ESCUCHAR
2– De la sola invocación de la Ordenanza Nº 6658 hecha por la demandada no se deriva ningún «poder concreto» que le haya sido confiado en derecho, puesto que esa norma general y abstracta se limita a la reglamentación de la realidad, que puede producir un efecto reflejo en ventaja o beneficio de determinadas personas, mas no un señorío exclusivo y propio. Se limita a regular «el uso diferencial del dominio público municipal en lo referido al ejercicio de actividades comerciales de particulares, sean éstas desarrolladas en lugares fijos o ambulantes» (art. 1, Ord. Nº 6658), mediante «los permisos que otorgue en cada caso…» (art. 2
3– La recurrente no advierte que el permiso solicitado, así como todo el trámite administrativo de que se trata (como la aprobación de los lugares para la instalación, inscripción del titular en Registro de Empleadores, inscripción del personal, inscripción tributaria, etc) hasta la toma de la decisión definitiva, integran el procedimiento estipulado para la decisión administrativa final. La actividad administrativa y actos interlocutorios producidos no crean una situación jurídica de derecho subjetivo de carácter administrativo a favor de la accionante (tal el déficit apuntado al tiempo de la habilitación de instancia). (Mayoría, Dres. Gutiez y Ábalos de López).
4– El permiso de uso diferencial del dominio público solicitado por el actor acuerda la protección jurídica que el ordenamiento local estipula para quien goza en el marco de un procedimiento concreto (Ordenanza 6658/77 y su decr. regl. Nº 1794/01), sólo de un interés personal y directo, nacido del respeto de la normas de acción a que debe ajustarse dicho procedimiento. La situación jurídico-subjetiva invocada es a todas luces insuficiente para interponer la acción contenciosoadministrativa de plena jurisdicción que ha deducido, según la ha nominado el actor en su demanda en cumplimiento de la carga procesal que le impone el art. 16, últ. parte de la ley de rito. (Mayoría, Dres. Gutiez y Ábalos de López).
5– En autos, se trata de determinar si el actor, en tanto titular de un interés lesionado por la actividad administrativa, debe encontrar tutela judicial sustancial para la defensa del mentado interés. La cuestión se relaciona, entonces, con dos garantías básicas del Estado de Derecho: la defensa en juicio, prevista en el art. 18, CN, y la tutela judicial efectiva, contemplada en el art. 8, Pacto de San José de Costa Rica. Se encuentra comprometido el derecho de defensa, ya que la existencia de un derecho será meramente nominal si no se posibilitan las vías judiciales aptas para brindarle una efectiva y oportuna protección. Y aparece lesionada la tutela judicial efectiva porque, complementariamente, ella «impone la eliminación de toda concepción restrictiva respecto del acceso jurisdiccional». (Minoría, Dr. Cafferata).
6– La legitimación no es otra cosa que la facultad reconocida por el ordenamiento jurídico a un sujeto para promover una demanda en defensa de sus derechos. Actualmente, y cada vez con mayor ahínco, viene siendo superada la concepción según la cual la legitimación activa dependía de la titularidad de un derecho subjetivo o de un interés legítimo (concepción adoptada por la ley 7182), aceptándose ahora que la legitimación debe corresponder al «afectado», con lo que se apunta a ampliar el contenido tuitivo del proceso, posibilitando su ingreso a todas aquellas personas que se vean afectadas de una u otra manera en su ámbito o esfera vital por la actividad o inactividad administrativa. (Minoría, Dr. Cafferata).
7– En autos, el actor reclama por el restablecimiento de un verdadero derecho subjetivo emergente de la Ordenanza 6658. No se encuentra en discusión el régimen de la Ordenanza 10244, sino sólo la pretensión administrativa de aplicársela al accionante. Conforme con ello, la situación jurídico-subjetiva es de exclusividad y no de concurrencia, por lo que la demanda deberá tramitar por el trámite de plena jurisdicción. (Minoría, Dr. Cafferata).
