EMBARGO. Modalidad: intervención de caja. SUSTITUCIÓN. Fianza personal de letrados. Petición formulada por tercerista de dominio. Oportunidad. Procedencia
1– La quejosa interpreta que la sustitución de los bienes embargados por la fianza de letrados no es proponible antes que recaiga sentencia sobre la tercería, inteligencia que no se corresponde con el tenor literal ni con la télesis de dicha directiva procesal. El legislador no ha establecido ningún requisito temporal de viabilidad de la sustitución, sino que ha facultado al tercerista a plantear durante el curso del procedimiento, o incluso simultáneamente con la promoción de la tercería, la sustitución de los bienes embargados preventivamente con el solo recaudo de ofrecer caución suficiente para cubrir el valor de los bienes para el caso de que no lograre probar el dominio invocado.
2– La expresión “…por fianza que responderá del valor de los mismos si no probase el dominio invocado” no significa que la prueba acabada del dominio o su reconocimiento jurisdiccional sea requisito de admisibilidad de la sustitución de embargo. Tal expresión refiere a que la fianza que se ofrezca en sustitución será la que responda por el valor de los bienes embargados en el caso de que la sentencia no resulte estimatoria. Esto es, que el tercerista no logre reconocimiento jurisdiccional del dominio invocado. Interpretar dicha norma como lo hace la apelante conduce a atribuir al legislador el absurdo de haber legitimado para peticionar la sustitución de embargo a quien ya se le hubiera desconocido propiedad sobre los bienes embargados, lo que resulta una falacia argumental, ya que, si la pretensión incidental es rechazada, la tercerista ha dejado de revestir calidad de afectada por el embargo sobre bienes ajenos y por tanto ha perdido definitivamente toda legitimación para sustituirlo.
3– En el sub lite, el principio que debe regir es mantener adecuadamente protegido el crédito que garantiza la cautelar trabada y al mismo tiempo no causar un innecesario perjuicio al afectado, lo que se logra mediante la exigencia de que la sustitución ofrezca igual garantía y seguridad que la ya trabada. Ambos aspectos se encuentran garantizados. El proceso cautelar sólo requiere que exista verosimilitud en el derecho invocado, bastando la mera apariencia de ese derecho como resultado de un juicio de probabilidad que no requiere de la certeza que sólo se podrá obtener en la sentencia final. Tampoco es menester prueba acabada del perjuicio derivado de la manutención del embargo, ya que de lo que se trata es de la probabilidad de que la tutela definitiva de una eventual sentencia estimatoria no se frustre anticipadamente en razón de que el paso del tiempo haya ocasionado perjuicios irreparables, aspecto para cuya valoración adquieren relevancia las máximas de la experiencia y el arbitrio presuncional.
4– La experiencia común indica que la materialización de las cautelares (embargo con modalidad de intervención de caja) sobre los fondos de comercio es idónea para afectar el margen de comercialización, ya que reduce sensiblemente la posibilidad de atender a los proveedores naturales (droguerías farmacéuticas) repercutiendo negativamente sobre los recursos necesarios para el giro comercial. Ese cuadro de situación demuestra las secuelas perniciosas que la inmovilización de fondos provoca en la esfera de interés de la tercerista, y de qué manera su mantenimiento puede restar eficacia al eventual reconocimiento final del dominio sobre aquéllos.
5– La queja vinculada al exceso en que habría incurrido la a quo al sustituir el embargo por fianzas solidarias de letrados pese a que no han sido ofrecidas en tal carácter, no es de recibo, pues en materia cautelar se produce una flexibilización del principio de congruencia, desde que por aplicación de pautas generales (art. 887, CPC) éstas deben acordarse limitándose a los “bienes” necesarios para cubrir la finalidad que persiguen. A ello se suma que la solidaridad ordenada fue consentida por el oferente, lo que coloca al embargante en mejor situación desde que brinda mayor tutela a su crédito. Asimismo, la iudicante garantizó la bilateralidad y el contradictorio al permitirle que valore y cuestione la solvencia de quienes en definitiva serán los fiadores. La circunstancia de que las fianzas no hayan sido aún prestadas no modifica la suerte de esta controversia, desde que el requisito de la contracautela suficiente (art. 459, CPC), más que un requisito de admisibilidad de la cautelar, lo es de su cumplimiento.
