INDEMNIZACIÓN POR MUERTE DEL TRABAJADOR

Derecho de la concubina a percibir la pensión del art. 248, LCT. Requisitos. CARGA DE LA PRUEBA. Improcedencia. Indemnización del art. 2, ley 25323. Requisitos. Improcedencia
1– El art. 248, LCT, exige, cuando se trate de un trabajador casado que estuviere divorciado o separado de hecho al momento de la muerte, el cumplimiento de dos requisitos a los efectos de conceder el derecho a la indemnización –que el citado artículo prescribe– a la mujer que hubiera vivido públicamente en aparente matrimonio con él. El primer requisito es que el divorcio o la separación de hecho se hubiera producido por culpa de la esposa o de ambos cónyuges; el segundo, que la convivencia del causante con su concubina se hubiera mantenido durante los cinco años anteriores al fallecimiento.

2– En la especie, la actora ha convivido con el causante por un lapso superior al exigido legalmente. En cuanto al primer requisito –que el divorcio o la separación de hecho se hubiese producido por culpa de la esposa o de ambos cónyuges–, condición sine qua non para que la conviviente adquiera el derecho a la indemnización por muerte del trabajador, corresponde determinar a cargo de quién estaba la prueba.

3– “Si la concubina pretende la indemnización por fallecimiento del trabajador casado, debe asumir la carga de probar la separación o divorcio o la culpa de ambos cónyuges, según la norma del art. 248, LCT”. “El texto actual del art. 248, LCT, exige la culpa exclusiva o concurrente de la esposa en el divorcio o separación de hecho para que la cónyuge sea desplazada por la mujer que hubiese vivido en aparente matrimonio con el trabajador”. “En estos casos la concubina debe asumir la carga de la prueba de la separación o divorcio con la declaración de culpa atribuida a la mujer o la culpa de ambos cónyuges. La esposa inocente de la separación conyugal mantiene sus derechos y desplaza a cualquier concubina”.

4– En el sub lite, a la actora le correspondía la carga probatoria a los fines de demostrar que la separación entre el trabajador y su esposa ocurrió por culpa de esta última o de ambos, extremo éste que no ha sido acreditado. De las probanzas arrimadas se extrae que de la pareja formada por la actora y el causante nacieron tres hijos, dos menores de edad y uno mayor de edad. Asimismo, surge acreditado que la separación de la esposa ocurrió aproximadamente catorce años atrás, lo que lleva a concluir que el nacimiento del hijo mayor de edad se produjo aun cuando subsistía el matrimonio y varios años antes de su ruptura, lo que configura un indicio de que la conclusión de la unión pudo haber ocurrido por culpa del esposo hoy fallecido. A ello se debe agregar que fue este último quien dejó su hogar y a sus hijos del primer matrimonio para formar pareja con la actora, lo cual refuerza el criterio sostenido precedentemente.

5– Dado que en la especie la actora no invocó ninguna de las causales que la ley exige para desplazar a la esposa y no probó la existencia de éstas, corresponde desestimar la demanda en cuanto peticiona para sí el pago del 50% de la indemnización prevista por el art. 247, LCT, en función del art. 248, LCT.

6– El art. 2, ley 25323, dispone que cuando el empleador, fehacientemente intimado por el trabajador, no le abonare las indemnizaciones previstas en los arts. 232, 233 y 245, LCT, y los arts. 6 y 7, ley 25013, y lo obligare a iniciar acciones judiciales o cualquier instancia previa de carácter obligatorio, éstas serán incrementadas en un 50%. En autos, ambas demandantes pretenden el pago del incremento que prevé dicha normativa; sin embargo, tal pretensión debe ser desestimada.

