LEY DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR

TELECOMUNICACIONES. Servicio de conexión a Internet. INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL. PUBLICIDAD ENGAÑOSA. DEBER DE INFORMACIÓN. Violación. DAÑO EMERGENTE. Restitución de lo abonado. DAÑO MORAL. Admisión. DAÑO PUNITIVO. Cuantificación. Parámetros. COSTAS. Recurso de apelación de la actora: por su orden
Relación de causa
En autos, con fecha 22/12/14, comparece el Sr. Olocco e interpone formal demanda por incumplimiento – resolución de contrato en contra de Telecom Argentina SA, a los fines de que se condene a ésta al completo pago de lo reclamado con más sus intereses, gastos, costas y lo dispuesto por el art. 52 bis, ley 24240, como asimismo lo establecido por el art. 104, inc. 5, ley 9459. Afirma que contrató con la firma Telecom Argentina SA un servicio de conexión a internet “Abono Arnet 6 Megas”. Denuncia que no sólo no le fue brindada la conectividad a 6 Mb promocionada, sino que en ningún momento tuvo conexión a internet alguna por parte de esa empresa. Enumera un total de nueve reclamos a la empresa. Describe facturas y comprobantes de pago abonados y dice que el total abonado asciende al monto de $867,40. Detalla que la empresa demandada se limitó exclusivamente a enviar esporádicamente a sus técnicos a su domicilio, sin que pudieran resolver su problema. Asevera que fue informado por los dichos de éstos acerca de la imposibilidad técnica material de brindar ese servicio con la infraestructura tecnológica de la empresa en ese momento, lo cual motivó a que solicitara la baja definitiva del servicio el día 17/6/13. Manifiesta, que con fecha 23/7/13, radicó la correspondiente denuncia ante la Dirección General de Defensa del Consumidor y Lealtad Comercial de la Provincia de Córdoba por cobro indebido, publicidad engañosa y falta de cumplimiento contractual, donde tampoco obtuvo respuesta favorable a sus reclamos debido a la irrisoria propuesta que le formuló Telecom Argentina SA, circunstancia que lo llevó a tener que demandar judicialmente. Demanda la suma de $867,40 en concepto de restitución del precio abonado. Reclama la suma de $15.000 en concepto de daño moral, alegando sentimientos de desasosiego, preocupación y angustia. Peticiona se condene por daño punitivo a la empresa y expresa que, en cumplimiento del art. 175, inc. 3, CPC, atendiendo a la gravedad, circunstancias particulares de los hechos mencionados y los antecedentes de reincidencia de la firma demandada, cuantifica el rubro en la suma de $80.000 o lo que en más o menos determine el Tribunal, de acuerdo con la justa ponderación que por ley le es exclusivamente conferida. Compareció Telecom Argentina SA, contestó demanda y ofreció prueba, solicitando el rechazo total de la demanda con costas. Dictado y firme el decreto de autos, se dictó sentencia. En aquella oportunidad se resolvió: “1. Hacer lugar parcialmente a la demanda planteada por el Sr. Sebastián Olocco, en contra de Telecom Argentina SA, y en su mérito condenar a esta última a abonar al primero la suma de $771,59 en concepto de restitución de fondos indebidamente percibidos, la suma de $7.000 en concepto de daño moral, y la suma de $60.000 en concepto de daño punitivo, todo con más intereses establecidos en considerandos pertinentes, en el plazo de 10 días hábiles de quedar firme la presente resolución…”. La actora interpuso apelación. En el primer agravio, cuestiona que la sentencia apelada haya resuelto hacer lugar sólo parcialmente a la demanda de restitución de fondos indebidamente percibidos, omitiéndose la debida valoración de la prueba rendida. Asevera que en autos se acreditó un incumplimiento total del servicio promocionado, ofrecido, facturado e indebidamente cobrado. Dice que el incumplimiento afectó la totalidad de la contratación y que, por consiguiente, deben incluirse las facturas indebidamente cobradas desde noviembre de 2012 a junio de 2013, por una suma total de $867,40. Cuestiona el razonamiento del a quo en cuanto presume que los problemas del servicio de internet comenzaron en el mes de febrero de 2013 y no desde el inicio del contrato, puesto que con anterioridad a ese mes no existió queja ni reclamo. Dice que en el punto existió errónea ponderación de la prueba rendida ya que se reclamó una falta total del servicio contratado. Asevera que la supuesta activación fue el día 24/1/13 y el primer reclamo se ingresó antes de los 30 días de la supuesta activación, el 16/2/13, por lo que no pueden entenderse convalidadas las facturas de noviembre de 2012 (con cargos de activación) a enero de 2013. Dice que la demandada no probó en forma alguna la prestación de los servicios contratados, estando obligada a hacerlo. Señala que hacer lugar parcialmente a la demanda implicaría reconocer un cumplimiento parcial, lo que no aconteció. Agrega que se acreditó también el incumplimiento al deber de información en la oferta, el que fue claramente individualizado pero no debidamente ponderado al momento de resolver, ya que el mismo afectaría indefectiblemente toda la contratación, viciándola de prestación defectuosa, no pudiendo luego colegirse que existió un cumplimiento parcial. Indica que debió ponderarse la falta de negativa del hecho alegado por la demandada en relación con las visitas de los técnicos de la empresa y los dichos de éstos en cuanto a la imposibilidad de brindar el servicio con la infraestructura tecnológica poseída en su momento. Concluye que se excluyeron injustificadamente las facturas abonadas de noviembre de 2012 a enero de 2013, lo que acarrea un perjuicio patrimonial. Sostiene que ello trae aparejado un error de cálculo en la fecha determinada para la fijación del rubro daño moral ya que se