Declaración de perención de instancia en juicio de daños y perjuicios. RESPONSABILIDAD DEL ABOGADO. Procedencia. DAÑOS Y PERJUICIOS. PÉRDIDA DE CHANCE. Cuantificación. Falta de acreditación del daño. Disminución del porcentaje fijado en primera instancia. Sanción del art. 83, CPC. Improcedencia1- La tasación del reclamo calificado jurídicamente como “pérdida de chance” debe efectuarse aditando una reducción “extra”, para lo cual no puede obviarse la consideración de la certeza o de la cercanía que se pueda vislumbrar en la chance, y para ello sin duda es necesaria actividad probatoria del interesado. La extensión de la indemnización por este rubro tiene que ver con el “mayor grado de certeza” de que la chance se concrete, y ése es el criterio que tiene hoy el Código Civil y Comercial de la Nación (art. 1739).
2- Del examen de los autos (en donde operó la perención y nació la responsabilidad del letrado) y del estado en que se encontraba el expediente, se observa que las posibilidades de éxito del actor aparecían bastantes remotas, como también es cierto que en estos autos (los de mala praxis) no se agregó ningún elemento de convicción que mínimamente contribuyera a acreditar la verosimilitud de los daños reclamados en aquel juicio o la responsabilidad de su demandado. Y la pérdida de la chance, para ser resarcible, debe ser de contingencia razonable, es decir que las posibilidades de acontecer razonablemente aparezcan según el curso normal u ordinario de las cosas.
3- Se ha definido la “pérdida de chance” como “aquel daño cuya característica es ser más que una posibilidad pero menos que una certeza”. Del ‘lucro cesante’ se distingue porque en éste la certeza es absoluta acerca de que el daño se producirá. Y se dice que es ‘daño emergente’ porque la probabilidad de pérdida es considerada un valor en sí mismo. Así, en la pérdida de chance, el porcentual de reducción deberá ser “…más o menos elevado según la probabilidad de lo esperado”.
4- No se debe recibir el pedido de sanción efectuado con fundamento en el artículo 83, CPC, pues el límite de la potestad disciplinaria está determinado por la garantía de la defensa en juicio, cuyo ejercicio debe siempre poder ser amplio, de allí que debe ser utilizado con prudencia, sancionando sólo aquellos casos graves.
C1a. CC Cba. 26/7/16. Sentencia N° 58. Trib. de origen: Juzg.34ª CC Cba. “Berra, Norman Néstor c/ Durán, Hugo Alberto – Abreviado – Daños y Perjuicios – Mala Praxis – Recurso de Apelación – Expte. N° 2595575/36”
2ª Instancia. Córdoba, 26 de julio de 2016
¿Procede el recurso de apelación de la parte demandada?
El doctor Guillermo P. B. Tinti dijo:
En estos autos caratulados: (…) venidos a la Alzada con fecha 25/11/15 provenientes del Juzgado de 1ª Instancia y 34ª Nominación en lo Civil y Comercial por haber interpuesto la parte demandada recurso de apelación en contra de la sentencia Nº 328 de fecha 19/10/15, dictada por la Sra. jueza Dra. Valeria Carrasco, que dispuso: “…Hacer lugar parcialmente a la demanda entablada por Norman Néstor Berra en contra de Hugo Alberto Durán y en consecuencia mandar a este último a abonar al actor en el plazo de diez días, la suma de $37.108,20, con más el interés especificado en el considerando pertinente. II) Imponer las costas al demandado atento la calidad de vencido que reviste (Art. 130, CPC). III) […]. I. Contra la sentencia cuya parte resolutiva ha sido supra transcripta, la parte demandada interpuso recurso de apelación, el que se concedió por decreto de fecha 13/11/15. Radicados los autos en esta Sede e impreso el trámite de rigor, la recurrente expresó agravios pidiendo que se revoque la sentencia de primera instancia, con costas. II. Corrido el traslado de ley, la parte actora lo evacua solicitando el rechazo de la apelación articulada y la confirmación del fallo recurrido por las razones de hecho y derecho allí expuestas a las que corresponde remitirse a los fines de abreviar. Pide costas y también se aplique a la contraria la multa máxima que prevé el art. 83, CPC. Del pedido de sanción se dio vista al accionado, que lo evacuó auspiciando el rechazo de la solicitud de la actora. A fojas 247 se dicta el decreto de autos el que una vez firme dejó a la presente causa en estado de resolver. III. La sentencia recurrida posee una adecuada relación de causa que satisface los requisitos del artículo 329, CPC, por