8– En definitiva, tanto el encuadramiento por parte de la accionada de la solicitud formulada por el actor en una legislación restrictiva de sus derechos vía una aplicación analógica que el demandante considera improcedente, cuanto los perjuicios económicos que por ello ha debido soportar, lo convierten en titular de un interés calificado, colocándolo en la situación de «afectado» por la actividad administrativa cuestionada. Por todo ello, debe reconocérsele
Córdoba, 20 de agosto de 2010
Y VISTOS:
Estos autos, en los que: 1. A fs. 105/108 el actor interpone recurso de reposición en contra del decreto fundado de fecha 2/7/10 por el cual se declara que la presente causa no corresponde a esta jurisdicción contencioso-administrativa, solicitando se lo revoque y se admita la demanda. Manifiesta que el tribunal, coincidiendo con la línea argumental formulada por el Sr. fiscal de Cámara, considera que en el presente caso no existe derecho de carácter administrativo vulnerado o lesionado. Entiende que el derecho subjetivo violado es el que le acuerda la ordenanza Nº 6658/77 y su decreto reglamentario 1794/01. Que en los cuerpos normativos no se establece prohibición alguna y deberá ser interpretado a la luz de lo establecido por el art. 19, CN. Explica que se le ha negado ilegítima y arbitrariamente la concesión de autorizaciones solicitadas y que con esta acción persigue el reconocimiento y restauración del derecho subjetivo de carácter administrativo vulnerado y la reparación patrimonial ocasionada por la demora a su otorgamiento, en definitiva, el restablecimiento de los derechos subjetivos reconocidos por la ordenanza 6658 y su decreto reglamentario 1794/01. Cita jurisprudencia. Entiende que debe permitirse el desarrollo del proceso para arribar a un resultado una vez producida la prueba, en la que deberá demostrarse acabadamente el derecho subjetivo invocado. Advierte que el tribunal considera que ha sido su intención acordarle al proceso iniciado un valor económico provisorio al reclamar la indemnización de una suma dineraria. Precisa que ese planteo lo realiza en forma subsidiaria y exclusivamente para el caso de que no proceda el objeto principal de la demanda. Que si de la tramitación del proceso no se lograra conmover el criterio judicial, en ese caso y sólo en ese caso deberá pronunciarse sobre la procedencia del reclamo indemnizatorio. Señala que la ley provincial 9704 dispone la obligación de abonar la tasa de justicia, pero no hace distinciones sobre aquellos procesos donde existen planteos subsidiarios, siendo únicamente el objeto principal de la demanda la base que se toma en cuenta a fin de determinar la cuantía de la obligación tributaria. Por ello, no corresponde imponer una carga tributaria más pesada que la que la ley establece, so pena de incurrir en denegación de justicia. Hace saber que tal como surge de la documental, el acto administrativo que se pretende impugnar no tiene contenido económico alguno, pues se trata de la denegación de la solicitud formulada por su parte a fin de obtener las autorizaciones para la instalación de múltiples puestos de venta ambulatoria de panchos. Hace reserva del caso federal. Solicita, en definitiva, se haga lugar al recurso de reposición interpuesto y, en consecuencia, se declare la competencia del tribunal, imprimiendo trámite a la demanda. 2. Corrido traslado al Sr. fiscal de Cámara, lo evacua a fs. 111/112 vta. solicitando se rechace el recurso de reposición planteado. 3. Dictado el decreto de autos (fs. 109) y firme, queda el presente en estado de ser resuelto.
