ACCIÓN DECLARATIVA DE CERTEZA. Medida de no innovar. APELACIÓN. Identidad de objeto con la acción sustancial. Improcedencia de la cautelar
1– Dentro de la acción entablada –acción declarativa de certeza– es viable decretar providencias cautelares (art. 413, 456, 458, 483 inc. 1, 484 y cc., CPC). El objetivo de tales medidas es evitar que la sentencia definitiva pueda resultar ilusoria, es decir, que la acción se presente con una aparente eficacia pero en el fondo sin virtualidad jurídica.
2– En la cautelar decretada no se presenta ni exhibe la verosimilitud del derecho invocado por la actora (art. 483 inc. 1 y cc., CPC), sea que se trate como prohibición de no innovar o como medida innovativa –que es la contracara de la primera–. Además, el fumus boni juris –aparente atendibilidad del derecho o probabilidad de su existencia– no luce configurado.
3– En la especie, el a quo ha excedido con creces el marco de la decisión de la precautoria al analizar cuestiones de fondo sobre las que no debió ahondar. El objeto de la cautelar ordenada ha sido que no se aplique una ley vigente de la provincia de Córdoba en el marco de una acción de declaración de certeza. El acogimiento de la cautelar significa la confusión de ésta con el objeto mismo del juicio. No puede el actor lograr el objetivo del juicio principal mediante la medida cautelar, pues ésta debe limitarse a evitar los riesgos de un posible incumplimiento de la sentencia final. Las medidas cautelares, más que a hacer justicia, están destinadas a asegurar que la justicia alcance el cumplimiento eficaz de su cometido.
4– En autos, la cautelar se ordenó sin tiempo alguno, sin plazo, lo que significa que en los hechos se realizó el derecho que la actora pretendía se declare en la sentencia final. Se están convalidando hacia el futuro, con los efectos de la cautelar, los derechos que pueden invocarse como eventualmente adquiridos por la actora contra una ley vigente en la provincia de Córdoba, sin perjuicio de la interpretación y aplicación que pueda hacerse eventualmente de ésta en el futuro. Es decir, se está anticipando vía cautelar el resultado del pleito –la actora puede comercializar los anteojos solares y para la presbicia en cualquier local comercial–.
16574 – C5a. CC Cba. 14/6/06. AI Nº 220. Trib. de origen: Juz. 32ª CC Cba. “Lovelli SA c/ Provincia de Córdoba – Acción Declarativa de Certeza»
Córdoba, 14 de junio de 2006
Y CONSIDERANDO:
1. Contra el decreto de fecha 30/7/04 cuya parte pertinente dice: “…A la medida cautelar solicitada, atento a las razones expresadas y fundamentos esgrimidos, teniendo en cuenta los antecedentes jurisprudenciales aportados a la causa, dispónese la medida de no innovar, bajo la forma solicitada de seguro de caución, la que se fija en la suma de $ 10.000. En su mérito, ordénese a la Provincia de Córdoba y todos los municipios en ella comprendidos, se abstengan de aplicar –en la forma solicitada– el decreto 2148/02 Sección (19) y en particular sus arts. 184 y 220 a cuyo fin ofíciese…”, la demandada interpuso recurso de reposición y apelación en subsidio, reposición que fuera rechazada, concediéndose el recurso de apelación en subsidio mediante el dictado del AI Nº 940, de fecha 18/11/05, haciendo radicar la causa en esta Sede. 2. Expresa agravios la parte recurrente a fs. 240/246 (Provincia de Córdoba). El apelante previamente al expresar agravios, relata los hechos, la medida cautelar y lo manifestado por el a quo en el AI nº 940. En cuanto a los agravios dice que la medida cautelar de no innovar otorgada por el a quo va en contra de la naturaleza de tales medidas. Con el pretexto de una supuesta contradicción legal, lo que habilitaría la declaración de certeza, puesto que se presupone una duda en la legislación, un estado de incertidumbre que el magistrado, al hacer lugar acción, debe hacer cesar (art. 413, CPC) y en el caso de autos, a través de la cautelar se ha anticipado al resultado del pleito, con el agravante de que tal medida no ha sido de no innovar sino innovativa, es decir ha permitido lo que la ley supuestamente dudosa prohibía, que es que la actora pueda comercializar los anteojos solares y para la presbicia en cualquier local comercial. Dice que para que tal desaguisado procesal fuese posible, la actora ha contado con una activa colaboración del a quo, que ha soslayado inexplicablemente los argumentos de la Provincia para oponerse a tal medida. Cita doctrina que estima pertinente. Manifiesta luego que se ha desvirtuado la cautelar, innovando y modificando por una decisión