JUICIO ABREVIADO

PENA. Acuerdo de partes. COMERCIALIZACIÓN DE ESTUPEFACIENTES. Mínimo legal. Aplicación. Planteo de inconstitucionalidad. Rechazo. DOCTRINA DE LOS ACTOS PROPIOS. Precedente «Loyola» del TSJ (*). Apartamiento 1- En autos, corresponde pronunciarse sobre la inconstitucionalidad planteada por la defensa técnica de uno de los imputadoscon respecto al mínimo de la escala penal prevista en el art. 5 inc.»c» en función del art. 34 inc. 1, ley 23737, y la cita expresa que realizó el defensor para avalar su postura, de lo resuelto por mayoría por el TSJ en el precedente “Loyola”.

2- En el presente caso la inconstitucionalidad invocada no resulta procedente. La modalidad de los hechos bajo examen evidencian que las penas solicitadas por el Ministerio Público Fiscal, acordadas previamente con los respectivos defensores técnicos de los imputados y con la voluntad libre y expresa de sus destinatarios, lo fue durante la sustanciación del juicio en el marco legal de las disposiciones del art. 415, CPP (Juicio Abreviado), y en modo alguno contrarían los principios de proporcionalidad y culpabilidad que rige en materia de penas, a punto tal que fueron aceptadas por los traídos a proceso.

3- Ambos imputados participaron activamente en la cadena del narcotráfico, y si bien sus actividades se enmarcan en lo que se denomina “microtráfico” o “tráfico al menudeo”, se trata de un caso que en absoluto puede catalogarse de “escasa gravedad”, toda vez que realizaban estas actividades con cierto grado de organización, lo que se infiere de los allanamientos efectuados en el domicilio destinado a este fin ilícito, en los que además del hallazgo de las sustancias tóxicas –las que por su cantidad y modo de fraccionamiento estaban destinadas a su comercialización–, se secuestró dinero, un arma de fuego con su matrícula suprimida, celulares, y surgiendo incluso de la prueba testimonial que uno de los imputados utilizaba en el marco de su empresa delictiva una motocicleta y “perros”, es decir, colaboradores. Por otra parte quedó demostrado que estas tareas ilícitas eran realizadas con cierta habitualidad y que ambos imputados tenían roles definidos, uno de ellos tenía un rol protagónico y el otro tenía un rol secundario o de menor jerarquía, comúnmente denominado en la jerga del narcotráfico como “perro”.

4- Cabe resaltar que uno de los imputado, el «perro», dio muestras claras de sentimientos de impunidad, muy propio de individuos relacionados con el crimen organizado, toda vez que pese a que desde la instrucción se dispuso en el marco del presente proceso su libertad, ese mismo día se hizo presente en el domicilio de su cómplice y fue allí sorprendido en un nuevo allanamiento ordenado legalmente para dicha morada, en flagrante continuidad de la actividad ilícita referida.

5- Surge evidente, por todo lo expuesto, que más allá de los debates jurisprudenciales y cuestionamientos suscitados en relación con la constitucionalidad del mínimo legal del art. 5 inc. “c” de la ley 23737, que se encuentran plasmados de manera antagónica en la jurisprudencia local y particularmente en el precedente “Loyola” del TSJ en los votos respectivos de la mayoría y minoría; lo real y cierto es que en el presente caso, las penas acordadas por el Sr. fiscal de Cámara y los involucrados, asistidos por sus respectivos defensores en el marco legal del art. 415, CPP, en Juicio Abreviado, aparecen totalmente proporcionales con el grado del injusto que se les atribuye a cada uno de ellos, descartándose de plano la viabilidad de aplicación al caso –por los motivos expresados ut supra–, de penas menores que pudieren contraponerse al mínimo legal previsto por el art. 5 inc. “c” de ley 23737 y eventualmente poner en tensión su constitucionalidad.