Y CONSIDERANDO:
El doctor
Se plantea en autos un tema que viene cobrando cada vez mayor actualidad, como es el de la legitimación procesal (activa en este caso) para promover una demanda contencioso-administrativa. Ha señalado el Sr. fiscal de Cámara con sustento en el art. 1, inc. b, ley 7182, en dictamen compartido por mis colegas, que la acción contencioso- administrativa se concede a quien haya experimentado una vulneración o lesión de un derecho subjetivo de carácter administrativo o la afectación de un interés legítimo, situación jurídico-subjetiva en la que a su juicio no se encontraría el actor, por lo que concluye en la no admisión de la demanda. Por mi parte, creo que la respuesta correcta es la contraria y considero que la demanda debe ser admitida. Doy razones. Es oportuno destacar que de lo que se trata es de determinar si el actor, en tanto titular de un interés lesionado por la actividad administrativa, debe encontrar tutela judicial sustancial para la defensa del mentado interés. La cuestión se relaciona, entonces, con dos garantías básicas del Estado de Derecho: la defensa en juicio, prevista en el art. 18, CN, y la tutela judicial efectiva, contemplada en el art. 8, Pacto de San José de Costa Rica. Se encuentra comprometido el derecho de defensa –cuyo ejercicio hasta Dios lo permitió a Caín antes de condenarlo–, ya que la existencia de un derecho será meramente nominal si no se posibilitan las vías judiciales aptas para brindarle una efectiva y oportuna protección. Y aparece lesionada la tutela judicial efectiva porque, complementariamente, ella «impone la eliminación de toda concepción restrictiva respecto del acceso jurisdiccional» (Soria, Daniel Fernando, «Consideraciones sobre el acceso a la justicia administrativa», en Cuestiones del Contencioso Administrativo dirigido por Juan Carlos Cassagne, Ed. Lexis Nexis, Bs. As., 2007, pág. 57). Con estos principios en miras habremos de referirnos a la legitimación del actor para promover la demanda, al «ábrete sésamo» que permite el ingreso del accionante al proceso. Pero antes de ingresar en el análisis del fondo de la cuestión, conviene realizar un breve compendio de la pretensión puesta en acto en esta litis. La demanda. Conforme surge de los términos de la demanda, el actor solicitó a la accionada le otorgara habilitación para la instalación de puestos de venta ambulante de panchos en veintidós lugares de la ciudad de Córdoba. Que luego de diversos trámites, entre los cuales se contó la exigencia –que el peticionante cumplimentó– de presentar diversa documentación, la Municipalidad, a través de la Dirección de Ferias y Mercados, le dio un principio de conformidad para la instalación de puestos en 14 lugares y alentó al mismo tiempo la realización de las inversiones necesarias, todo lo cual cumplimentó oportunamente. Que, sin embargo, Asesoría Letrada mediante informe 415/09, «sugirió» que se siguiera el criterio establecido en la ordenanza 10.244 relativa a los puestos de choripán, en razón de la cual sólo cabía otorgar una habilitación por persona. Que para ello consideró la existencia de una supuesta analogía con los puestos de panchos, y tuvo en cuenta que la cuestión no había sido reglamentada por el decreto 1794/01. Que tal criterio fue sostenido nuevamente en su informe 446/09 de fecha 11/9/2009. Que así, la actividad desplegada por la Municipalidad implicó no sólo un ejercicio abusivo de derecho sino también un proceder arbitrario e ilegal, ya que los funcionarios municipales le han generado expectativas con base en las cuales ha realizado gastos e inversiones para la realización de una actividad que primeramente fue alentada y finalmente rechazada la posibilidad de llevarla a cabo. Que como tampoco existe analogía entre los puestos de choripán y los de panchos, resulta que la actitud desplegada por la demandada consistió simplemente en crear a capricho una laguna legal para luego resolverla en forma desfavorable a sus pretensiones, afectando de tal manera sus derechos patrimoniales y económicos. Que por todo ello, reclama no sólo la anulación de