16195 – C2a. CC Cba. 14/9/05. AI N° 416. Trib. de origen: Juz. 30ª CC Cba. “AIDIL SRL c/ Saravia Zenteno, Lucas y otro – Medidas cautelares y/o preparatorias y/o prueba anticipada (Ant.) –Cpo. de copias pedido de sustitución de embargo en: Tercería de dominio de Farmacia del Interior SRL en Autos:”
Córdoba, 14 de setiembre de 2005
Y CONSIDERANDO:
1. En el marco de una tercería de dominio deducida por Farmacia del Interior SRL, la primera jueza admitió el pedido de la tercerista de sustitución del embargo trabado bajo modalidad de intervención de caja en los autos principales: “AIDIL SRL c/ Saravia Zenteno, Lucas y otro –Medidas cautelares y/o Preparatorias”, por las fianzas personales y solidarias del Dr. Alejandro Schwartzman y de nueve letrados más de la matrícula que se domicilien en esta ciudad, dejando a salvo el derecho del embargante de cuestionar la solvencia de quienes en definitiva resultaren fiadores. 2. El resolutorio es fustigado por el embargante, quien sostiene que el pronunciamiento es nulo por carecer de fundamentación lógica y legal (arts. 326, CPC, y 155, CP) ya que ha sido dictado en violación de los principios que informan la sana crítica racional. Como agravios de apelación propiamente dicha (art. 362, CPC) esgrime: a) que la tercerista no revestiría condición de afectada por la cautelar desde que no habría acreditado verosímilmente la supuesta propiedad de los fondos de comercio ni tampoco la concurrencia de un perjuicio inminente e irreparable; b) que la aceptación de la sustitución del embargo antes de que recayera sentencia sobre la tercería importa adelantamiento de opinión, ya que provoca idénticos efectos a una sentencia favorable. Que la sustitución de medidas cautelares por parte de la tercerista no constituye un planteo proponible cuando todavía no se ha alcanzado un pronunciamiento sobre el fondo de la cuestión, ya que de lo contrario se tornaría abstracta la tramitación de la incidencia por cuanto fácticamente los bienes afectados ya habrían quedado liberados; c) por cuanto la garantía que otorgan las fianzas de letrados no ofrecen –conforme criterio de razonabilidad– con idéntica suficiencia y equivalencia a la seguridad que otorga el dinero embargado, máxime cuando el tercerista no sólo no ofreció fianzas solidarias sino que tampoco las prestó (art. 459, CPC) impidiendo a su parte valorarlas. Sostiene que la decisión de otorgar fianzas solidarias pese a que no fueron ofrecidas con tal modalidad importa un pronunciamiento extra petita y que habiendo recaído sentencia en el juicio ejecutivo, la suficiencia de la garantía debió resguardar además la fácil realización de la misma conforme lo dispuesto por el art. 538, CPC; d) por cuanto se impone la totalidad de las costas a su parte pese a la existencia de vencimientos recíprocos ya que el tercerista supeditó el número de fiadores a lo que el tribunal dispusiese y no las ofreció en forma solidaria; e) por cuanto se fijó como pedestal regulatorio la suma de $20 mil cuando la suma efectivamente retenida durante el plazo de 60 días otorgado para el diligenciamiento fue la de $3.821,07 por lo que esta última suma constituye la real significación económica de la incidencia. 3. La primera consideración que cabe efectuar es que en el sistema de la ley procesal actualmente vigente (art. 362, CPC) el recurso de nulidad ha perdido independencia de modo tal que los agravios de nulidad han pasado a constituir uno más de los tantos motivos o razones en que se puede fundar la apelación. Conforme lo ha explicado de forma insuperable Calamandrei: “…aunque la sentencia esté viciada por una de las irregularidades formales que producen la anulabilidad, el juez de apelación entra directamente a conocer del mérito, sin necesidad de pasar a través de la fase preliminar del rescindens. A la verdad, dada la estructura de nuestro juicio de apelación… que deja abierto al juez (de segundo grado) el nuevo examen del mérito sin necesidad de demostrar que la sentencia de primer grado es nula, la indagación sobre la nulidad pierde de ordinario todo interés, y todo interés se concentra en ver si la sentencia de primer grado es justa o injusta en su contenido” (autor citado, “La supervivencia de la querella de nulidad en el proceso civil vigente” en Estudios sobre el Proceso Civil, Bs. As., 1973, t III, p.302, citado por Fontaine Julio, en comentario al art. 362, Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba, T. I p. 679 in fine). Los agravios vertidos no alcanzan a conmover lo decidido en la primera instancia ya que están edificados en base a una incorrecta interpretación de la norma legal (art. 473, CPC). La quejosa interpreta que la sustitución de los bienes embargados por la fianza de letrados no es proponible antes que recaiga sentencia sobre la tercería, inteligencia que no se corresponde ni con el tenor literal