toma el día 16/4/13 –fecha intermedia entre los reclamos realizados por el actor por el deficiente servicio de internet–, cuando debió tomarse la nueva fecha intermedia entre la de instalación (21/11/12) y la baja con último reclamo (17/6/13), siendo la fecha correcta el día 5/3/13. El segundo agravio versa sobre la condena por daño punitivo. Cuestiona que haya sido cuantificado en la suma de $60.000, lo que considera un importe totalmente exiguo con relación a la gravedad de la falta, las características del infractor (situación económica) y el impacto social de la actividad nociva. Señala como incumplimiento en la etapa previa de la contratación el ofrecimiento al público de servicios de internet con “velocidad de conexión a 6 megas”, siendo que conforme sus propios dichos no podría suministrar dicha velocidad ya que se trata de una “velocidad de acceso potencial no continua a internet”. Dice que no existe mayor incumplimiento que cobrar periódicamente por un servicio que no se presta, con conocimiento de ello sin hacer ninguna acción tendiente a remediar el cobro indebido. Señala que la accionada envió técnicos al domicilio, que no brindaron solución y que, pese a ello, la empresa continuó percibiendo el cobro de las facturas. En la etapa posterior al contrato, denuncia que, habiéndose rescindido la contratación por el cliente y por culpa exclusiva de la demandada, ésta nada hizo para subsanar el daño causado sino que, por el contrario, continuó con su trato indigno, sin dar respuesta satisfactoria en sede administrativa ante la Dirección de Defensa del Consumidor ni contestar la carta documento remitida. Dice que mantuvo la política de indiferencia y desprecio hacia los derechos del consumidor en instancia judicial. Sostiene que el juez a quo circunscribe equivocadamente la falta exclusivamente a una incorrecta prestación del servicio de internet de 6 megas dando por sentado que la demandada hubiese prestado efectivamente la conexión a internet, limitándose a una falta en cuanto a la velocidad de conexión, siendo que se encuentra acreditado en autos la falta total de conexión o prestación alguna de conectividad a internet. Destaca que la suma condenada es insuficiente en tanto representa sólo el 1,2% del máximo de la escala ($5.000.000). Afirma que en el caso se dieron todos los presupuestos con el agravante de la entidad del incumplimiento, la posición en el mercado del infractor y su carácter de reincidente. Resalta que, en los términos en que fue entablada la demandada inicial en el punto referido a la determinación del importe cuantificado de daño punitivo, dada la naturaleza sancionatoria, su ejercicio está reservado en forma exclusiva al Estado en cabeza del magistrado, quien tiene la facultad de su correcta ponderación y cuantificación. Dice que el importe determinado en este rubro fue a los fines de satisfacer la exigencia del art. 175 inc. 3, CPC, habiéndolo mensurado por la suma de “$80.000 o lo que en más o en menos determine V.S.”, reservando la determinación al prudente arbitrio del tribunal, sin que ello implique una renuncia a su debida cuantificación y justificación conforme las características del caso. Por ello, estima que el importe determinado para daño punitivo deberá ser modificado, aumentando sensiblemente su cuantificación a una sanción ejemplar no inferior a la suma de $800.000, en atención a la gravedad de las faltas cometidas, la envergadura de la empresa, las circunstancias del caso, el carácter de reincidente, la repercusión social y la intención deliberada –dolo– de abstraerse de las obligaciones a fin de obtener ganancias indebidas. Afirma que la demandada lleva meticulosamente registro de los ingresos y egresos con pleno conocimiento de las sumas que especula abonar por deudas de este tipo que hasta la fecha han sido despreciables. Agrega que, a la fecha, la demandada no ha modificado su conducta ni ha aclarado e informado que la velocidad es potencial y no permanente, por lo que continúa sin cumplir con el derecho de información del consumidor y sin modificar su conducta disvaliosa. Como tercer agravio se queja de la fecha de inicio del cómputo de los intereses de la suma debida en concepto de daño punitivo. Señala que el sentenciante toma los intereses desde la fecha del fallo y no desde el efectivo nacimiento de la obligación, que es la fecha de la demanda. Explica que el daño punitivo es procedente exclusivamente a instancia del damnificado, siendo su cuantificación un hecho posterior, accesorio y totalmente independiente de su nacimiento. Dice que confundir el momento del nacimiento del rubro daño punitivo con el de su cuantificación es un error que acarrea inequidad en beneficio del infractor por el paso del tiempo. Indica que esa errónea interpretación alienta la especulación por parte de la infractora, favoreciendo que introduzca excepciones infundadas a la acción con la finalidad de dilatar en el tiempo la condena firme, licuando así la sanción. El apoderado de Telecom Argentina SA contesta los agravios y solicita el rechazo del recurso. Expresa que resulta improcedente la ampliación de los montos de condena solicitada por el recurrente, menos aun dentro de la exorbitante suma que ahora pretende, ya que ello importaría una evidente alteración de los términos en que ha quedado trabada la litis, con lo que una hipotética admisión del recurso importaría la violación del derecho de defensa. Dice que la pretensión resulta inadmisible toda vez que viola las disposiciones procesales expresamente dispuestas en los arts. 179 y 180, CPC. Sostiene que la circunstancia de que el monto de condena no sea el pretendido por el actor en su escrito inicial no puede ser considerada como una violación al