los actos denegatorios, sino el resarcimiento de los perjuicios económicos sufridos, que tienen como causa el accionar de la demandada y de sus funcionarios competentes, resultando entonces claro que el actor ha padecido un efectivo perjuicio económico, lo que lo coloca en la situación de «afectado» que, como luego se verá, considero que lo legitima activamente para promover la presente acción. La legitimación. La legitimación no es otra cosa que la facultad reconocida por el ordenamiento jurídico a un sujeto para promover una demanda en defensa de sus derechos. En palabras de Cordón Moreno, «la legitimación es, en frase lograda de un autor, la medida del derecho a la jurisdicción» (Cordón Moreno, Faustino: La Legitimación en el Proceso Contencioso-Administrativo, ed. Universidad de Navarra SA, Pamplona, 1979. pág. 29). Enseña Diez que «…la legitimación es la consideración especial en que tiene la ley, dentro de cada proceso, a personas que se hallan en una determinada relación con el objeto de la pretensión procesal, y en virtud de cuya consideración exija, para que la pretensión se examine en cuanto al fondo, que sean dichas personas las que figuren como partes del proceso». En palabras de Diez, «La legitimación es un requisito de admisión de la pretensión en cuanto al fondo del asunto y no de la existencia del proceso» (Diez, Manuel María, Derecho Procesal Administrativo, Ed. Plus Ultra, Bs. As., 1983, pág. 204). Actualmente, y cada vez con mayor ahínco, viene siendo superada la concepción según la cual la legitimación activa dependía de la titularidad de un derecho subjetivo o de un interés legítimo (concepción adoptada por la ley 7182, como vimos), aceptándose ahora que la legitimación debe corresponder al «afectado», con lo que se apunta a ampliar el contenido tuitivo del proceso, posibilitando su ingreso a todas aquellas personas que se vean afectadas de una u otra manera en su ámbito o esfera vital por la actividad o inactividad administrativa. En esa línea, Cassagne, con cita de González Pérez y García de Enterría, refiriéndose a la distinción entre derecho subjetivo e interés legítimo, señala que «las tendencias actuales apuntan a eliminarla considerando que, en definitiva, toda situación que reporta utilidad, provecho o ventaja a favor de una persona constituye en el fondo un verdadero derecho subjetivo» (Cassagne, Juan Carlos, «La justicia administrativa y la ampliación del bloque de legalidad (los nuevos derechos y la legitimación)», en revista Derecho Administrativo N° 69 de julio/septiembre de 2009, ed. Abeledo Perrot, pág. 707). Hogaño, el concepto de legitimación se encuentra íntimamente ligado con el de afectación, reconociéndose legitimación para accionar al afectado en sus derechos o intereses, como antes dije. Así ha sido previsto, entre otros dispositivos, por el art. 43, CN, al admitir la legitimación del afectado para promover juicios de amparo; por la ley 24240 de Defensa del Consumidor al legitimar al consumidor y al usuario cuando sus intereses resulten afectados; por la Ley General del Ambiente 25675 al reconocer legitimación al afectado en los casos de daño ambiental colectivo. Por eso es que Gozaíni manifiesta que «…la noción de afectado, amplía notablemente la legitimación para obrar. Sería suficiente que un derecho o interés se altere de manera directa o refleja para que alguien que se crea razonablemente con derecho a su protección pueda requerir la calidad de parte procesal. La afectación no refiere a la persona interesada sino al derecho o garantía que toda persona tiene para defender una situación de tanta importancia que dilate las fronteras tradicionales de la legitimación para obrar» (Gozaíni, Osvaldo Alfredo, «La noción de ‘afectado’ a los fines de acreditar la legitimación procesal en el amparo», en LL 1996-D, p. 1004). Entonces, para posibilitar el efectivo ejercicio del derecho de defensa y a la tutela judicial efectiva, debe admitirse el acceso del afectado al proceso, considerando su situación con un criterio amplio que, aun en caso de duda, posibilite el control judicial de la