6- También resulta importante destacar que la improcedencia de dicho planteo efectuado por el Sr. asesor letrado aparece palmario por aplicación de la teoría de los actos propios, en el sentido de que nadie puede ponerse en contradicción con sus propios actos ejerciendo una conducta incompatible con una anterior, deliberada y jurídicamente eficaz. Para la aplicación de esta teoría se exige una primera conducta que resulte relevante jurídicamente y válida, esto es, que haya sido formulada con discernimiento, intención y libertad, sin vicios de la voluntad –error, dolo o violencia– y luego una segunda conducta contradictoria o incompatible o incoherente con la primera. Igualmente se exige que exista identidad de partes, entendida como identidad jurídica aunque no física entre los sujetos. Trasladando ello al presente caso, resulta totalmente incoherente y contradictorio que la defensa solicitara que al juicio objeto de la presente se le imprimiera el trámite previsto en el art. 415, CPP, acordando con el Sr. representante del Ministerio Público Fiscal la pena que estimó acorde y conveniente a los intereses de su cliente, para luego sostener la inconstitucionalidad de la pena pactada.

7- Sin desconocer el peso y autoridad de la decisión final adoptada por el voto mayoritario en el mencionado precedente «Loyola» y de la función unificadora o nomofiláctica que tiene el Superior Jerárquico en la interpretación de la Constitución y de la ley sustantiva o procesal en cada caso sometido a su competencia funcional, en los que no existan nuevos argumentos idóneos para apartarse de esos lineamientos o directrices, amerita poner de resalto aquí que, precisamente, en esta instancia existen nuevos acontecimientos de los que se derivan otros argumentos para afirmar que la situación oportunamente analizada por los miembros del voto mayoritario del Alto Cuerpo en el precedente “Loyola” ha variado sustancialmente.

8- Es de destacar que el Congreso de la Nación, en pleno ejercicio de sus funciones republicanas, ha sancionado la ley 27032, la que fue publicada con fecha 8/11/2016, y en dicho instrumento legislativo, pese a que se realizaron variaciones en la redacción del art. 5º de la ley 23737, ampliando su alcance a otras conductas, se mantuvo incólume el mínimo legal de la pena que fuera cuestionado y atacado de inconstitucional, dejándose evidenciado que jamás existió un error u omisión legislativa en su redacción al fijarse el mínimo de la pena de cuatro años, como se ha sostenido –dicho respetuosamente– en la equivocada interpretación que se hace en el voto de la mayoría. Resultan ilustrativas en el sentido, expresiones vertidas por algunos de sus miembros en el debate parlamentario que dejan en claro que la intención del legislador al propiciar la reforma no es otra que la de generar mayores herramientas para combatir el narcotráfico en nuestro país en todos sus estamentos, alcanzando por ende las esferas del denominado “microtráfico”, y que se lo haga con la severidad necesaria para su definitivo destierro.

9- Las comparaciones que efectúa la mayoría del Alto Cuerpo para fundar la supuesta desproporción con otras figuras penales no resultan acertadas, pues tales delitos son prácticamente inexistentes y no han influido y determinado comportamientos anti-sociales como sucede con el narcotráfico. En función de todo lo expuesto, evidentemente los delitos contemplados en la ley 23737, más allá de que afecten la salud pública al igual que los delitos contemplados en los arts. 200 y ss. del CP, no resultan asimilables entre sí como para que desde dicha óptica pueda cuestionarse vulneración al principio de igualdad (art. 16, CN).

10- Como bien lo ha señalado el voto minoritario en el precedente “Loyola”, “…las conductas reprimidas por la ley 23737 extienden también su protección a otros bienes jurídicos y por ello se las ha caracterizado como delitos pluriofensivos, principalmente a partir de la Convención contra el Tráfico de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988) que alude a la tutela de las base económicas, culturales y políticas de la sociedad, y del fallo de la Corte Suprema de la Nación in re “Montalvo” (S. 11/12/1990; Fallos: 313:1333) que extiende el amparo a “los valores morales, de la familia, de la sociedad, de la juventud, de la niñez y de la subsistencia misma de la Nación” (Fallos: 313:1333; “Montalvo”)…”.

