ADICIONAL POR ASISTENCIA PERFECTA. Art. 35, CCT 392/04 de Empleados de Empresas de limpieza, servicios y afines de Córdoba. Interpretación. Procedencia 1– El art. 35, CCT 392/04, establece lo siguiente: “Adicional por asistencia perfecta: El trabajador comprendido en este Convenio Colectivo de Trabajo que registre asistencia perfecta durante todo el mes tendrá derecho a percibir un adicional equivalente al cinco con quince por ciento (5,15%) del salario básico que le corresponda a la categoría en la cual se encuentre desempeñando sus tareas. No tendrá derecho al adicional establecido en el párrafo precedente el trabajador que incurriera en inasistencias por cualquier causa que fuere o no cumpliera íntegramente el horario de trabajo establecido, quedando totalmente excluidas las licencias legales o convencionales. Asimismo, se establece que la liquidación de este adicional de asistencia perfecta sobre los salarios básicos de su categoría corresponderá tanto a los dependientes que hayan ingresado después del primer día del mes, como para los que cesen antes del último día, si en el lapso trabajado no han incurrido en inasistencias por cualquier causa y han cumplido íntegramente el horario de trabajo establecido”.
2– La norma es clara en cuanto determina que este adicional no se abonará al trabajador que incurriera en inasistencia por cualquier causa, pero excluye expresamente cuando ha existido una licencia legal como es la licencia por enfermedad inculpable, prevista en el art. 208, LCT. En consecuencia, al no haberse acreditado su pago, corresponderá condenar a la demandada abonar al actor el adicional por asistencia perfecta en el periodo comprendido entre el mes de abril de 2011 a octubre de 2012, según los montos especificados en la planilla.
CTrab. Sala X (Trib. Unipersonal) Cba. 13/8/14. Sentencia Nº 77. “Abaca, Armando Abel c/ Teleson SRL – Ordinario Haberes” Expte. 222438/37
Córdoba,13 de agosto de 2014
¿Adeuda la demandada los rubros reclamados por el actor ?
El doctor Daniel H. Brain dijo:
I. En función de los términos en que ha quedado trabada la litis y la relación jurídica procesal asumida por cada parte, el thema decidendum radica en determinar si efectivamente el actor, luego de una prolongada licencia por enfermedad inculpable que comenzó el día 26/7/11, el día 2/5/12 se encontraba en condiciones de reintegrarse a sus tareas habituales, ya que la accionada señala en su defensa que no lo estaba y que, por tal motivo, el día 1/6/12 y 27/8/12 se le realizaron al actor dos revisaciones médicas que indicaban que no estaba en condiciones de reintegrarse y que por tal motivo hizo reserva del puesto sin derecho a percepción de salarios, hasta el día 30/10/12 en que se encontraba apto para regresar a su trabajo. A su vez, el accionante sostiene que obtuvo el alta médica el día 2/5/11, que la demandada le negó su reincorporación y que con posterioridad, el día 22/10/12 el Servicio Integral de Atención de Riesgos del Trabajo – SIART, en expediente Nº 0648–219370/12 determinó que sí estaba en condiciones de reintegrarse a sus tareas habituales; reclama en consecuencia los haberes por cinco días del mes de julio y los meses de agosto, setiembre y octubre devengados durante la tramitación del expediente de referencia. A su vez, vinculado con la errónea liquidación de haberes durante su carpeta médica por no abonársele el adicional por asistencia perfecta contemplado en el art. 35, CCT 392/04, reclama las diferencias de haberes en el básico y adicionales por el periodo comprendido entre el mes de abril de 2011y setiembre de 2012. Sobre esta plataforma fáctica verificaré cómo acontecieron los hechos y si efectivamente la demandada adeuda los rubros reclamados, analizando en primer término la prueba colectada en la etapa instructoria, a saber:[Omissis] II. Elevadas las actuaciones a esta Sala y abocado el suscripto, en la audiencia de vista de la causa se receptó la declaración