ni con la télesis de dicha directiva procesal. De su lectura se desprende que el legislador no ha establecido ningún requisito temporal de viabilidad de la sustitución, sino que ha facultado al tercerista a plantear durante el curso del procedimiento, o incluso simultáneamente con la promoción de la tercería, la sustitución de los bienes embargados preventivamente con el solo recaudo de ofrecer caución suficiente para cubrir el valor de los bienes para el caso de que no lograre probar el dominio invocado. La expresión “…por fianza que responderá del valor de los mismos si no probase el dominio invocado” no significa –como parece entenderlo la quejosa– que la prueba acabada del dominio o su reconocimiento jurisdiccional sea requisito de admisibilidad de la sustitución de bienes embargados. La expresión refiere, por el contrario, a que la fianza que se ofrezca en sustitución será la que responda por el valor de los bienes embargados en el caso de que la sentencia no resulte estimatoria, es decir en caso de que el tercerista no logre reconocimiento jurisdiccional del dominio invocado al promover la tercería. Interpretar la manda legal como lo hace la apelante, conduce a atribuir al legislador el absurdo de haber legitimado para peticionar la sustitución de embargo a quien ya se le hubiera desconocido propiedad sobre los bienes embargados, lo que resulta una verdadera falacia argumental, ya que, si la pretensión incidental es rechazada, la tercerista ha dejado de revestir calidad de afectada por el embargo sobre bienes ajenos y por tanto ha perdido definitivamente toda legitimación para sustituirlo. De otro costado, el quejoso soslaya que la finalidad esencial de toda medida cautelar es intentar que no se disipe la eficacia de una eventual resolución judicial todavía no obtenida y por tanto la de adoptar las precauciones, cautelas o aseguramientos que sean menester frente a la posible ineficacia de la misma (Guasp, Jaime, Derecho Procesal Civil, T. II, Madrid, Instituto de Estudios Políticos, 1968, p. 683). En el caso particular, el principio que debe regir es mantener adecuadamente protegido el crédito que garantiza la cautelar trabada y al mismo tiempo no causar un innecesario perjuicio al afectado, lo que se logra mediante la exigencia de que la sustitución ofrezca igual garantía y seguridad que la ya trabada. Ambos aspectos se encuentran garantizados. Todo el esfuerzo argumental del letrado del embargante en demostrar que no se habría acreditado acabadamente el dominio invocado por la tercerista ni el perjuicio irreparable, resulta infructuoso. Respecto de lo primero, ya que la censura entraña la solapada intención de que esta Cámara efectúe un análisis exhaustivo y profundo de la materia controvertida en la incidencia principal, actividad que le está vedada en esta instancia, porque el proceso cautelar sólo requiere que exista verosimilitud en el derecho invocado, bastando –a tal fin– la mera apariencia de ese derecho como resultado de un juicio de probabilidad que no requiere de la certeza que sólo se podrá obtener en la sentencia final (TSJ, Semanario Jurídico Nº1140, p. 511). Los cuestionamientos vinculados a la supuesta deficiencia de la publicación de la transferencia de los fondos de Comercio y oponibilidad de la documental que acredita la operatoria, en tanto no descartan la verosimilitud del derecho, tampoco son conducentes para modificar el sentido de la resolución, sin perjuicio de lo que en definitiva se resuelva. Tampoco es menester prueba acabada del perjuicio derivado de la manutención del embargo, ya que de lo que se trata es de la probabilidad de que la tutela definitiva de una eventual sentencia estimatoria no se frustre anticipadamente en razón de que el paso del tiempo haya ocasionado perjuicios irreparables, aspecto para cuya valoración adquieren relevancia las máximas de la experiencia y el arbitrio presuncional. Así, la experiencia común indica que la materialización de las cautelares (embargo con modalidad de intervención de caja) sobre los fondos de comercio, es idónea para afectar el margen de comercialización, ya que reduce sensiblemente la posibilidad de atender a los proveedores naturales (droguerías farmacéuticas) repercutiendo negativamente sobre los recursos necesarios para el giro comercial. Ese cuadro de situación demuestra cabalmente las secuelas perniciosas que la inmovilización de fondos provoca en la esfera de interés de la tercerista, y de qué manera su mantenimiento puede restar eficacia al eventual reconocimiento final del dominio sobre aquellos. La denuncia de adelantamiento de opinión tampoco es de recibo. Las cautelares procuran, en vía meramente preventiva y mediante un conocimiento sólo preliminar, el aseguramiento de los bienes que son motivo del proceso, constituyendo un anticipo de la garantía jurisdiccional. Es decir que están