7– El art. 2, ley 25323, no hace referencia a la indemnización cuyo pago se persigue en el presente juicio – art. 247, LCT, por remisión del art. 248, LCT–. No obstante ello, la esposa –quien fuera declarada beneficiaria del 50% de la indemnización– no cumplió con el mandato legal de intimar fehacientemente al empleador, condición sine qua non para la aplicación de la sanción pecuniaria impuesta por la norma en cuestión. Por otra parte, si bien la actora en representación de sus hijos menores peticionó el pago de dicha indemnización, no lo hizo bajo apercibimiento de reclamar la indemnización prevista por el art. 2, ley 25323.

8– Se adhiere a la doctrina que sostiene que: “…el trabajador puede poner en funcionamiento la norma subexamen tanto si recibe un telegrama de despido bajo pretexto de justa causa o no, como si luego de algún reclamo, decide colocarse en situación de despido indirecto. Deberá sí, en modo inexcusable, efectuar una intimación fehaciente –escritura pública, telegrama colacionado, carta documento, actuación administrativa– reclamando el pago de las indemnizaciones bajo apercibimiento de reclamar el incremento”.

CTrab. Sala XI (Trib. Unipersonal) Cba. 14/9/06. Sentencia Nº 69. «Gaspar Mirta Magdalena c/ Transporte Carreño y Molina SRL – Ordinario-Despido»

Córdoba, 14 de setiembre de 2006

¿Es procedente el reclamo formulado por la actora en cuanto pretende el pago de la indemnización art. 248, LCT, e indemnización art. 2, ley 25323?

La doctora Eladia Garnero de Fazio dijo:

A fs. 5/7 comparece Mirta Magdalena Gaspar, por derecho propio y en representación de sus hijos menores de edad, S.A.M. y D.A.M., interponiendo formal demanda en contra de la firma Transporte Carreño y Molina SRL y persiguiendo el cobro de la suma de $ 23.718,75 con más intereses y costas. Manifiesta que su ex concubino, Carlos Alberto Moyano, ingresó a trabajar en relación jurídico-laboral de dependencia con la demandada el día 15/1/90, cumpliendo tareas como chofer de 1ª. categoría larga distancia, conduciendo camiones de propiedad de la accionada. Afirma que el día 9/2/05, Moyano fallece mientras se encontraba trabajando, motivo por el cual quedó extinguida la relación laboral mantenida con la demandada. Que ante ello solicita a la patronal que le abone las indemnizaciones de ley correspondientes. Sostiene que, al no obtener respuesta favorable, con fecha 22/2/05, realiza la denuncia ante el Ministerio de la Producción – Secretaría de Trabajo solicitando se fije audiencia a los fines de que la patronal le abone las diferencias de haberes por el tiempo de la prescripción, el mes de enero de 2005, días trabajados de febrero, gastos realizados por el trabajador en los últimos viajes, vacaciones 2004 y proporcionales 2005, SAC proporcional 2005 e indemnización correspondiente al art. 248, LCT. También solicita se intime a la patronal para que dentro del término de ley haga entrega de la certificación de aportes y remuneraciones del fallecido Carlos Alberto Moyano, todo bajo apercibimiento de iniciar las acciones legales pertinentes. Fijada la audiencia y concedida la palabra a la denunciada, ésta manifiesta que con relación a todos los rubros reclamados, con excepción de la indemnización del art. 248, existe a favor del trabajador la suma de $ 1.421 que ofrece abonar previa acreditación del vínculo invocado ante el Ministerio. Que con relación a la indemnización del art. 248, LCT, manifiesta que no habiéndose acreditado el carácter invocado por la Sra. Mirta Magdalena Gaspar, y siendo el trabajador casado, entiende la patronal que, previo a realizar el pago, se debe determinar el beneficiario. La actora presta conformidad a la suma ofrecida y a la forma y fecha de pago y solicita el pago de la indemnización del art. 248. La accionante recibe el pago de la suma mencionada ut supra y formula reserva de ocurrir por la vía judicial para obtener el pago de la indemnización prevista en el art. 248, LCT. Que por ello viene a solicitar el pago de la mencionada indemnización, en función del art. 247, LCT. Funda la demanda en los arts. 247, 248, LCT, art. 2, ley 25323, art. 53, ley 24241 y art. 38, decr. Nº 18037/69, doctrina y jurisprudencia. Formula reserva de caso federal. A fs. 95 comparece Noemí Emiliana García en calidad de esposa de Carlos Alberto Moyano, de quien dice haber estado separada de hecho y pide participación. La Sra. Noemí Emiliana García, en su carácter de tercera interesada, niega todos y cada uno de los hechos narrados en la demanda en cuanto no sean objeto de especial reconocimiento en este responde. Afirma que su esposo trabajó en relación de dependencia jurídica y económica con la demandada desde el 15/2/90, cumpliendo tareas como chofer de primera categoría larga distancia, conduciendo camiones de propiedad de la accionada. Relata que su esposo trabajó hasta el 9/2/05, fecha en la que fallece mientras se encontraba trabajando. Que reconoce que su esposo tuvo dos hijos de una relación extramatrimonial que son S. A. M. y D. A. M., pero deja negada la convivencia de Moyano con la Sra. Gaspar. Que concurre en su carácter de esposa del Sr. Carlos Alberto Moyano, conforme se acredita con el acta de defunción acompañada en autos, todo en virtud de lo estipulado en el art. 248, LCT segunda parte, a reclamar en contra de la accionada la suma de $11.859,07. Que el monto reclamado resulta de la mitad del solicitado por la Sra. Mirta Magdalena Gaspar, en representación de sus hijos. Sostiene que si bien se encontraba separada de hecho al momento de producirse el deceso, nunca dio motivos y/o causa para la separación, encontrándose vigente su vínculo matrimonial. Afirma que el monto reclamado por la actora debe rechazarse en un 50%, ya que el derecho les corresponde a sus hijos menores conforme lo establece el art. 248, LCT. Funda la demanda en los arts. 247, 248, LCT, art. 2, ley 25323 y art. 38, decr. 18037/69. Formula reserva de caso federal. La demandada, por su parte, reconoció la existencia de relación laboral, negando la fecha de ingreso y categoría denunciada en la demanda y que la actora no acreditó el carácter invocado por lo que no corresponde el pago de la indemnización reclamada. Habiendo quedado trabada la litis en estos términos, corresponde analizar