principio de congruencia. Dice que ello se debe a que el sentenciante tiene la facultad de apreciar la cuantificación del monto y que ello se deriva de la misma naturaleza jurídica del rubro en cuestión. También señala que las citas jurisprudenciales que trae a colación el actor versan sobre cuestiones fácticas y jurídicas totalmente diferentes y que ninguna vinculación poseen con lo debatido en autos. En relación con tercer agravio, sostiene que resulta sustancialmente improcedente ya que en razón de la naturaleza sancionatoria aceptada unánime y pacíficamente por la jurisprudencia, la condena no resulta actualizable mediante intereses como solicita el actor, toda vez que se trata de una facultad del órgano judicial la aplicación de la sanción civil. Dice que al interponer la demanda y cuantificar el rubro específico de daño punitivo no reclamó la posible aplicación de intereses, por lo que este concepto no integra su pedido de condena. Asegura que si no formó parte del reclamo original, mal podría pretenderse que se incorpore aquello por vía recursiva. La demandada también apeló. El Dr. Eduardo A. Piscitello, apoderado de la demandada, expresó agravios. Como primer agravio cuestiona la condena por daño punitivo por la suma de $60.000. Sostiene que las circunstancias comprobadas del presente caso no habilitan la aplicación de la multa civil del art. 52 bis, LDC. Considera que no puede imputarse a Telecom Argentina SA una actuación perjudicial deliberada contra el consumidor con el propósito de obtener un enriquecimiento injusto. Afirma que la resolución es infundada o de fundamentación sólo aparente. Señala que Telecom Argentina SA tomó los recaudos necesarios para solucionar todos los problemas que pudieron derivar de la contratación con el actor, por lo que aun cuando el a quo compute una demora o atraso en dichas soluciones o las considere como soluciones parciales, no parece razonable considerar que lo actuado por la demandada asuma la particular gravedad que la doctrina exige como condición básica para la aplicación de la multa civil. Dice que la supuesta “falta de información” al consumidor, de existir, no posee una relevancia o gravedad que coadyuve a sostener la aplicación de la sanción. Arguye que la existencia de informes provenientes de la Dirección de Defensa del Consumidor y de la Dirección de Protección al Consumidor y Mediación, informando sobre reclamos realizados por otros usuarios, no pueden generar la presunción de un elemento subjetivo del tenor que es necesario para aplicar la multa civil. Dice que dichos reclamos nada tienen que ver con el objeto del juicio ya que en autos no se ha especificado que sean por cuestiones relacionadas al servicio de Arnet. Sostiene que la conducta sancionada por el art. 52 bis, LDC, es de una extrema gravedad que excede el incumplimiento; debe ser una obra calificable como malicia, mala fe o grosera negligencia. Cita doctrina y jurisprudencia. Asevera que, valorando los antecedentes del caso y lo actuado por la demandada, se debe concluir que la conducta no posee ni evidencia el factor subjetivo agravado que se exige como condición para la aplicación del daño punitivo. Trascribe fallo de la Excma. Cámara Segunda donde fue parte la demandada. Cuestiona en subsidio, como segundo agravio, el monto de la pena civil aplicada. Sostiene que es notoriamente excesivo e infundado. Dice que la sanción económica aplicada no guarda proporcionalidad con la gravedad de la supuesta falta. Se agravia del razonamiento utilizado por el a quo en cuanto se vale de una sentencia de una Sala Comercial de otra jurisdicción (Mar del Plata), dejando de lado las pautas de los tribunales locales que han resuelto un sinnúmero de casos de similares circunstancias a las de autos. Por último, en el tercer agravio, discute la condena por daño moral por la suma de $7.000, suma que actualizada con la tasa de interés impuesta se eleva a casi el doble. Señala que las molestias que dice haber sufrido el actor, ocasionadas por el hecho de no contar con el servicio, y la necesidad de realizar trámites y requerimientos ante la demandada, no ameritan que sea acreedor de una indemnización por daño moral por el monto concedido. Sostiene que la supuesta existencia de tales daños no tiene otro respaldo que los dichos del propio actor. Dice que tratándose de una relación contractual, los presupuestos específicos atinentes a la existencia del daño moral resarcible resultan distintos y más exigentes que en el caso de la responsabilidad extracontractual. Afirma que conforme el art. 1744, CCC, el daño moral no se presume. En conclusión, dice que la condena por daño moral deber ser dejada sin efecto o, subsidiariamente, debe ser reducida por excesiva. La parte actora contesta el recurso interpuesto por su contraparte. Sostiene que los argumentos utilizados no resultan de la entidad suficiente para desvirtuar lo resuelto por la sentencia recurrida puesto que no suponen una crítica razonada, concreta y lógicamente suficiente. Dice que constituyen una mera disconformidad con el fallo de primera instancia sin que se suministren argumentos jurídicos que funden un punto de vista diferente, reiterando alegaciones ya efectuadas en la contestación de demanda. Con relación al primer agravio, reseña los elementos que se consideraron para tener por acreditada la falta total de servicio y el incumplimiento del deber de información. Con respecto al segundo, referido a la cuantificación del daño punitivo, reitera los argumentos vertidos al expresar sus agravios que a su entender justifican, inversamente, aumentar el importe de la condena. Finalmente, asevera que la procedencia del daño moral se encuentra perfectamente fundada y ajustada a derecho.