testimonial, a saber: [Omissis]. III. De las prueba colectadas, en especial de las misivas intercambiadas por las partes y la actuación administrativa tramitada ante la Secretaría de Trabajo de la Provincia de Córdoba, ha quedado acreditado con claridad meridiana que el actor hizo uso de su licencia por enfermedad inculpable desde el 26/7/11, y que el día 24/5/12 el actor le remitió a la demandada el TCL CD 208429706 por medio del cual emplazaba a la empresa para que se lo reintegr[ara] a sus tareas habituales, informando el alta médica a partir del día 2/5/12 conforme certificado médico obrante en su poder y puesto a disposición de la empleadora, denunciando el impedimento de otorgar tareas efectivas. Que ante este requerimiento, la demandada se comunicó el día 5/6/12 mediante la carta documento Nº CD 191051767 rechazando en todos sus términos y rechazando el alta médica. Luego de ello, el día 3 de agosto de 2012 la empleadora le envió al actor la CD Nº 27258704 2 comunicándole que, en razón de haberse cumplido ampliamente los plazos fijados en el art. 208, LCT, a partir del día 26/7/12 la relación laboral quedaba encuadrada en los términos del art. 211, LCT, notificación esta que fue rechazada por el actor el día 9/8/12, por TCL Nº 82623228 (CD 294601673) y solicita se lo reintegre a sus tareas por tener el alta médica y comunica que acudirá al SIART a solicitar una junta médica. A su vez, el día 21/8/12 la empleadora le comunicó al accionante mediante CD 188066245 que el día 27/8/12 a las 11 debía presentarse en el domicilio de medicina laboral para que el Dr. Sergio Bosque efectuara una valoración de junta médica. Finalmente el día 23/10/12 el actor le cursó a la demandada el TCL Nº 83069603 por el cual le comunicó que de acuerdo con lo resuelto en Junta Médica del SIART de fecha 22/10/12, en expediente 0648–219370/12, “… considera que el señor Armando Abel Abaca se encuentra en condiciones de reintegrarse a sus tareas laborales habituales…” emplazando para que se lo reintegrara a sus tareas y le abonaran los haberes adeudados mientras duró el trámite administrativo, intimando luego mediante TCL Nº 83067521 de fecha 6/11/12 al pago de los haberes adeudados. De las actuaciones administrativas obrantes a fs. 62/109 se verifica sin duda alguna que el actor inició el día 10/8/12 las actuaciones administrativas requiriendo la realización de una Junta Médica para que se determinara si se encontraba en condiciones de reintegrarse a sus labores, desde el 2/5/11, ya que la demandada se resistía a su reincorporación, acompañando el correspondiente certificado médico que así lo acredita. Es así que el actor, a los fines de esta Junta Médica, acompaña todos los estudios requeridos y que avalarían el alta médica dada por su médico de cabecera, advirtiéndose que el estudio de laboratorio es del 10/4/12; la tomografía de abdomen se encuentra fechada el 28/3/12 y la tomografía computada de abdomen lleva fecha 27/4/11; la tomografía computada de tórax está fechada el 12/5/11, nueva tomografía de abdomen y tórax se realiza el 14/11/11, otra tomografía de tórax y abdomen con contraste se efectúa el 22/8/12 y los estudios de laboratorio del 24/8/12, con un informe o resumen de historia clínica fechado el día 10/9/12. También se incorpora en los actuados la “Valoración Médico legal” de fecha 27/8/12 efectuada por Medicina Laboral para Empresas, con la firma del Dr. Sergio Bosque, quien concluye que no se puede determinar variación de conducta laboral hasta no completar con estudios y valoraciones completas pertinentes, no estando en condiciones de trabajar a esa fecha. Sin embargo, con fecha 22/10/12, el Servicio Integral de Atención de Riesgos del Trabajo, dependiente del Ministerio de Trabajo de la provincia de Córdoba, el Dr. Pablo Paredes, con la presencia de las partes y del médico de la empresa concluye que “…de acuerdo al análisis de la documentación laboral aportada, anamnesis practicada y