11- Concluyendo, tal como se extrae del informe desarrollado por el Ministerio de Justicia de la Nación (ver diario Comercio y Justicia del miércoles 1 de febrero de 2017, p. 12 A), el consumo de drogas es la causa principal que “empuja” a los jóvenes a ingresar al mundo del delito, y sólo el 20% admite no haber delinquido. Se destaca además en ese informe que ese involucramiento delictivo obedece en gran medida a la necesidad de obtener droga, cometiendo los delitos más de la mitad de ellos bajo efectos de la droga o alcohol y con empleo de armas de fuego el 70% de los encuestados. En función de todo lo expuesto, se considera que la inconstitucionalidad planteada no puede ser de recibo, pues no medió en el caso equivocación alguna por parte del legislador, quien actuó dentro de su competencia y fijando las pautas de persecución penal basado en la importancia y trascendencia de los bienes jurídicos puestos en juego.

C8a. Crim. y Correcc. Cba. 21/2/17. Sentencia Nº 3. «Liendo, Mario Alberto y otro p.ss.aa. comercialización de estupefacientes -art. 5 inc. ‘c’ ley 23737- etc.” (Expte. Letra «L», Nº 2469324, año 2016)

Córdoba, 21 de febrero de 2017

1º) ¿Existieron los hechos y participaron en ellos los acusados?

2º) En su caso, ¿qué calificaciones legales merecen?
3º) ¿Qué sanciones se deben aplicar? y ¿procede la imposición de costas?

A LA PRIMERA CUESTIÓN

El doctor Daniel E. Ferrer Vieyra dijo:

I. Han sido traídos a proceso Mario Alberto Liendo y Leandro Noel Moyano, a quienes en virtud del Auto de Elevación a Juicio se los acusa de los siguientes delitos: a Mario Alberto Liendo, como probable autor de los delitos de Comercialización de Estupefacientes –hecho nominado primero–, Encubrimiento –hecho nominado segundo– y Tenencia de arma de fuego de uso civil –hecho nominado tercero–, en concurso real (arts. 5 inc. c) 1º sup. y 34, ley 23737, arts. 45, 277 inc. 1 letra c), 189 bis inc. 2º, 1º párrafo CP, Dec. Reg. 395/75 y 55, CP); en tanto que al imputado Leandro Noel Moyano se le atribuye ser probable coautor de Tenencia de estupefacientes con fines de comercialización –hecho nominado primero– y supuesto autor de Tenencia Simple de Estupefacientes– hecho nominado cuarto–, en concurso real (arts. 5 inc. “c” cuarto supuesto, 14 primer párr. y 34 de la ley 23737, y arts. 45 y 55, CP). II. Los hechos que sustentan la acusación han sido trascriptos precedentemente con lo que se ha dado cumplimiento a lo dispuesto por el art. 408 inc. 1º, CPP. III. Ante la formal intimación efectuada en el juicio, contando con la debida asistencia legal, donde se les hicieron conocer los hechos atribuidos en el Auto de Elevación a Juicio aludido y las pruebas existentes en su contra, que la ley les acuerda el derecho a declarar o de abstenerse de hacerlo sin que su silencio implique presunción alguna de culpabilidad en su contra, pero que declaren o no, el juicio seguirá su curso y finalmente se dictará sentencia, los imputados Mario Alberto Liendo y Leandro Noel Moyano dijeron cada uno a su turno: “…me declaro culpable de los hechos que se me acusan y estoy arrepentido…”. Hicieron algunas otras manifestaciones que estimaron útiles para su defensa. IV. En virtud de las confesiones espontáneas, llanas y circunstanciadas formuladas por los imputados sobre su culpabilidad en los hechos enrostrados, sus respectivos defensores solicitaron se le imprima al presente el trámite del “juicio abreviado” previsto en el art. 415, CPP, a lo que los encartados manifestaron estar de acuerdo, prestando su conformidad el Sr. fiscal de Cámara, por lo que el Sr. Vocal, luego de explicar detenidamente a los incoados los alcances e implicancias de este tipo de procedimiento y responder éstos que los comprendían y aceptaban libremente, hizo lugar. V. Durante el debate se incorporó por su lectura la totalidad de la prueba colectada en la investigación penal preparatoria y legalmente ofrecida, consistente en: [Omissis]. VI. La prueba legalmente ingresada al debate ha permitido confirmar con grado de certeza ambos extremos de la imputación jurídico-delictiva, todo lo cual se ve subrayado por las confesiones lisas, llanas y voluntarias que han efectuado ambos imputados respecto de los hechos que se les atribuyen, conforme la pieza acusatoria referenciada y que se encuentran transcriptos en la presente. [Omissis]. Con relación a la captura del principal imputado, esto es, Liendo, resulta de importancia remarcar que con fecha 8/10/15, se registró una comunicación telefónica a la línea 0800 de una persona de sexo femenino, a juzgar por su tono de voz, quien de manera anónima aportó información sobre el paradero del principal investigado Mario Alberto Liendo (a) “Willy”. Con misma fecha el investigador Víctor Sánchez, siendo las 22.53 aproximadamente, se constituyó en calle Corrientes a la altura del 4416 de barrio Altamira de esta ciudad de Córdoba, constatando que la vivienda indicada –en el llamado anónimo– efectivamente existía, una vivienda orientada hacia el punto cardinal norte, de material tradicional, de una planta, revocada y pintada de color blanco, flanqueada por una verja del mismo material y tonalidad de casi un metro desde donde surgen unas rejas de color negro que alcanzan una altura de 1,80 m, contando con una puerta de rejas de color negro en el centro, la que permite el acceso hacia el jardín; seguidamete de éste se encuentra la casa propiamente dicha, a su costado izquierdo, se observa una puerta de chapa de color gris, la que conduciría hacia el patio de la morada, fotografía de la vivienda, y croquis ilustrativo. Repárese también que el comisionado Sánchez refirió que en la oportunidad de diligenciar allanamiento en la vivienda ubicada en (…) de fecha 6/10/2015, que culmina con la segunda aprehensión de Moyano, se encontraba una bebé de escasos días, quien fuera entregada a R.D., que dijo ser padre de la pareja de Willy, llamada D.A.D., que en dicho momento, el Sr. D. acreditó su identidad con documento Nº (…), donde consta que se domicilia en (…). Frente a ellos se solicitó allanamiento para la morada indicada, orden que fue diligenciada por el investigador Víctor Sánchez, quien manifestó que primero ingresó al domicilio el Grupo Táctico de FPA, a cargo del Oficial Principal Ferreyra Mauricio, sin hacer uso de la fuerza pública ya que la vivienda se encontraba sin medidas de seguridad; una vez asegurado el lugar le posibilitaron el ingreso oportunidad en que Ferreyra le informó que en momentos en que se producía la irrupción en el domicilio por parte del grupo táctico, personal de esta división observó a una persona  de sexo masculino que salió corriendo desde el interior de la vivienda hacia el patio trasero de la misma, dándosele voz de alto logrando su reducción. Inmediatamente al ingresar Sánchez, procedió a identificar a los ocupantes: [Omissis], acreditando tal condición mediante oficio judicial que tiene en su poder bajo el Nº de expediente 165.0067, emitido por el Juzgado de Niñez, Juventud y Violencia Familiar