lo que a ella corresponde remitirse para no incurrir en reiteraciones. No obstante, a los fines de ir delineando la respuesta que corresponde dar al presente, se estima inaplazable memorar que el Sr. juez de la instancia anterior admitió parcialmente la demandada articulada por el señor Norman Néstor Berra en contra del abogado Hugo Alberto Durán, condenando a este último, hoy apelante, a pagarle la cantidad $37,108,20, más intereses, como resarcimiento y atribuyéndole responsabilidad profesional que ocasionó daños al actor –su excliente– por mala praxis en el asunto que le había encomendado. La responsabilidad civil atribuida en el decisorio del grado anterior no es discutida en esta alzada, y el accionado no se queja por su atribución. En efecto, según vemos en la pieza donde se exponen las quejas en esta instancia, el demandado se agravia en primer lugar por la admisión del rubro pérdida de chance y porque el señor juez a quo, pese reconocer que no existen elementos probatorios, fija una indemnización equivalente al 20% de lo solicitado por el actor en los autos caratulados “Berra Norman Néstor c/ Suárez Víctor Gonzalo – Ordinario – Daños y Perjuicios – Accidente de Tránsito – Expte. N° 1064261/36”. a) Lleva parcialmente razón en nuestro modo de ver el apelante. El actor alega que su perjuicio habría consistido en la pérdida de la “chance” económica de obtener una indemnización en los autos mencionados. Así las cosas, no puede tenerse derechamente por acreditado ese perjuicio que la sentencia recurrida fija en el 20% de lo reclamado y por el cual acuerda la cantidad de $8484,20 y el mismo debe ser revocado, ya que siempre al reclamo calificado jurídicamente como “pérdida de chance”, su tasación debe efectuarse aditando una reducción “extra” (cfr. Excmo. TSJ de Córdoba, Sala Civil y Comercial, Sent. Nº 143, autos “Di Lello Pablo Diego c/ Barancelli Cristian Ramón y otros – Ordinario – Daños y Perjuicios – Accidentes de Tránsito- Rec. de Apelación – Recurso de Casación”), para lo cual no puede obviarse la consideración de la certeza o de la cercanía que se pueda vislumbrar en la chance, y para ello sin duda es necesaria actividad probatoria del interesado. La extensión de la indemnización por este rubro tiene que ver con el “mayor grado de certeza” de que la chance se concrete, y ese es, según puede observarse, el criterio que tiene hoy el Código Civil y Comercial de la Nación (ver art. 1739). Del examen que hacemos de los mencionados autos y del estado en que se encontraba el expediente, [surge que] las posibilidades de éxito del señor Berra aparecían bastantes remotas, como también es cierto que en este juicio no agregó ningún elemento de convicción que mínimamente contribuyera a acreditar la verosimilitud de los daños reclamados en aquel o la responsabilidad de su demandado. Y la pérdida de la chance, para ser resarcible, debe ser de contingencia razonable, es decir, que las posibilidades de acontecer razonablemente aparezcan según el curso normal u ordinario de las cosas. En la sentencia recurrida, el juez a quorepara –y con razón– en la contestación de demanda que le oponen al aquí actor en aquel proceso y en la reconvención que planteó el demandado en aquellos autos (Sr. Suárez), quien detalla la totalidad de los elementos probatorios respecto a la culpabilidad del actor en aquel accidente. Ahora bien, atendiendo a los términos en que quedó fijada la litis contestatio en dicho proceso, resulta cuanto menos exagerada la cantidad equivalente al 20% de lo que fuera allá demandado, sin que el aquí demandante incorpore algún elemento que mínimamente ayude a hacer verosímil el crédito que reclamara en los mencionados autos “Berra Norman Néstor c/ Suárez Víctor Gonzalo – Ordinario – Daños y Perjuicios”. Mostrándose en principio bastante remotas las posibilidades del señor Berra de obtener una sentencia favorable en aquel proceso, debió traer elementos de convicción tendientes a demostrar que verdaderamente tenía alguna posibilidad de éxito en ese otro juicio. Por eso se ha definido la ‘pérdida de chance’ como “aquel daño cuya característica es ser más que una posibilidad pero menos que una certeza”. Del ‘lucro cesante’ se distingue porque en éste la certeza es absoluta acerca de que el daño se producirá. Y se dice que es ‘daño emergente’ porque la probabilidad de pérdida es considerarla un valor en sí mismo. (ver: Jorge Bustamante Alsina, Teoría General de la Responsabilidad Civil, p. 174, 8ª. ed., Buenos Aires, 1993; Pedro N. Cazeaux – Félix A. Trigo Represas, Derecho de las Obligaciones p. 328, Platense, La Plata 1975; Edgardo López Herrera, Teoría General de la Responsabilidad Civil, p. 137, LexisNexis, Buenos Aires, 2006). Y sobre el tópico autorizada doctrina enseña que el porcentual de reducción deberá ser “…más o menos elevado según la probabilidad de lo esperado” (Conf. Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de daños. Daños a las personas, Hammurabi, Bs. As., 1991, T. 2ª, p. 387). Considero entonces que el agravio debe prosperar y la indemnización pedida limitarse al 10% de la base que el primer juez tuvo en consideración (lo solicitado en autos “Berra Norman Néstor c/ Suárez Víctor Gonzalo – Ordinario – Daños y Perjuicios – Accidente de Tránsito – Expte. N° 1064261/36”), es decir, ordenar el resarcimiento por el rubro pérdida de chance en la cantidad de $4242,10. b) En cambio no pueden ser recibidos los restantes agravios presentados por el accionado. En efecto, los pagos que debió realizar el actor Norman Néstor Berra han sido acreditados de manera suficiente, con las constancias de las actuaciones “Alcaide Eduardo c/ Berra Norman Néstor – Ejecutivo – Cobro de Honorarios – Expte. N° 1967697/36” y “Vocos Díaz Esteban Matías c/ Berra Norman Néstor – Ejecutivo – Cobro de Honorarios – Expte. n° 1665487/36”, a más de que los gastos han sido evidentemente una consecuencia directa del dictado de la perención, y como tales deben ser reembolsados por el demandado, que no ha objetado de manera alguna la responsabilidad que le cabe. Por otro lado, la obligación accesoria de pagar intereses ha sido impuesta tal cual dispone la ley de fondo, por lo que no corresponde hacer ninguna modificación en tal sentido, ya que, por lo demás, son los habituales de uso judicial, atendiendo los porcentajes fijados por el Tribunal Superior de Justicia de la Pcia. en el precedente “Hernández, Juan C. c/ Matricería Austral SA – Demanda – Recurso de Casación” (TSJ, Sent. del 25/6/02), coincidiendo también con lo dicho por el Alto Cuerpo en el sentido de que las variables de la situación económica coadyuvan a mantener vigente –al menos en las actuales circunstancias– la doctrina sustentada a partir de “Hernández c/ Matricería Austral” (cfr. TSJ, en pleno, autos “Iglesias, Martín A. c/ Caja de Jubilaciones, Pensiones y Retiros de Cba – Plena Jurisdicción”, Sent. Nº 82, 2/10/2007, Foro de Córdoba, 118 – 140)[N. de R.- Ver Sem. Jur. Laboral X- Tº II, 1/11/07 y www.semanariojuridico.info]. De la misma manera, la existencia y cuantía del daño moral se deben confirmar, debiendo desestimarse el agravio que en tal sentido plantea el recurrente. Es así que, acreditados los perjuicios tal cual lo consideró el primer sentenciante, debió probar el abogado accionado la ruptura del nexo causal, lo cual no ha logrado, ya que en modo alguno se ha demostrado que la causa de los daños denunciados por el Sr. Berra no fuera la declaración de perención de instancia en el pleito que le fuera encomendado. El juez de primera instancia consideró que la víctima del daño moral derivado del incumplimiento contractual –el accionante en este caso– tiene derecho a reclamar su reparación, debiendo acreditar la existencia del mismo –sin ser menester prueba directa y específica del daño moral contractual– teniendo en cuenta que la acreditación del menoscabo encuentra directa relación con la realidad personal del damnificado, la entidad y extensión del hecho generador del daño y la existencia de “padecimientos” en sentido genérico. Admitió en consecuencia la pretensión del actor y cuantificó el rubro en la suma de $5.000. Frente a esta conclusión, el apelante se limita a insistir pero sin evidenciar una crítica razonada y fundada de los motivos que expuso el juzgador a los fines de admitir la indemnización. Cabe aquí recordar que en la instancia de apelación se deben esgrimir aquellas razones fácticas y legales capaces de superar los fundamentos sobre los cuales el juzgador asienta el resolutorio. El Excmo. Tribunal Superior de Córdoba ha señalado que “A despecho de lo aseverado por el quejoso, “expresar agravios” –en el ámbito de un proceso– no significa sólo poner de manifiesto algo o resaltar que no se está de acuerdo con lo