examen físico realizado, considera que el señor Armando Abel Abaca se encuentra en condiciones de reintegrarse a sus tareas laborales habituales”. Ello implica que si el organismo evaluó los estudios médicos aportados, que datan de fechas anteriores y concomitantes con la fecha en que el accionante comunicó el alta médica otorgada el día 2/5/12, debe entenderse que esa era la fecha en que debía reintegrarse y no la del dictamen producido el día 22/10/12. En consecuencia, la accionada debería haberle abonado al actor los haberes desde la fecha del alta médica y hasta su reintegro; pero como la fecha de conservación de empleo sin goce de haberes que le comunicó la empleadora fue desde el 26/7/12, será a partir de esa fecha el pago de los salarios del trabajador y hasta su reintegro, conforme surge de la planilla obrante a fs. 1. Con base en ello, deberá condenarse a la demandada a abonar los haberes del actor por los cinco días de julio adeudados y por los meses de agosto, setiembre y octubre de 2012. Ahora bien, el actor también plantea que durante el tiempo en que estuvo con licencia por enfermedad, la accionada no le abonó el adicional por asistencia perfecta previsto en el art. 35 del CCT 392/04, que rige la actividad, surgiendo así diferencias a su favor en el básico y adicionales desde el mes de abril de 2011 a abril de 2012 y los meses de abril, mayo, junio y julio de 2012. De los recibos de haberes reservados en Secretaría y que fueron ofrecidos como prueba documental por ambas partes se acredita que efectivamente este rubro no ha sido abonado por la demandada en el periodo que reclama. Debo señalar que el art. 35,CCT 392/04, establece lo siguiente: “Adicional por asistencia perfecta. El trabajador comprendido en este convenio colectivo de trabajo que registre asistencia perfecta durante todo el mes tendrá derecho a percibir un adicional equivalente al cinco con quince por ciento (5,15%) del salario básico que le corresponda a la categoría en la cual se encuentre desempeñando sus tareas. No tendrá derecho al adicional establecido en el párrafo precedente el trabajador que incurriera en inasistencias por cualquier causa que fuere o no cumpliera íntegramente el horario de trabajo establecido, quedando totalmente excluidas las licencias legales o convencionales. Asimismo, se establece que la liquidación de este adicional de asistencia perfecta sobre los salarios básicos de su categoría corresponderá tanto a los dependientes que hayan ingresado después del primer día del mes, como para los que cesen antes del último día, si en el lapso trabajado no han incurrido en inasistencias por cualquier causa y han cumplido íntegramente el horario de trabajo establecido. El pago de este adicional se acreditará de la misma manera que el indicado para el adicional por antigüedad, al igual que lo que debe entenderse por salario básico de los trabajadores de jornada reducida”. La norma es clara en cuanto determina que este adicional no se abonará al trabajador que incurriera en inasistencia por cualquier causa, pero excluye expresamente cuando ha existido una licencia legal como es la licencia por enfermedad inculpable, prevista en el art. 208, LCT. En consecuencia, al no haberse acreditado su pago, corresponderá condenar a la demandada a abonar al actor el adicional por asistencia perfecta en el periodo comprendido entre el mes de abril de 2011 a octubre de 2012, en base a los montos especificados en la planilla de fs. 1, ya que la demandada no ha logrado desvirtuar esos extremos, atento la falta de exhibición de la documentación laboral obligatoria, en especial el Libro de Sueldos y Jornales del art. 52, LCT, según consta en acta de audiencia de fs. 53, siendo aplicables los apercibimientos indicados en los arts. 55, LCT y 39, CPT, y por el principio de inversión de la carga probatoria debo presumir como ciertos los extremos invocados en demanda, en cuanto a categoría, remuneración y adicionales. En