las pruebas aportadas por las partes en apoyatura de la posición que cada una de ellas ha mantenido en el presente litigio y a los fines de dilucidar la controversia existente. Punto a) a d) Omissis. e) En oportunidad de la audiencia de vista de la causa las partes renunciaron a sus respectivas confesionales, procediéndose a receptar la declaración de los testigos propuestos: [Omissis]. Hasta aquí las pruebas aportadas por las partes que resultan dirimentes para resolver las cuestiones sometidas a consideración del Tribunal, las que analizaré a la luz de los principios que orientan la sana crítica racional. La fecha de ingreso del trabajador y su categoría, negadas por la demandada en su escrito de responde, han quedado confirmadas por los recibos de haberes acompañados por la actora y reconocidos por aquélla en la audiencia designada a tal efecto. Tal como ha quedado trabada la litis, corresponde prioritariamente dilucidar quién es la beneficiaria de la indemnización prevista por el art. 248, LCT, dado el conflicto de intereses planteados entre la esposa legítima del trabajador, separada de hecho de éste –ya que ninguna constancia se ha aportado de que mediara juicio de divorcio entre ellos–, y la conviviente, quien interpuso la demanda, concurriendo la primera en carácter de tercera interesada, habiendo requerido la demandada su citación, aunque aquélla compareció espontáneamente, habiéndose convertido en parte demandante al haber peticionado el pago de la indemnización en cuestión y por así disponerlo el art. 48, ley 7987. La norma citada en primer término exige, cuando se trate de un trabajador casado que estuviere divorciado o separado de hecho al momento de la muerte, el cumplimiento de dos requisitos a los efectos de conceder el derecho a la indemnización que prescribe, a la mujer que hubiera vivido públicamente en aparente matrimonio con aquél: 1) que el divorcio o la separación de hecho se hubiese producido por culpa de la esposa o de ambos cónyuges y 2) que la convivencia del causante con su concubina se hubiera mantenido durante los cinco años anteriores al fallecimiento. De las pruebas aportadas por las partes surge que la actora ha convivido con el causante por un lapso superior al exigido legalmente, según lo manifestaron los testigos que depusieron en la audiencia de vista de la causa, quienes nos hicieron saber: “soy vecina de la actora desde hace siete años, vivo al frente, los conozco como matrimonio, tienen tres hijos, desde que los conozco él era chofer de camión y vivían juntos; el más grande de los hijos tiene veinte años, el segundo quince años y el más chico cinco años; durante los siete años nunca se interrumpió la convivencia” (Alvarez); “Hace diez años que conozco a la actora y hace cinco años que vivo en el mismo barrio pero la conozco desde 1995; cuando la conocí vivía con Moyano en barrio Malabrigo; para mí eran matrimonio, siempre los vi juntos” (Páez). En cuanto al primero de los requisitos consistente en que el divorcio o la separación de hecho se hubiese producido por culpa de la esposa o de ambos cónyuges, condición sine qua non para que la conviviente adquiera el derecho a la indemnización por muerte del trabajador, corresponde determinar a cargo de quién estaba la prueba, y en este propósito me inclino por la posición en la cual se enrolara el conocido jurista Hugo Carcavallo al decir que “…el legislador de 1974 recogió a título excepcional realidades sociales, pero ciñó el beneficio a los estrictos límites vistos supra, procurando resguardar la institución del matrimonio, por cuyo motivo, salvo circunstancias elocuentes … reveladoras de la “culpa” de la cónyuge supérstite, no es posible invertir el onus probandi que fluye del art. 248” (“De cónyuges y concubinas y de la familia del trabajador”, DT 1998-B,1439). En esta corriente también se enrola abundante jurisprudencia a la cual adhiero, sosteniendo que “Si la concubina pretende la indemnización por fallecimiento del trabajador casado, debe asumir la carga de probar la separación o divorcio o la culpa de ambos cónyuges, según la norma del art. 248, LCT” (CNac. Apel. Trab., Sala VI, 14/3/80, DT 1980-645); “El texto actual del art. 248, LCT, exige la culpa exclusiva o concurrente de la esposa en el divorcio o separación de hecho para que la cónyuge sea desplazada por la mujer que hubiese vivido en aparente matrimonio con el trabajador” (CNac. Trab., Sala III, 17/2/88, “Orrego de Cerdán, Justiniano c/ Empresa Naviera Parker SA”, DT 1988-454); “En estos casos la concubina debe asumir la carga de la prueba de la separación o divorcio con la declaración de culpa atribuida a la mujer o la culpa de ambos cónyuges. La esposa inocente de la separación conyugal mantiene sus derechos y desplaza