Doctrina del fallo
1- En autos, la accionada no ha cuestionado la existencia de incumplimiento de su parte. En efecto, ha quedado consentida la resolución en la medida en que ésta consideró acreditado el incumplimiento de la obligación de proveer el servicio de internet así como la violación del deber de información (art. 4, ley 24240). Del análisis de las constancias de la causa se corrobora, como correctamente señala el tribunal de primera instancia, que la accionada nada ha alegado ni demostrado para contradecir los dichos del actor respecto del incumplimiento. No probó haber solucionado el problema ni siquiera probó gestiones efectuadas a esos fines que fuesen técnicamente idóneas para solucionar el problema. La falta de respuestas y soluciones concretas brindadas al consumidor, pese a sus reiterados reclamos, revela la existencia de una conducta de negligencia grave en el cumplimiento de parte de la demandada de sus obligaciones derivadas de la relación consumeril.

2- La demandada confesó en oportunidad de contestar demanda que “Respecto a dicho servicio, en particular a la capacidad y velocidad del servicio de conexión a internet que el actor reclama, cuadra señalar que la cuestión no es como la plantea ésta en su escrito inicial sino que, en todos los casos, se trata de una velocidad de acceso potencial y no continua a internet”. Sin mayor esfuerzo se advierte que ello modifica sensiblemente las características del servicio ofrecido y prestado, siendo por tanto necesario que tal circunstancia se comunique apropiadamente al consumidor. No obstante, no se probó que esa información se hubiera brindado. Por ello, luce correcta y debidamente fundada la apreciación realizada por el juez de primera instancia en tanto tiene por configurado un incumplimiento del deber de información y de trato digno al consumidor.