efecto, el art. 55, LCT, señala que “La falta de exhibición a requerimiento judicial o administrativo del libro, planilla u otros elementos de contralor previstos por los artículos 52 y 54 será tenida como presunción a favor de las afirmaciones del trabajador o sus causahabientes, sobre las circunstancias que debían constar en tales asientos”. A su vez, el art. 39, ley 7987, indica que “Corresponderá al empleador la prueba contraria a las afirmaciones del trabajador cuando: 1) El trabajador reclame el cumplimiento de obligaciones impuestas por la ley o las convenciones de trabajo o laudos con fuerza de tales. 2) Exista obligación de llevar libros, registros, planillas especiales u otra documentación laboral o la que no siendo obligatoria de llevar por el empleador y, a requerimiento judicial no se la exhiba, o resulte que no reúnen las condiciones legales o reglamentarias o el reclamo verse sobre rubros o montos que deben constar u obtenerse de los mismos. 3) Se cuestione el monto de las retribuciones establecidas por la ley, convención colectiva de trabajo o acuerdo de partes, salvo que éstas hubiesen convenido una suma superior a las impuestas por ley o convención colectiva”. Correlativo a ello, el art. 192, CPC, establece que en la contestación de la demanda, el demandado de[be] confesar o negar categóricamente los hechos afirmados en la demanda, bajo pena de que su silencio o respuestas evasivas puedan ser tomadas como confesión. En virtud de ello, debo tomar como cierto el monto remuneratorio que debía percibir el accionante, de acuerdo con el detalle de planilla de fs. 1, siendo su mejor remuneración mensual, normal y habitual para los meses de julio, agosto, setiembre y octubre de 2012 en la suma de pesos cuatro mil noventa y seis con dieciséis centavos ($ 4.096,16), conformado por sueldo básico $ 2.653,25; presentismo (5%) $ 132,66; Asistencia perfecta (11%) $ 291,85; Antigüedad (12%) $ 318,39 y Adicional no remuneratorio $ 700. En consecuencia, al no haberse acreditado su pago con los recibos de haberes respectivos (arts. 138 y ss., LCT), se condena a la accionada Teleson SRL, a abonar al actor los siguientes rubros, a saber: 1) Diferencias de haberes: a) en el periodo comprendido entre el mes de abril de 2011 y junio de 2011, ambos inclusive, en la suma mensual de $ 157,66; b) en el mes de julio de 2011 en la suma de $ 170,20; c) en el mes de agosto de 2011 en la suma de $ 172,84; d) setiembre de 2011 en la suma de $ 195,28; e) octubre de 2011 en $ 207,82; f) en el periodo comprendido entre el mes de noviembre de 2011 y marzo de 2012, ambos inclusive, en la suma mensual de $ 220,36; g) abril de 2012 en $ 1.018,36; h) mayo de 2012 en $ 767,69; i) junio de 2012 en la suma $ 784,36; y j) julio de 2012 en la suma de $ 1.245,25. 2) Haberes adeudados: por los meses de agosto, setiembre y octubre de 2012, ambos inclusive, la suma mensual de $ 4.096,16, haciendo un total adeudado de $ 18.434,94. IV. Las costas se imponen al demandado condenado por los rubros que prospera la demanda y por el criterio objetivo de la derrota (art. 28, ley 7987). Las sumas de dinero que en definitiva se establezcan como adeudadas conforme las pautas antes referidas deberán ser abonadas por la condenada en el plazo de diez días siguientes de la fecha de notificación del auto aprobatorio de la planilla general que al efecto debe practicarse, bajo apercibimiento de ejecución forzosa. Las cantidades que se mandan a pagar y que se determinarán en la etapa previa a la ejecución de la sentencia conforme el procedimiento establecido en los arts. 812 y siguientes del CPC y art. 84 de la ley 7987, deberán ser incrementadas desde que cada suma es debida y hasta su efectivo pago, de acuerdo con el nuevo criterio adoptado por esta Sala a partir de la causa “Tissera Angel Ricardo c/ Perevent Sa – Ordinario – Despido” (Expte. Nº 21838/37) con un interés de la tasa pasiva promedio nominal mensual que resulta