sustancia del acto lesivo, por virtud de los principios antes mentados referidos al derecho de defensa y a la tutela judicial efectiva. Por eso es que Bidart Campos sostiene que «es recomendable que los jueces no sean avaros en la admisión de acciones y vías procesales por el solo dato de que falten normas que expresamente las establezcan y regulen, ni en el reconocimiento de la legitimación procesal, cada vez que con el despliegue de un activismo judicial –prudente pero a la vez elástico y generoso– comprendan que una situación determinada demanda debe disponer de un canal y una llave para acceder al servicio de justicia, y que el contexto completo de la constitución ágilmente interpretada brinda holgura para deparar la acción, la vía y/o la legitimación» (Bidart Campos, Germán J., El derecho de la Constitución y su fuerza normativa, Ed. Ediar, Bs. As., 2004, pág. 311). Enrolado en la misma postura, Gil Domínguez dice que «Siempre es más «fácil» huir por la puerta de la falta de legitimación, que enfrentar y resolver la cuestión de fondo planteada (que en muchas ocasiones implica interdictar al Poder mismo, o bien, tener que tomar posición sobre temas difíciles o trágicos). El paradigma de Estado Constitucional de derecho, en general, y los derechos colectivos, en particular, dejan cada vez menos resquicios formales que permitan ocultamientos medrosos de la jurisdicción constitucional en temas de suma trascendencia social» (Gil Domínguez, Andrés, «Un fallo que reafirma el Estado constitucional de derecho», en LL, diario del 27/10/08). Cito finalmente a Grecco, quien admite que si bien no existe un derecho subjetivo a la legalidad, postula que por eso mismo, «la reacción impugnatoria no pueda ser promovida por quien no se encuentra personal y directamente perjudicado». Agrega que «No basta cualquier interés (concretamente: no alcanza el interés en la legalidad), sino que tórnase indispensable un interés calificado». Y concluye que «antes de la infracción al ordenamiento jurídico, no es posible adjudicar a los particulares derecho subjetivo a la legalidad; mas, configurada la ilegalidad administrativa y proyectada tal ilegalidad a un círculo de intereses, entonces sí cabe interpretar el nacimiento de un dispositivo de defensa tendiente a restañar el perjuicio causado al interés y traducido específicamente en la posibilidad de que el afectado pueda demandar la anulación del acto administrativo ilegal» (Grecco, Carlos: «Legitimación contenciosoadministrativa y tutela judicial del interés legítimo», en LL 1981-C, 878). El tipo de acción procedente. Resta analizar si la calidad de afectado del actor lo dota de un derecho subjetivo o de un mero interés legítimo, ya que de ello depende el tipo de acción que procede: si plena jurisdicción o de ilegitimidad. Considero que el actor reclama por el restablecimiento de un verdadero derecho subjetivo emergente de la Ordenanza 6658. No se encuentra en discusión el régimen de la ordenanza 10244, sino sólo la pretensión administrativa de aplicársela al accionante. Conforme con ello, la situación jurídico-subjetiva es de exclusividad y no de concurrencia, por lo que la demanda deberá tramitar por el trámite de plena jurisdicción. El desenlace que propongo. En definitiva y por las razones apuntadas, considero que tanto el encuadramiento por parte de la accionada de la solicitud formulada por el actor en una legislación restrictiva de sus derechos vía una aplicación analógica que el demandante considera improcedente, cuanto los perjuicios económicos que por ello ha debido soportar, lo convierten en titular de un interés calificado, colocándolo en la situación de «afectado» por la actividad administrativa cuestionada, por lo que considero que debe reconocérsele legitimatio ad causam activa para promover demanda de plena jurisdicción de modo de posibilitar en plenitud la defensa sustantiva de sus derechos que aparecen lesionados. Por ello, sostengo que debe hacerse lugar al recurso de reposición articulado, revocarse por contrario imperio el proveído impugnado y admitirse la demanda. Así opino.