3- No resulta correcto lo afirmado por la apelante respecto de la irrelevancia de los informes provenientes de la Dirección de Defensa del Consumidor y Dirección de Protección al Consumidor y Mediación. Dichos informes evidencian que el incumplimiento de la demandada para con los consumidores no constituye un hecho aislado y excepcional sino, por el contrario, una conducta recurrente que demuestra una actitud de desidia o menosprecio de sus obligaciones y de los derechos de los consumidores. De lo reseñado se puede concluir que no existen razones para apartarse del criterio sentado por el juez de primera instancia en cuanto a que la actitud de la accionada en el caso es pasible de sanción civil, mediante la imposición de daños punitivos.

4- En el caso, no fue controvertida la existencia de múltiples reclamos infructuosos realizados por el demandante. La conducta asumida por la demandada hacia el consumidor supone haberlo sometido a un trato indigno y vergonzante, que ese tipo de conductas se encuentran expresamente vedadas por el art. 8 bis, LDC, y que este precepto legal, en su último párrafo, remite de manera clara a la aplicación de las sanciones civiles previstas en el art. 52 bis, LDC. Ello pone en evidencia una intencionalidad clara del legislador de punir civilmente la realización de ese tipo de conductas de parte de los proveedores. A su vez, ha existido en el caso de autos una confesión (art. 217, CPC) de que el servicio ofrecido como de velocidad de “6 megas” es sólo una velocidad “potencial”, lo que, sin dudas, tiene un carácter de afectación general y posee trascendencia social, pues se trata de una oferta dirigida a consumidores potenciales indeterminados por lo que resulta susceptible de vulnerar derechos de consumidores (arts. 4, 7 y 8, LDC). Habiendo quedado configurados en autos los requisitos centrales que hacen procedente el daño punitivo reclamado, debe rechazarse la pretensión de revocar la sentencia con relación a este extremo litigioso.

5- La norma que regula la sanción civil en cuestión de manera imprecisa solo indica que ésta “se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso” (art. 52 bis, ley 24240). Entonces también es posible recurrir como criterio normativo a tales efectos a lo dispuesto por el art. 49, Ley de Defensa del Consumidor, el cual si bien se corresponde estrictamente a la sanción administrativa, puede arrojar luz a los fines de la determinación del quantum del daño punitivo en sede judicial.

6- En autos, la sanción impuesta por el a quo luce con la virtualidad de tornar antieconómico para la demandada continuar el curso de acción que siguió con relación al actor y, a su vez, guarda una proporción razonable con la envergadura del negocio jurídico involucrado y con la entidad del perjuicio causado. El juzgador explicitó cuáles fueron las pautas que empleó para la cuantificación del daño punitivo, mostrándose lo resuelto como una derivación razonada del derecho vigente. Al respecto, el método de cotejo con sumas fijadas en casos análogos –sostenido ampliamente para la cuantificación del daño moral–, constituye una alternativa válida que, entre sus ventajas más destacadas se encuentra cierta previsibilidad que brinda. Asimismo el precedente utilizado como parámetro proviene de un Tribunal de esta ciudad de Córdoba, para un caso análogo y dictado en fecha próxima a la resolución recaída en primera instancia para estos autos. Por todo ello, es correcta la referencia tomada por el a quo.

7- El daño moral resarcible en materia contractual es aquel que nace de la frustración de la expectativa razonable derivada de la contratación, en tanto dicha frustración provoque un menoscabo espiritual que exceda la ansiedad o las molestias propias de las contingencias o dificultades ordinarias de la vida cotidiana. Para la existencia de un padecimiento espiritual resarcible no es necesario que quede afectado de alguna manera el proyecto de vida de una persona. Basta con que exista un padecimiento espiritual, derivado de una actuación antijurídica que el damnificado no está obligado soportar y que exceda las meras molestias o inconvenientes habituales derivados del incumplimiento contractual, para que se configure el supuesto legal indemnizable previsto en el art. 522, CC, y el art. 40, ley 24240.