jurisdiccional, leyes nacionales y provinciales vigentes para habilitar a la actora a vender anteojos sin control alguno; y si tamaña desviación institucional pudiera aparecer como un simple error, el hecho de que el magistrado recién resolviera el incidente de reposición un año y dos meses después de planteado y luego de que la Provincia articulara la perención de la instancia, desvanece cualquier duda al respecto. Que deben considerarse las conductas procesales de las partes, además de la del juez, destacando que la actora no instó la resolución, puesto que su objetivo de máxima en esta causa es simplemente la continuidad de la cautelar sine die misma, ya que la acción de fondo está destinada al naufragio irremediable. Se formula preguntas. Por último dice que, como ha quedado demostrado, la cautelar anticipa el criterio del magistrado y resuelve de manera anticipada el litigio, ello resulta indudable cuando se aprecian los argumentos del resolutorio impugnado, donde el a quo intenta justificar la falta de fundamentación al dictar la cautelar y luego agrega argumentos infundados y que no encuentran sustento alguno en las constancias de autos, como que las ópticas carecen de personal calificado o que los anteojos no son nocivos, aseveraciones que corren por cuenta del a quo. Cuestiona el decisorio. Efectúa citas. 3. La parte actora contesta los agravios a fs. 248/256, solicitando el rechazo del mismo por las razones que expone y a las que nos remitimos en honor a la brevedad. 4. El recurso de apelación del demandado. 4.1. Los antecedentes de autos. A fs. 1 a 17 con fecha 2/6/04 comparece Lovelli SA, interponiendo acción declarativa de certeza constitucional, en contra de la Pcia. de Córdoba, por la cual pretende la declaración judicial de certeza constitucional de las disposiciones del decreto Nº 2148/02, en particular sus arts. 184 y 220, producto de generar inseguridad, desequilibrio e indefensión al limitar, condicionar y obstaculizar arbitrariamente a su parte en la libre comercialización y provisión de sus productos fuera de las casas de óptica, habilitando exclusiva y únicamente su comercialización en casas de ópticas habilitadas al efecto. Estima que son arbitrarias e irrazonables y por ende inconstitucionales las prescripciones del decreto 2148/02 provincial, arts. 184 y 220, al omitir lo establecido por el decreto nacional 2284/91 y leyes nacionales. Solicita como medida cautelar innovativa la prohibición para la Provincia y todas las municipalidades de la Provincia de aplicar el decreto 2148/02 Sección 19, y en particular los arts. 184 y 220, en base a los cuales se pretende restringir en comercios que no sean ópticas la comercialización de anteojos de sol y pregraduados para la presbicia con igual grado en ambos ojos, sin fines terapéuticos por parte de la firma Lovelli SA, debiendo abstenerse de efectuar emplazamientos, confeccionar actas de infracción, aplicar sanciones, multas, decomisos y secuestro de tales productos y /o cualquier otro acto o medida que importe restringir o impedir la libre comercialización de los productos por parte de comerciantes no ópticos del territorio de la provincia y la totalidad de las municipalidades. Es decir, se ordene a la Provincia y a las Municipalidades se abstengan de efectuar en comercios no habilitados como ópticas, emplazamientos o análogos que impliquen restringir o impedir la libre comercialización de anteojos para sol o pregraduados preseñalados, hasta que el tribunal se pronuncie en la acción principal. El juez ordena la medida cautelar (fs. 167, 30/7/04) que se ha transcripto más arriba, contra la cual repone y apela por la Provincia de Córdoba, denegándose la reposición por AI 940 del 18/11/05, que concede la apelación. 4.2. Los agravios. Analizados los agravios a la luz de las constancias de autos, llegamos a la conclusión de que deben ser admitidos. Dentro de la acción entablada es viable decretar providencias cautelares (art. 413, 456, 458, 483 inc. 1, 484 y cc., CPC), y el objetivo de dichos mecanismos es evitar que la sentencia definitiva pueda resultar ilusoria, es decir, tiende a evitar que la acción se nos presente con una aparente eficacia, pero en el fondo sin virtualidad jurídica. Se ha dicho que “Las providencias cautelares representan una conciliación entre las dos exigencias, frecuentemente opuestas, de la justicia: la de la celeridad y la de la ponderación; entre hacer las cosas pronto pero mal y hacerlas bien pero tarde, las providencias cautelares tienden, ante todo, a hacerlas pronto, dejando que el problema del bien y mal, esto es, de la justicia intrínseca de una providencia, se resuelva más tarde, con la necesaria ponderación, en las reposadas formal (sic) del proceso ordinario” (Calamandrei, Piero, Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares, p. 43). Son clásicos presupuestos para decretar la medida cautelar: 1) la verosimilitud del derecho invocado; 2) el peligro en la demora y 3) la contracautela suficiente. 