de 5a. Nom., Secretaría N° 6, efectuando inmediatamente la detención del segundo nombrado, y a posterior el registro de la vivienda el que dio resultado negativo. Por su parte, el oficial de Cuarta Julio Adolfo Rizzi, quien integra el equipo de Acción Directa de la Fuerza Policial de Narcotráfico, en cuanto a la conducta asumida por el incoado Liendo, expresó a fs. 249 “que el día 8/10/2015, a las 22:30hs. aproximadamente, se constituyeron en la vivienda ubicada en (…) de esta ciudad de Córdoba, a los fines de colaborar con el allanamiento. Que como primera medida, junto a su compañero Oficial de Cuarta Antonio Castro, subieron al techo de la vivienda, por la casa colindante ubicada en el costado derecho –vista de frente–. Que una vez ubicados en el techo su compañero Castro cubrió un pasillo sin techo ubicado al costado izquierdo de la vivienda, cerrado con una puerta de chapa que daba al frente de esta, y el deponente cubrió el patio trasero de la morada. Que a los pocos segundos, si bien no escuchó cuándo el grupo de asalto irrumpió en la vivienda, salió corriendo desde el interior al patio un sujeto de sexo masculino, de contextura física delgada, de cabello corto, oscuro, no pudiendo precisar la altura atento al ángulo de visión con el que contaba en ese momento, quien vestía una camiseta manga larga de la selección argentina y una pantalón deportivo color gris oscuro resaltándole a los costados del mismo franjas naranjas fluorescentes, a quien inmediatamente el dicente le dio la voz de alto, haciendo el mismo caso omiso, quien continuaba corriendo hacia el fondo de la vivienda con dirección a una tapia, desea aclarar que si bien en el fondo de la vivienda existía otra construcción, el sujeto se dirigía a la tapia, no a la puerta de ingreso de la construcción nombrada. Acto seguido el deponente volvió a darle la voz de alto, pero éste continuó corriendo hasta la mitad del patio, todo sucedió en cuestión de segundos, el sujeto corrió unos 6 metros aproximadamente, en virtud de ello accionó el conjunto corredera de la escopeta Maverik siempre hacia un lugar seguro –en dirección contraria al sujeto incluso apuntando el piso–, al escuchar el sujeto el accionar del arma detuvo su marcha y giró en dirección al deponente colocando sus manos en la cabeza, manifestando “no me tirés” y reingresando a la vivienda”. Todo ello le comunicó a su superior el Oficial Principal Mauricio Ferreyra, y a posteriori observó que personal del equipo llevaba esposado al mismo sujeto que momentos antes vio salir por el patio, el que fue trasladado hasta la Unidad Judicial de Narcotráfico. La descripción efectuada del sujeto y su vestimenta se condice con la vestimenta que llevaba puesta Liendo (a) “Willy”. El resultado de este allanamiento no hizo más que demostrar la voluntad de escabullirse de Liendo, a cualquier costo, del sometimiento a la autoridad, lo que también constituye un indicio en su contra. En este sentido cabe remarcar que si bien el TSJ ha dicho, en fallo dividido, que la huida emprendida por el acusado al percatarse de la presencia policial no presenta elementos que exterioricen la voluntad del acusado de emprender algo más que una simple elusión” (“Pérez”, S. Nº 416, 29/10/2014 (voto de la Dra. Tarditti), dicho criterio no es de aplicación a este caso, ya que se ha comprobado que Liendo –quien tenía conocimiento del decreto de detención que recaía sobre su persona, pues incluso el Dr. Murga presentó un mantenimiento de libertad el que fue rechazado con fecha 1/10/2010– alternaba entre distintos domicilios, y fue necesario efectuar un esfuerzo que comprendió la realización de varios allanamientos para poder dar con su paradero, todo lo cual evidencia una voluntad claramente demostrativa de su intención de eludir la acción de la Justicia. Por lo tanto, no puede decirse, en el presente contexto, que su intento de fuga haya configurado “una simple elusión”. Finalmente, es preciso agregar a todo lo ya evaluado que conforme surge de las conclusiones de las pericias psiquiátricas que se practicaran sobre la persona de los encartados Mario Alberto Liendo (a) «Willy» y Leandro Noel Moyano (a) «Ojitos», conforme lo exigido por el art. 231, CPP, no presentan insuficiencia o alteración morbosa de sus facultades mentales, ni del examen actual y sus relatos ofrecen elementos psicopatológicos compatibles con insuficiencia, alteración morbosa o estado de inconsciencia que permitan suponer que a la fecha de comisión de los hechos delictivos le impidieran comprender la criminalidad el acto y dirigir sus acciones; ello sumado a que surge de las mencionadas periciales que los imputados tuvieron y tienen discernimiento y capacidad para delinquir. Como puede apreciarse, tal como se desliza del análisis que antecede, los elementos probatorios correspondientes al presente proceso y que fueron legalmente incorporados legalmente en el debate permiten alcanzar con grado de certeza que los hechos sucedieron tal y como han sido fijados en el factum de la presente y que sus autores materiales son los prevenidos Liendo y Moyano, tal como ellos mismos lo han admitido en la audiencia al momento de declarar y de solicitar el trámite de juicio abreviado previsto en el art. 415, CPP. En consecuencia, los hechos acreditados en el debate son los mismos que narra la pieza acusatoria original y fueran reconocidos por los imputados, por lo que los doy aquí por reproducidos, para no repetir inútilmente. Por todo lo dicho, voto en consecuencia afirmativamente a esta primera cuestión.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN

El doctor Daniel E. Ferrer Vieyra dijo:

Conforme han quedado fijados los hechos al responder a la cuestión precedente, la conducta desplegada por el prevenido Mario Alberto Liendo (a) “Willy”, por el nominado Primer Hecho de la presente, corresponde sea encuadrada legalmente como autor del delito de Comercialización de Estupefacientes en los términos de los arts. 45 y 77 párr. 9º CP; 5 inc. “c” 1º sup., en función del art. 34, ley 23737, toda vez que con el objeto de obtener una ganancia –fin de lucro– intermedió en el tráfico ilícito mediante la venta sin autorización de sustancias estupefacientes prohibidas a cambio de una suma de dinero. Con relación al nominado Segundo Hecho de la presente, el nombrado Liendo debe responder como autor del delito de Encubrimiento en los términos de los arts. 45 y 277 inc. 1º letra c, CP, por cuanto recibió a sabiendas un objeto proveniente de un delito, lo que se desprende claramente de la circunstancia de que se trata de un bien mueble registrable y para cuya detentación se requiere la inscripción tanto del bien como del tenedor. Adviértase que tal como se vio en la cuestión que antecede, el arma que fue secuestrada en su poder tenía la numeración identificatoria suprimida (art. 289, párrafo 3, CP) sin que se haya acreditado que Liendo haya participado de dicha actividad o que mediare una promesa anterior. En cuanto al nominado Tercer Hecho de la presente, la conducta desplegada por el imputado Mario Alberto Liendo encuadra en la figura de autor del delito de Tenencia Ilegítima de arma de fuego de uso civil en los términos de los arts. 45, 189 bis, inc. 2º, 1º párr., CP y Dec. Reg. 395/75, pues conforme se vio en la cuestión precedente, tenía en el ámbito de su poder –morada– y sin autorización de la administración, un arma –revólver calibre 32 largo–, la que se hallaba cargada y en condiciones de uso inmediato, configurándose de este modo un delito de peligro abstracto y general para la sociedad. Dada la independencia material entre los ilícitos que se le atribuyen al nombrado Liendo, corresponde su concurrencia material (art. 55, CP). En lo que hace al accionar del imputado Leandro Noel Moyano, con relación al nominado Primer Hecho de la presente, corresponde calificar su conducta como autor material del delito de Tenencia de Estupefacientes con fines de Comercialización, en los términos de los arts. 45 y 77 párr. 9º, CP y 5 inc. “c”, 4º sup., en función del art. 34, ley 23737, en razón de que tenía bajo su pleno dominio y con fines de tráfico sustancias estupefacientes prohibidas. En este sentido, el ánimo de tráfico quedó debidamente acreditado –tal como se vio– por los dichos de vecinos del sector, por la significativa cantidad de sustancias secuestradas, su fraccionamiento y demás circunstancias que fueron analizadas ut supra –secuestro de dinero en efectivo, arma de fuego, etc.–, todo ello demostrativo de la existencia de una empresa lucrativa. Finalmente, con respecto al nominado Cuarto Hecho de la presente, el accionar del imputado Leandro Noel Moyano encuadra legalmente en la figura de Tenencia Simple de Estupefacientes, en calidad de autor, en los términos de los arts. 45, 77 párr. 9º, CP, art. 14 1º sup. y 34 , ley 23737. Aquí también, dada la independencia material entre los ilícitos que se le atribuyen al nombrado Moyano, corresponde su concurrencia material (art. 55, CP). Respecto de esta última calificación legal cabe aclarar que si bien se trata de una cantidad menor de sustancia, las circunstancias que rodearon el hallazgo y demás consideraciones realizadas ut supra respecto del nominado Primer Hecho evidencian que dichas sustancias tenían como destino su comercialización, lo que, por otra parte, fue confesado por el encausado al iniciarse el juicio. Así voto a esta cuestión.