8- El Código Civil y Comercial ha acogido una concepción amplia respecto al daño moral en su contenido y casos de procedencia, receptada en los arts. 1738 y 1741. Indica la doctrina al comentar el actual art. 1738 que “la referencia del texto a las afectaciones espirituales legítimas le confiere al daño moral un contenido amplio, abarcativo de todas las consecuencia no patrimoniales. En este sentido ha descendido notoriamente el “piso” o “umbral” a partir del cual las angustias, molestias, inquietudes, zozobras, dolor, padecimientos, etcétera, determinan el nacimiento del daño moral, acentuándose la protección de la persona humana”.

9- Dadas las particularidades de la relación de consumo, en tanto impone el trato digno que debe brindarse al consumidor cuando éste efectúa sus reclamos persiguiendo la reparación o sustitución del producto o servicio defectuoso (cf. art. 8 bis y 10 bis, LDC), los extremos que fundamentan el daño incluyen la evaluación por parte del tribunal del padecimiento sufrido por la accionante al momento de efectuar sus reiterados reclamos a la demandada, persiguiendo la obtención de sus derechos como consumidor, sin obtener respuestas satisfactorias ni diligentes.

10- En autos, no se encuentran controvertidos los reclamos directos a la empresa, la presentación ante la Dirección de Defensa del Consumidor y Lealtad de Comercial y la remisión de carta documento. También se encuentra acreditado que pese a que el actor contrató y pagó el servicio de internet, la compañía no cumplió debidamente con sus obligaciones. Finalmente, el tiempo y desgaste insumido en la tramitación del presente pleito civil, al que debe recurrir como consecuencia del obrar desaprensivo y antijurídico de la demandada, también tiene entidad suficiente para generar afectación espiritual que no debe ser soportada por el actor. En la etapa judicial, se suma la falta de colaboración en materia probatoria en incumplimiento de la manda legal impuesta por el art. 53, LDC. Lo reseñado configura, en conjunto, un cuadro de situación idóneo para provocar una frustración, una perturbación del estado de ánimo de una persona así como un sentimiento de profunda defraudación de sus legítimas expectativas, a partir del cual puede razonablemente presumirse la existencia de un padecimiento espiritual de cierta envergadura, susceptible de encuadrarse bajo el concepto de daño moral que se encuentra obligada a indemnizar la demandada (conf. art. 10 bis in fine, 40 y cc., LDC, y art. 522, CC).

11- Teniendo en cuenta la entidad y naturaleza de los incumplimientos de la demandada, el tiempo transcurrido, las reiteradas conductas que el actor se vio obligado a realizar reclamando lo que le correspondía sin obtener resultados y, a partir de ello, valorando de manera prudencial un monto indemnizatorio susceptible de compensar los padecimientos espirituales injustamente sufridos, la suma condenada de $7.000, con más los intereses impuestos por sentencia, luce adecuada y ajustada a derecho.

12- Al interponer la demanda, el actor denunció que en ningún momento tuvo conexión a internet y, frente a dicha afirmación, la parte demandada no produjo prueba alguna de haber prestado el servicio. El servicio se activó el 24/1/13 y el primer reclamo fue el día 16/2/13. No resulta adecuado presumir que los problemas en el servicio recién comenzaron con la primera queja –como supuso el a quo–, puesto que existen múltiples circunstancias que pueden justificar una dilación de escasos veinte días para realizar el primer reclamo. Ello puede derivar de una actitud de espera paciente del consumidor o de la imposibilidad o inconveniencia por razones personales, de trabajo, viajes, etcétera, es decir, circunstancias habituales de la vida cotidiana que de conformidad con las reglas de la sana crítica, no requieren de prueba específica (cfr. art. 327, CPCC), lo que no permite concluir que ello responda a que efectivamente existió correcta prestación del servicio. Además, la normativa protectoria del consumidor veda la posibilidad de realizar una presunción contra la pretensión del reclamante frente a la absoluta orfandad probatoria del proveedor (art. 3 y 53, ley 24240). Por todo ello, corresponde revocar la sentencia en cuanto decide condenar a la demandada a abonar la suma de $771,59 con más intereses y hacer lugar al reclamo por el total peticionado ($867,40), con más los intereses.