4.2.1. En la cautelar decretada, por una parte, no se presenta ni exhibe la verosimilitud del derecho invocado por la actora (art. 483 inc. 1, CPC y cc.), sea que se trate como prohibición de no innovar o como en la forma de medida innovativa –que es solo la contracara de la primera–. Y si bien no se exige certeza jurídica, sí debe ser fundante la probabilidad de que el derecho en que se estructura la petición exista (ED 146-177). Este fumus boni juris, la aparente atendibilidad del derecho o probabilidad de su existencia, no luce configurado en autos, a tenor de los antecedentes que hemos reseñado más arriba, en el marco de esta medida cautelar en la presente acción de declaración de certeza, y no surge razonable avanzar sobre el tema de fondo, que será materia oportuna de decisión. En este último sentido marcamos que el juez a quo ha excedido con creces, en el AI que ha denegado la reposición y concedido la apelación, el marco de la decisión de la precautoria, analizando cuestiones de fondo sobre lo que no debió ahondar (Podetti, Tratado de las Medidas Cautelares, p. 77 y ss., Ediar). El objeto de la cautelar –ordenada y que se revoca– ha sido justamente que no se aplique una ley vigente de la provincia de Córdoba, en el marco de esta acción de declaración de certeza constitucional –sobre lo que tampoco nos expedimos–. Pero sí remarcamos que, en todo caso, debió cuestionar la legitimidad de las leyes vigentes por las vías pertinentes. 4.2.2. En segundo lugar, advertimos que en el caso el acogimiento de la cautelar significa la confusión de ésta con el objeto mismo del juicio. Consideramos que no puede el actor lograr el objetivo del juicio principal mediante la medida cautelar, pues ésta debe limitarse a evitar los riesgos de un posible incumplimiento de la sentencia final, ya que, más que a hacer justicia, las medidas cautelares están destinadas a asegurar que la justicia alcance el cumplimiento eficaz de su cometido. Y en tales términos, no puede mantenerse la cautelar, debiendo también destacarse que se ha ordenado sin tiempo alguno, sin plazo alguno, lo que significa que en los hechos se está ya realizando el derecho que pretende la actora se declare en definitiva en la sentencia final. Más grave aún: es que hacia el futuro, se están convalidando con los efectos de esta cautelar los que pueden invocarse como eventualmente “derechos adquiridos” por la actora, contra una ley vigente en la provincia de Córdoba, sin perjuicio de la interpretación y aplicación que pueda hacerse eventualmente de la misma, en el futuro (arts. 184, decr. 2148/02, sección 19ª, y art. 220, véanse a fs. 121 y a fs. 124). En esta instancia, esta Alzada solo resuelve el tema del proceso cautelar o precautorio, exclusivamente. Se anticipa vía cautelar, el resultado del pleito: la actora puede comercializar los anteojos solares y para la presbicia en cualquier local comercial –ya descriptos en autos y este decisorio–. Y, en modo alguno, puede reputarse una cautelar, en el marco de la nominada declaración de certeza, la precautoria como se ha ordenado por el magistrado inferior, según lo ha requerido la actora en la demanda. 4.2.3. El tema de la contracautela, más allá de nuestra opinión, no ha merecido agravio alguno y ha sido resuelto en el Cons. V del decisorio que concede la apelación en subsidio, luego de rechazar la reposición. Las expresiones vertidas sobre la falta de proporcionalidad, en esta sede, no son técnicamente agravios. El recurso de apelación se admite. 5. Las costas en esta sede se imponen a la vencida Lovelli SA (art. 130 y cc., CPC).
Por todo ello, normas legales citadas,
SE RESUELVE: 1) Admitir el recurso de apelación en subsidio interpuesto por la Provincia de Córdoba en contra del decreto de fecha 30/7/04 y revocarlo en su parte pertinente. 2) En consecuencia, rechazar la medida cautelar innovativa, requerida por la actora Lovelli SA en contra de la Provincia de Córdoba. 3) Las costas en esta sede se imponen a Lovelli SA.
Nora Beatriz Lloveras – Abraham Ricardo Griffi – Abel Fernando Granillo ■
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