A LA TERCERA CUESTIÓN

El doctor Daniel E. Ferrer Vieyra dijo:

Planteo de Inconstitucionalidad: Previo a expedirme sobre el tratamiento penitenciario a imponer a los acusados Mario Alberto Liendo y Leandro Noel Moyano, corresponde pronunciarme sobre la inconstitucionalidad planteada por la defensa técnica del imputado Moyano, el Sr. asesor letrado Dr. Pablo Pupich, con relación al mínimo de la escala penal prevista en el art. 5 inc. c) en función del art. 34 inc. 1º, ley 23737, y la cita expresa que realizó el nombrado defensor para avalar su postura, de lo resuelto recientemente por mayoría por el TSJ en el precedente “Loyola” (S. Nº 51 de fecha 13/12/2016, voto adoptado por mayoría – Dres. Tarditti, López Peña, Sesin y Blanc de Arabel contra el voto minoritario de los Dres. Rubio, Cáceres de Bollati y García Alocco). Con relación a dicho cuestionamiento, el Sr. fiscal de Cámara, Dr. Diego Albornoz, se expidió solicitando su rechazo a la vez que afirmó que la escala prevista en el art. 5 inc. “c” de la ley 23737, en modo alguno resulta lesiva del principio de proporcionalidad, igualdad y culpabilidad como se invoca en función de las disposiciones del Código Penal establecidas en los arts. 200 y cc., CP, como así tampoco es real, que se contraponga a las modificaciones introducidas a la competencia federal mediante el art. 34, ley 26052. Por el contrario, considera el representante del Ministerio Público Fiscal que dicho tratamiento punitivo diferente, lejos de ser un error legislativo, obedece y es producto de la concreta voluntad del legislador –por razones de política criminal– de establecer penas más severas para los delitos relacionados con el narcotráfico, con el claro fin de impedir la propagación del tráfico de drogas y sus nefastas consecuencias para la sociedad en su conjunto, por su estrecha vinculación con la violencia y la comisión de otros hechos delictivos sumamente graves y perjudiciales para la comunidad. Puso de relieve el Sr. fiscal de Cámara, haciéndose eco de los fundamentos del voto en minoría en el precedente “Loyola” del TSJ ya citado que “…la mayor sanción prevista por el art. 5 inc. c, ley 27737 respecto de otras figuras penales –incluso aquellas que penalizan conductas similares “art. 201, CP– reconoce como fundamento una razón objetiva de tratamiento diferenciado que no aparece arbitraria, sino que es fruto del uso de la discreción legislativa que no resulta materia de pronunciamiento jurisdiccional en tanto a los tribunales de justicia les está vedado el examen del acierto o conveniencia de las medidas adoptadas por otros poderes en el ámbito de sus propias atribuciones (cfr. Fallos: 240:223; 247:121, 251:21; entre muchos otros)…”. Concluyó que la inconstitucionalidad planteada debe ser rechazada, remitiéndose en aval de su postura, a todos los fundamentos contenidos en el precedente “Loyola” ya citado, extensa y minuciosamente desarrollados por la minoría del Alto Cuerpo. Posición del suscripto: Ingresando al tratamiento de esta cuestión, considero que en el presente caso la inconstitucionalidad invocada no resulta procedente. La modalidad de los hechos bajo examen y todo lo analizado al tratarse la primera cuestión evidencian que las penas solicitadas por el Ministerio Público Fiscal, acordadas previamente con los respectivos defensores técnicos de los imputados y con la voluntad libre y expresa de sus destinatarios, lo fue durante la sustanciación del juicio en el marco legal de las disposiciones del art. 415, CPP (Juicio Abreviado) y en modo alguno contrarían los principios de proporcionalidad y culpabilidad que rige en materia de penas, a punto tal que fueron aceptadas por los traídos a proceso. Adviértase que conforme se vio ut supra, ambos imputados participaron activamente en la cadena del narcotráfico, y que si bien sus actividades se enmarcan en lo que se denomina “microtráfico” o “tráfico al menudeo”, estamos frente a un caso que en absoluto puede catalogarse de “escasa gravedad”, toda vez que realizaban estas actividades con cierto grado de organización, lo que se infiere de los allanamientos efectuados en el domicilio destinado a este fin ilícito, en los que además del hallazgo de las sustancias tóxicas –las que por su cantidad y modo de fraccionamiento estaban destinadas a su comercialización–, se secuestró dinero, un arma de fuego con su matrícula suprimida, celulares, surgiendo incluso de la prueba testimonial que el imputado Liendo utilizaba en el marco de su empresa delictiva una motocicleta y “perros”, es decir, colaboradores. Por otra parte, quedó demostrado que estas tareas ilícitas eran realizadas con cierta habitualidad y que ambos imputados tenían roles definidos, el imputado Liendo con un rol protagónico y el imputado Moyano con uno más secundario o de menor jerarquía, el ya citado y comúnmente denominado en la jerga del narcotráfico como “perro”. Finalmente cabe resaltar que el imputado Moyano dio muestras claras de sentimientos de impunidad, muy propio de individuos relacionados con el crimen organizado, toda vez que pese a que desde la instrucción se dispuso en el marco del presente proceso su libertad, ese mismo día se hizo presente en el domicilio de su cómplice Liendo y fue allí sorprendido en un nuevo allanamiento ordenado legalmente para dicha morada en flagrante continuidad de la actividad ilícita referida. Surge evidente, por todo lo expuesto, que más allá de los debates jurisprudenciales y cuestionamientos suscitados con relación a la constitucionalidad del mínimo legal del art. 5 inc. “c”, ley 23737, que se encuentran plasmados de manera antagónica en la jurisprudencia local y particularmente en el precedente “Loyola” del TSJ en los votos respectivos de la mayoría y minoría; lo real y cierto es que en el presente caso, las penas acordadas por el Sr. fiscal de Cámara y los involucrados Liendo y Moyano, asistidos por sus respectivos defensores en el marco legal del art. 415, CPP, en Juicio Abreviado, aparecen totalmente proporcionales con el grado del injusto que se les atribuye a cada uno de ellos, descartándose de plano la viabilidad de aplicación al caso –por los motivos expresados ut supra– de penas menores que pudieran contraponerse al mínimo legal previsto por el art. 5 inc. “c”, ley 23737, y eventualmente poner en tensión su constitucionalidad. También resulta importante destacar que la improcedencia de dicho planteo efectuado por el Sr. asesor letrado aparece palmario por aplicación de la teoría de los actos propios, en el sentido de que nadie puede ponerse en contradicción con sus propios actos ejerciendo una conducta incompatible con una anterior, deliberada y jurídicamente eficaz. Para la aplicación de esta teoría se exige una primera conducta que resulte relevante jurídicamente y válida, esto es, que haya sido formulada con discernimiento, intención y libertad, sin vicios de la voluntad –error, dolo o violencia– y luego una segunda conducta contradictoria o incompatible o incoherente con la primera. Igualmente se exige que exista identidad de partes, entendida como identidad jurídica aunque no física entre los sujetos. Trasladando ello al presente caso, resulta totalmente incoherente y contradictorio que la defensa solicitara que al juicio objeto de la presente se le imprimiera el trámite previsto en el art. 415, CPP, acordando con el Sr. representante del Ministerio Público Fiscal la pena que estimó acorde y conveniente a los intereses de su cliente, para luego sostener la inconstitucionalidad de la pena pactada. Sin perjuicio de las razones ya expuestas, dejo sentada mi posición y hago propios los argumentos vertidos por los miembros del Alto Cuerpo en el voto de la minoría del precedente “Loyola” ya citado en cuanto se pronuncian por la constituciona