de la encuesta que realiza el Banco Central de la República Argentina, incrementada en un dos por ciento mensual (2%), todo conforme lo dispuesto por la ley 23928 y sus decretos reglamentarios 529/91 (art. 8) y 941/91 (art. 10), los que se mantienen vigentes luego de la sanción de la ley 25561 y los fundamentos dados por esta Sala en los autos: “Allende Emiliano H. c/ Transporte Automotores 20 de Junio SRL – Demanda” (sentencia de fecha 11 de noviembre de 1991) y confirmado por el Tribunal Superior de Justicia en autos: “Juárez Guillermo c/ Cor Acero S.A. y otro – Demanda – Recurso de Casación” (Sentencia del TSJ N° 93 de fecha 15/10/1992) y “Farías c/ Municipalidad de Córdoba – Demanda – Sentencia de fecha 2 de noviembre de 1994” a los que me remito brevitatis causa y que deberán ser considerados como parte integrante de esta sentencia, y a los fines de mantener incólume su contenido habida cuenta la situación actual y que evidencia un incremento en los índices inflacionarios proyectados a partir del año 2006, lo que lleva en definitiva a adoptar los intereses establecidos en el caso “Hernández Juan Carlos c/ Matricería Austral SA – Demanda – Rec. de Casación” (sent. del TSJ 39 de fecha 25/6/02) a partir del primer día del año 2006, pretendiendo con ello esta Sala que integro ajustarse a la nueva realidad económica con el objeto de evitar que el deudor obtenga un enriquecimiento indebido por no cumplir en tiempo con su obligación, y que el acreedor resulte perjudicado con la morosidad del primero, teniendo además presente que las tasas bancarias son sólo tasas de referencia. Por lo demás, la fijación de la tasa de interés no causa estado, y si las circunstancias varían de modo notable, podrán ser modificadas, aun en etapas posteriores al dictado de la sentencia, tal cual se ha expresado en otros antecedentes, sin que ello afecte el derecho de defensa de las partes ni la cosa juzgada. Los honorarios de los abogados intervinientes deberán regularse de acuerdo con lo establecido en los arts. 27, 36, 39 y 97, ley 9459. Así voto, señalando que para la resolución de la causa he analizado la totalidad de la prueba producida aunque solo he hecho mención de aquella que ha sido considerada dirimente para el resultado de la cuestión y conforme lo previsto por el art. 327, CPC.
Por todo ello y disposiciones legales citadas, el Tribunal
RESUELVE: I) Hacer lugar a la demanda interpuesta por el actor Armando Abel Abaca, DNI Nº (…) y en consecuencia condenar a la razón social Teleson SRL a abonar al reclamante los siguientes rubros, a saber: 1) Diferencias de haberes: a) en el periodo comprendido entre el mes de abril de 2011 y junio de 2011, ambos inclusive, en la suma mensual de $ 157,66; b) en el mes de julio de 2011 en la suma de$ 170,20; c) en el mes de agosto de 2011 en la suma de $ 172,84; d) setiembre de 2011 en la suma de $ 195,28; e) octubre de 2011 en $ 207,82; f) en el periodo comprendido entre el mes de noviembre de 2011 y marzo de 2012, ambos inclusive, en la suma mensual de $ 220,36; g) abril de 2012 en pesos un mil dieciocho con treinta y seis centavos ($ 1.018,36); h) mayo de 2012 en $ 767,69; i) junio de 2012 en la suma de $ 784,36; y j) julio de 2012 en la suma de $ 1.245,25. 2) Haberes adeudados: por los meses de agosto, setiembre y octubre de 2012, ambos inclusive, la suma mensual de $ 4.096,16, haciendo un total adeudado de $ 18.434,94, todo de acuerdo a las pautas establecidas en la única cuestión planteada y normas legales referenciadas, con más los intereses establecidos en dicha cuestión, debiendo ser abonadas las sumas correspondientes por la condenada dentro del término de diez días de notificada del auto aprobatorio de la liquidación a practicarse, bajo apercibimiento de ejecución forzosa. II) Imponer las costas por los rubros que prosperan la demanda a la demandada condenada (art. 28, ley 7987).
Daniel H. Brain■
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