13- El a quo resolvió respecto de los intereses aplicables al daño moral: “Finalmente, respecto del daño moral, el hecho generador del mismo no se da en un único momento, sino a lo largo de un tiempo prolongado, por lo que harto difícil resulta determinar un momento exacto, estimando justo y razonable tomar la fecha intermedia entre los reclamos realizados por el actor por el deficiente servicio de internet prestado por la demandada”. De la lectura del párrafo trascripto se advierte que la pauta de referencia tomada por el a quo para el cómputo de los intereses han sido los reclamos no el incumplimiento. Dicho parámetro, en tanto el daño moral se basa en gran medida en el malestar derivado de la necesidad de realizar reclamos, resulta suficientemente justificado y apropiado en el caso.

14- En el supuesto de procedencia de daños punitivos no se verifica la existencia de mora por ser la sentencia constitutiva de la obligación de pagar daños punitivos. No se trata, a diferencia de lo señalado por el actor, de un problema de iliquidez de una obligación ya nacida. Ello es así porque, si bien los hechos generadores que fundan la procedencia de esta multa civil son lógicamente anteriores a la sentencia, la obligación de pago en razón de la sanción civil impuesta recién nace con la decisión judicial que así lo impone.

15- De conformidad con lo dispuesto por el art. 130, CPC, existen razones suficientes para imponer las costas en esta instancia por el orden causado. Lo que persuade en este sentido, por una parte, es el acogimiento parcial del recurso de apelación del accionante. Además, se tiene especialmente en cuenta que el rechazo de su pretensión lo ha sido, en mayor parte, con relación a la cuantificación del Daño Punitivo. En este punto la apelante pudo considerarse con razones para litigar debido a la complejidad e imprevisibilidad de la determinación del quantum de este rubro. La amplitud de la norma que se limita a establecer un tope de $5.000.000 por remisión al art. 47, inc. b, ley 24240, posibilita reclamos de muy diversa entidad económica, lo que sumado a la capacidad patrimonial de la sociedad demandada y su posición de mercado, pueden haber generado en el actor la convicción de que el reclamo debió proceder por una suma mayor. Finalmente, se destaca que la fijación de la cuantía del daño punitivo depende, en última instancia, exclusivamente del arbitrio judicial y así lo reconocen ambas partes, a lo que se adiciona, como ya fuera expresado en el apartado pertinente, la multiplicidad de variables y elementos a considerar por el magistrado.

Resolución
1) Rechazar el recurso de apelación deducido por la demandada Telecom Argentina SA, en todo cuanto ha sido motivo de agravio. 2) Imponer las costas de segunda instancia correspondientes al recurso interpuesto por la parte demandada a cargo de la apelante Telecom Argentina SA […]. 3) Hacer lugar parcialmente a la apelación deducida por el actor, Sr. Sebastián Olocco, y, en consecuencia, revocar la sentencia modificando exclusivamente el monto procedente por “restitución de fondos indebidamente percibidos” el que queda fijado en la suma de $ 867,40, confirmando la resolución en lo restante cuanto decide y ha sido motivo de agravios. 4) Imponer las costas de segunda instancia correspondientes a las actuaciones relacionadas con el recurso interpuesto por el actor, por el orden causado.

C3.a CC Cba. 18/10/18. Sentencia N° 95. Trib. de origen: 14.a CC Cba. “Olocco, Sebastián c/ Telecom Argentina SA – Abreviado – Cumplimiento/Resolución de Contrato” (Expte. 5949611). Dres. Jorge Augusto Barbará, Rafael Garzón y Ricardo Javier Belmaña■

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Fallo completo

2.a Instancia. Córdoba, 18 de octubre de 2018

1- ¿Es procedente el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada?
2- ¿Es procedente el recurso de apelación interpuesto por la parte actora?

PRIMERA CUESTIÓN

El doctor Jorge Augusto Barbará dijo:

En estos autos caratulados: (…), venidos del Juzg. Primera Instancia y 14ª Nominación Civil y Comercial, en virtud de los recursos de apelación interpuestos por el Dr. Journe en representación de la parte actora y por el Dr. Piscitello, en representación de la demandada Telecom Argentina S.A., contra la Sentencia N° 272, de fecha 12/9/17. I) La causa. Con fecha 22/12/14, comparece el Sr. Sebastián Olocco e interpone formal demanda por incumplimiento – resolución de contrato en contra de Telecom Argentina S.A., a los fines de que se condene a ésta al completo pago de lo reclamado con más sus intereses, gastos, costas y lo dispuesto por el art. 52 bis, Ley 24240, como asimismo lo establecido por el art. 104,