguientes cuestiones a resolver;
1) ¿Es ajustada a derecho la sentencia dictada?, 2) En su caso, ¿qué pronunciamiento corresponde dictar?.—-
Previo sorteo de ley, los Sres. Vocales votaron de la siguiente manera:————-
EL SEÑOR VOCAL DOCTOR WALTER ADRIÁN SIMES A LA PRIMERA CUESTIÓN DIJO:———–
I) Llegan las actuaciones a este Tribunal de Alzada en virtud de los recursos de apelación interpuestos por la parte actora y la demandada en contra de la Sentencia cuya parte resolutiva se encuentra transcripta ut supra.-
II) Agravios de la parte actora: A fs. 203/208 la parte actora expresa agravios por intermedio de su apoderado. Pone de relieve que no está controvertida la imposibilidad de adquirir dólares estadounidenses al momento del vencimiento de cada cuota del mutuo hipotecario, como consecuencia de las restricciones cambiarias. Que ello surge de las manifestaciones de la contraria y de la A-quo. Agrega que tampoco se encuentran controvertidas las cotizaciones utilizadas al momento de cada consignación. La resolución le agravia, pues injustamente impidió a su representada cancelar su obligación en dólares estadounidenses mediante la entrega de su valor en pesos según la cotización tipo vendedor del Banco de la Nación Argentina. Sostiene que quienes redactaron la ley de convertibilidad no contemplaron la posibilidad de que la entrega de la moneda extranjera se tornara de cumplimiento específico, que en el caso resulta de aplicación el art. 2251 del C.C. Que su representante depositó el valor equivalente en dinero según las cotizaciones oficiales vigentes en el lugar y tiempo del vencimiento, con lo cual entiende que se equivoca la A-quo cuando concluye que no podrá cumplir entregando moneda nacional a ningún cambio, salvo que el acreedor lo acepte. Le agravia que la Sentenciante contemple que la actora en ningún momento manifestó no tener en su poder dólares estadounidenses, sino que invocó la prohibición de adquirirlos en el mercado. Sostiene que si su parte ha manifestado que necesitaba comprar dólares para poder cumplir, resulta una obviedad que no los tenía. Que la exigencia de una fórmula ceremonial o solemne para denunciar la “no tenencia” de dólares, es una creación arbitraria de la A-quo. En tercer lugar sostiene que es cierto que ambas partes renunciaron a la teoría de la imprevisión pero es falso que su parte haya asumido el “caso fortuito o fuerza mayor”. Que sólo basta con la lectura de la cláusula quinta del contrato de mutuo para corroborar la inautenticidad de dicha renuncia. Que aún en el caso que hubieran renunciado, los dólares siguen sin aparecer y la restitución del mutuo en esa especie sigue siendo de cumplimiento imposible. Sostiene que el acreedor también renunció a la teoría de la imprevisión, por lo que también debió prever el hecho del príncipe y asumir las consecuencias. En cuarto lugar cuestiona que la Juez considere que aceptar la cotización oficial es perjudicial para el acreedor, pues omite señalar por qué razón sería perjudicial y ante ello que otra cotización correspondería adoptar. Que está haciendo referencia a otras cotizaciones no oficiales sin advertir su ilegalidad y punibilidad penal. También cuestiona que la A-quo manifieste que a la deudora le queda el juicio de responsabilidad al Estado ante las restricciones cambiarias y su posible inconstitucionalidad. Sostiene que el acreedor pretende que su parte le pague con Boden 2013, pese a que ese título no constituye dinero. Manifiesta que la contraria ya ha ganado más de tres veces lo que los fallos judiciales entienden equitativo. Que sin razón que la justifique, la Magistrada califica de poco colaborativo a su representado por no aceptar el cambio de objeto propuesto por el acreedor, todo lo cual constituye un error que impone la necesidad de revocar el pronunciamiento en crisis. A modo de conclusión señala que la totalidad de los cuerpos legales indican la misma solución cuando la obligación se ha transformado de cumplimiento imposible, ello es la reducción de la obligación a dinero. Cita jurisprudencia en apoyo de su postura e insiste en que se acoja el recurso interpuesto. Corrido el traslado del art. 372 del C.P.C., es evacuado por la parte demandada a fs.213/226, quien solicita se rechace el recurso, en los términos que da cuenta su responde. III) Agravios de los letrados patrocinantes de la parte demandada (art. 121 C.A.): A fs. 186/189 plantean recurso de apelación los letrados patrocinantes de la parte demandada en los términos del art. 121 del C.A., fundando su recurso en esa oportunidad. Mediante el primer agravio cuestionan la aplicación del 60% sobre la base económica con fundamento en el art. 45 del C.A. Aducen que dicha reducción no se aplica cuando ha tramitado completamente el procedimiento en primera instancia con los mismos letrados, como en el caso de autos por lo que corresponde aplicar el 100% que corresponde a la suma de todas las etapas.- La segunda queja se dirige a cuestionar la aplicación del porcentaje mínimo establecido en la escala del art. 36 de la ley 4959 sin tener en cuenta las pautas cualitativas del art. 39 y sin guardar coherencia con el porcentaje establecido para regular los honorarios del letrado del actor. Agrega que el éxito de la defensa fue de un cien por ciento e insiste en que se acoja el recurso interpuesto. Notificada la contraria, contesta a fs. 193 de autos.
IV) Firme y consentido el decreto de autos, y atento no haber arribado a acuerdo en la audiencia fijada a los fines del art. 58 del C.P.C.C. por este Tribunal de Grado, queda la causa en condiciones de ser resuelta.
V) Por una cuestión de ordenamiento metodológico en el estudio, tratamiento y resolución de las cuestiones planteadas, corresponde en primer término abordar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora.
VI) Análisis de los agravios de la parte actora: VI) a) El caso. Como punto de partida corresponde tener presente que estamos frente a una demanda de consignación fundada en la imposibilidad de la actora de cumplir con el pago de las cuotas debidas en dólares estadounidenses del mutuo hipotecario celebrado con el demandado (fs. 4/7) ante la prohibición del B.C.R.A de venta de dólares estadounidenses y la negativa del acreedor de recibir el importe en pesos (acta notarial fs. 8). Las partes celebraron un contrato de mutuo hipotecario (fs. 4/7) por la suma de cien mil dólares estadounidenses con fecha 17/05/07, pactándose su reintegro luego de un año de gracia, y que se abonarían doce cuotas mensuales de U$S 1.207,50 en pago de los intereses compensatorios del primer y segundo año, y a partir del tercer