decidido, sino que exige necesariamente una actividad tendiente a “censurar” los argumentos y fundamentos que justifican lo resuelto por el Inferior. La crítica que resulta congénita a la buena expresión de agravios que es requerida en el ámbito del discurso forense implica demostrar con adecuada razonabilidad en el ius y en el factum –para el caso en que ambos tópicos estén involucrados– el desatino del pronunciamiento, mediante el iter lógico suficiente que excluya toda perspectiva meramente voluntarista. La expresión de agravios es una demostración, racional, de los defectos formales o de la misma injusticia del pronunciamiento; mas requiere siempre una actividad desplegada y nunca presumida. Por ello es que toda la doctrina y la jurisprudencia –de un modo unánime– ha sostenido que para abrir la segunda instancia es necesario que se señalen razonadamente cuáles son los errores de los que adolece un pronunciamiento y la manera en que ellos inciden en la decisión para tornarla injusta. … A contrario, la mera expresión de disconformidad o disentimiento no constituye una crítica concreta y razonada de la sentencia que dictó el juez de la causa» (TSJ Cba., Sala Civil y Comercial, “Meraviglia, Horacio c. Capillitas S.A. (Sucursal Mediterránea Sutom)”, Sent. N° 109, 20/9/04, citado por Fernández, R., Impugnaciones ordinarias y extraordinarias en el CPCC de Córdoba, Alveroni Ediciones, Córdoba, 2006, p. 180). Ello así, corresponde desechar las queja vertida en tal sentido y confirmar la indemnización del daño moral dispuesta en atención a los fundamentos brindados por el juzgador, los cuales no han sido superados en esta instancia. En lo relativo a las costas, se debe seguir el principio que marca la ley procesal en atención al cual deben ser soportadas por la parte vencida. Ello con fundamento en lo dispuesto por el artículo 130, CPC, sin que haya ningún motivo en nuestro criterio para apartarse de la regla dada en la ley de rito que manda imponer los gastos causídicos a quien resulta vencido. Tal principio constituye aplicación de una directriz axiológica –de sustancia procesal– en cuya virtud debe impedirse que la necesidad de servirse del proceso para la defensa del derecho se convierta en daño para quien se ve constreñido a accionar o defenderse en juicio para pedir justicia. Y es que estrictamente no impor
tan una sanción para el perdedor, sino sólo el resarcimiento de los gastos realizados por la parte vencedora para ver reconocido su derecho. La finalidad perseguida es que tales erogaciones no graviten en desmedro de la integridad patrimonial de quien se ha visto obligado a litigar por la actitud de su contraria. Desde tal perspectiva –insistimos– no se advierte que medien aquí circunstancias arrimadas cuya peculiaridad –fáctica o jurídica– permita soslayar el criterio objetivo de la derrota, debiendo en consecuencia confirmarse la imposición de costas decidida por el primer sentenciante, e imponer las de segunda instancia a la propia apelante. c) Finalmente considero que no se debe recibir el pedido de sanción efectuado con fundamento en el artículo 83, CPC. Este Tribunal tiene dicho en reiteradas ocasiones que el límite de la potestad disciplinaria está determinado por la garantía de la defensa en juicio, cuyo ejercicio debe siempre poder ser amplio, de allí que debe ser utilizado con prudencia (LL 1994-B-142; ED 53-476), sancionando sólo aquellos casos graves (ED 112-449), sin que se perciba en el caso de autos una inconducta procesal que autorice sanción. Así voto.
Los doctores Leonardo C. González Zamar y Julio C. Sánchez Torres adhieren al voto emitido por el Sr. Vocal preopinante.
Atento el resultado de los votos precedentes, este Tribunal
RESUELVE: 1) Admitir parcialmente el recurso de apelación de la parte demandada y modificar la sentencia N° 328 estableciendo la indemnización por pérdida de chance en la cantidad de $ 4242,10 y, en consecuencia, el monto total de la condena en la cantidad de treinta y tres mil quinientos sesenta y ocho pesos con diez centavos ($33568,10). 2) Imponer las costas por la tramitación del recurso a la parte demandada en un 75% y a la actora en un 25% (Cfr. art. 130 del CPCC). 3) [omissis]. 4) Rechazar el pedido de sanción procesal.
Julio C. Sánchez Torres – Guillermo P.B. Tinti – Leonardo C. González Zamar■
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