Los doctores
1. Que el recurso de reposición ha sido articulado en tiempo y forma legales (art. 42, ley 7182 y arts. 358 y ss., CPCC, aplicable por virtud del art. 13, CPCA), por lo que procede ingresar a su análisis. 2. Siguiendo lo dicho por el Sr. fiscal de Cámara en oportunidad de contestar el traslado que le fuera corrido, del escrito introductorio de la acción, de las constancias de las actuaciones administrativas producidas (Expte. 213910), así como del propio recurso de reposición interpuesto, surge que el accionante pretende que se le acuerde un permiso de uso diferencial del dominio público municipal para el ejercicio de una actividad comercial, en puestos fijos que precisa a fs. 3 vta., o ambulantes; sin invocar ni acompañar, un título indubitable y preexistente que le asigne en propiedad el derecho subjetivo vulnerado por el acto administrativo en crisis. Estas circunstancias excluyen la competencia de este Tribunal, de conformidad con lo dispuesto por el art. 1º, inc. c), ley 7182. De la sola invocación de la Ordenanza Nº 6658 hecha por la demandada no se deriva ningún «poder concreto» que le haya sido confiado en derecho, puesto que esa norma general y abstracta se limita a la reglamentación de la realidad, que puede producir un efecto reflejo, en ventaja o beneficio de determinadas personas; mas no un señorío exclusivo y propio. Se limita a regular «el uso diferencial del dominio público municipal en lo referido al ejercicio de actividades comerciales de particulares, sean éstas desarrolladas en lugares fijos o ambulantes» (art. 1º, Ord. Nº 6658), mediante «los permisos que otorgue en cada caso…» (art. 2º ibid), y regula las condiciones para acceder a él y demás consecuencias, mas no crea, ni reconoce por sí sola, la situación jurídico-subjetiva reclamada. Que la recurrente no advierte que el permiso solicitado, así como todo el trámite administrativo de que se trata (como la aprobación de los lugares para la instalación, inscripción del titular en Registro de Empleadores, Inscripción del personal, inscripción tributaria, etc.), hasta la toma de la decisión definitiva, integran el procedimiento estipulado para la decisión administrativa final. La actividad administrativa y actos interlocutorios producidos no crean una situación jurídica de derecho subjetivo de carácter administrativo a favor de la accionante (tal, el déficit apuntado al tiempo de la habilitación de instancia). El permiso de uso diferencial del dominio público solicitado por el actor acuerda la protección jurídica que el ordenamiento local estipula para quien goza en el marco de un procedimiento concreto (Ordenanza 6658/77 y su decreto reglamentario Nº 1794/01), sólo de un interés personal y directo, nacido del respeto de la normas de acción, a que debe ajustarse dicho procedimiento. La situación jurídico-subjetiva invocada es a todas luces insuficiente para interponer la acción contenciosoadministrativa de plena jurisdicción que ha deducido (art. 1, inc. «c» de la Ley N° 7.182), según la ha nominado el actor en su demanda en cumplimiento de la carga procesal que le impone el art. 16 últ. parte de la ley de rito. Como lo expresa el Sr. fiscal de Cámara, “… la alternativa que le acuerda la jurisprudencia en “Caeiro de Cima…” al respecto, ha sido expresamente desechada por el actor en su libelo recursivo (fs.106 último párrafo, fs 107 primer párrafo). Solución que además le obligaría a moderarla según los límites que impone a la eventual sentencia de acogimiento el art. 39º, segundo párrafo, Ley 7.182…”. Finalmente, el recurrente no aporta razones de hecho que puedan generar dudas, como estado de conocimiento que justifique una solución favorable por aplicación del principio «in dubio pro habilitate instantiae»; ni argumenta fundadamente alguna hipótesis de interpretación legal más favorable que autorice la aplicación del principio «favor actionis», que pueda operar la protección judicial sobre la base del interés general en la legalidad de la gestión administrativa. 3. Compartiendo en todos sus términos el dictamen fiscal, corresponde se rechace el recurso de reposición interpuesto y se confirme en todas sus partes el decreto recurrido, sin costas, sin perjuicio de que los honorarios de la letrada sean abonados, si correspondiere, por el beneficiario de los trabajos.
Por ello y por mayoría,
SE RESUELVE: 1. Rechazar el recurso de reposición interpuesto y confirmar en todas sus partes el decreto recurrido. 2. Sin costas, sin perjuicio de que los honorarios de la letrada interviniente sean abonados, si correspondiere, por el beneficiario de los trabajos.