al servicio de la ulterior actividad jurisdiccional que deberá restablecer de modo definitivo la observancia del derecho. De sus notas de instrumentalidad, provisionalidad y preventividad se deriva que el proceso cautelar no debe confundirse con el principal, pues está preordinado a una decisión definitiva futura con el fin de asegurar prácticamente su fructuosidad sin prejuzgar sobre el derecho de las partes. De esa diferente finalidad del proceso cautelar y el principal se deriva que el primero no comporte prejuzgamiento sobre el segundo, desde que aquél no supone un juicio de certeza ni un conocimiento exhaustivo y profundo de la materia controvertida, sino que se maneja en el campo de lo hipotético, dentro de lo cual agota su virtualidad (CSN, ED 173-230; LL 1993-B- 698; LL 1994-B- 699, entre otros). Prueba contundente de que el otorgamiento de una medida cautelar no implica prejuzgamiento sobre la existencia del derecho sustancial invocado en la demanda, precisamente por ese conocimiento limitado, es que ese juicio provisional y transitorio puede ser modificado en la sentencia definitiva (LL Litoral 1998 .2.856 CNac Civ., CED 33-217). Tampoco puede recibirse la queja vinculada al supuesto exceso en que habría incurrido la primera jueza (pronunciamiento extra petita) al sustituir el embargo por fianzas solidarias de letrados pese a que no han sido ofrecidas en tal carácter, pues en materia cautelar se produce una flexibilización del principio de congruencia, desde que por aplicación de pautas generales (art. 887, CPC) las mismas deben acordarse limitándose a los “bienes” necesarios para cubrir la finalidad que persiguen (doctrina del art. 471, CPC). Si a ello se suma que la solidaridad ordenada ha sido consentida por el oferente y coloca al embargante en mejor situación desde que brinda mayor tutela a su crédito, como asimismo que la iudicante ha garantizado la debida bilateralidad y el contradictorio al permitirle que valore y –en su caso cuestione– la solvencia de quienes en definitiva serán los fiadores, la queja pierde todo sustento. Desde otro ángulo, la circunstancia de que las fianzas no hayan sido aún prestadas, no modifica la suerte de esta controversia, desde que, en rigor, el requisito de la contracautela suficiente (art. 459, CPC), más que un requisito de admisibilidad de la cautelar, lo es de su cumplimiento. Finalmente el agravio vinculado al requisito de la fácil realización (art. 538, CPC) no ha sido introducido en la primera instancia y por tanto exorbita la competencia de esta Alzada (arg. art. 332, CPC). El agravio concerniente a la imposición de costas no puede seguir mejor suerte. Es cierto que conforme nuestro ordenamiento adjetivo, si el resultado del pleito fuese parcialmente favorable a ambas partes, las costas deben imponerse prudencialmente en relación con el éxito obtenido por cada una (art. 132, CPC). Sin embargo, la ley alude a la prudencial valoración judicial, lo que revela que el temperamento que guía la directiva responde a un criterio cualitativo. En el caso bajo análisis la embargante se opuso a la sustitución mediante argumentos que fueron desestimados “in totum”, lo que está en la causa de la correcta decisión del primer juez de hacerle soportar todos los gastos causídicos. Nótese que la tercerista supeditó el número de fiadores al criterio del Tribunal, de modo que no puede predicarse a ese respecto condición de vencida como para hacerle soportar costas, ni siquiera proporcionales, máxime cuando la razonabilidad de la caución está supeditada a la prudencia judicial. En lo concerniente a la base regulatoria, la introducción de los agravios recién en esta Alzada es correcta, desde que desde vieja data se ha interpretado que el régimen especial previsto en el art. 116, CA, se aplica cuando el motivo del recurso es exclusivamente arancelario, pero no a los supuestos –como el de autos– donde existe recurso sobre lo principal, ya que no resultaría razonable exigirle al recurrente la doble tarea de fundar los honorarios ante el inferior y la cuestión sustancial en al Alzada (TSJ, Sent. Nº 27 del 31/3/97). Empero, la censura no es de recibo, porque es correcta la fijación de la base regulatoria en la suma de $20 mil (monto que se ha pretendido asegurar en oportunidad de la traba del embargo sustituido, desde que el ordenamiento arancelario ha estipulado como pedestal regulatorio “ …el valor que se pretenda asegurar…” (art. 82, CA) y no la suma efectivamente asegurada, como pretende el censurante.
Por ello,
SE RESUELVE: 1) Rechazar la apelación y en consecuencia confirmar el resolutorio apelado en todo cuanto resuelve y ha sido motivo de agravios, con costas al apelante atento su calidad de vencida (art. 130, CPC).
Silvana María Chiapero de Bas – Jorge Horacio Zinny – Marta Montoto de Spila ■
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