a cualquier concubina” (Ley de Contrato de Trabajo, Miguel Ángel Sardegna, p. 839). Es decir que a la actora le correspondía la carga probatoria a los fines de demostrar que la separación entre el trabajador y su esposa ocurrió por culpa de esta última o de ambos, extremo éste que no ha sido acreditado en autos. Es más, según nos hiciera saber la testigo Ruggia, la esposa “estuvo sola, trabajó, mantuvo a sus hijos” y Rodríguez: “la Sra. García no tuvo pareja, siempre trabajó y mantuvo a sus hijos,… trabajaba como empleada doméstica”. Extraigo también de las probanzas arrimadas por las partes que de la pareja formada por la actora y el causante nacieron tres hijos, dos de ellos menores de edad, D.A.M. y S.A.M. y el tercero E. N. Moyano, que al momento de la muerte de su padre contaba con veintidós años, y, habiéndose acreditado con testigos que la separación de la Sra. García y su esposo ocurrió aproximadamente catorce años atrás (Rodríguez), ello que me lleva a concluir que este nacimiento se produjo cuando aún subsistía el matrimonio y varios años antes de su ruptura, lo que configura un indicio de que la conclusión [de la unión] pudo haber ocurrido por culpa del esposo hoy fallecido. A ello debemos agregar que fue este último quien dejó su hogar y a sus hijos del primer matrimonio para formar pareja con la actora, lo cual refuerza el criterio sostenido precedentemente. Es del caso que en la demanda la actora no invocó ninguna de las causales que la ley exige para desplazar a la esposa y menos aún probó la existencia de las mismas. Si bien le asiste razón a aquélla en cuanto expresa, en sus alegatos, que la Sra. García ha acreditado la existencia del vínculo que la uniera con el causante mediante fotocopia simple del acta de matrimonio, le otorgo a ésta validez probatoria atento no haber sido impugnada en tiempo oportuno y, lo que es más, la demandada ha reconocido que Carlos Alberto Moyano era de estado civil casado y que su esposa era la Sra. Noemí García, situación ésta que reitera en oportunidad de contestar la demanda en la audiencia celebrada ante la autoridad administrativa del trabajo y al alegar de bien probado reconociendo que “el trabajador era de estado civil casado y había reclamos verbales de su esposa”. Por todo ello corresponde desestimar la demanda en cuanto la actora peticiona para sí el pago del 50% de la indemnización prevista por el art. 247, LCT, en función del art. 248 de idéntica norma y admitirla por el cincuenta por ciento restante correspondiente a sus dos hijos menores de edad D. A. M. y S. A. M. Admitir la pretensión de la Sra. Noemí Emiliana García en cuanto persigue el pago del 50% de la indemnización en cuestión. Ambas demandantes pretenden asimismo el pago del incremento que prescribe el art. 2, ley 25323, la que dispone que cuando el empleador, fehacientemente intimado por el trabajador, no le abonare las indemnizaciones previstas en los arts. 232, 233 y 245, LCT, y los arts. 6 y 7, ley 25013, y lo obligare a iniciar acciones judiciales o cualquier instancia previa de carácter obligatorio, éstas serán incrementadas en un 50%. Considero que esta pretensión debe ser desestimada y doy razones de ello. En primer lugar, la norma legal base del reclamo no hace referencia a la indemnización cuyo pago se persigue en el presente juicio que es la prescripta por el art. 247, LCT, por remisión del art. 248 de idéntico dispositivo legal, y tratándose de una sanción pecuniaria su interpretación debe ser restrictiva. Considero que ello es fundamento suficiente para desestimar la demanda de pago de esta indemnización agravada; no obstante ello, y reafirmando esta conclusión, Noemí Emiliana García, quien fuera declarada beneficiaria del 50% de la indemnización, no cumplió con el mandato legal de intimar fehacientemente al empleador, condición sine qua non para la aplicación de la sanción pecuniaria impuesta por la norma en cuestión y, por otra parte, si bien la actora, en representación de sus hijos menores, peticionó el pago de la misma, no lo hizo bajo apercibimiento de reclamar la indemnización prevista por el art. 2, ley 25323. En este aspecto adhiero a la doctrina que sostiene: “Lo que vengo diciendo indica que el trabajador puede poner en funcionamiento la norma subexamen tanto si recibe un telegrama de despido bajo pretexto de justa causa o no, como si luego de algún reclamo, decide colocarse en situación de despido indirecto. Deberá sí, en modo inexcusable, efectuar una intimación fehaciente –escritura pública, telegrama colacionado, carta documento, actuación administrativa– reclamando el pago de las indemnizaciones bajo apercibimiento de reclamar el incremento.”, (Jorge J. Sappia, DT 2001-A, p. 226). Por los fundamentos dados, el reclamo de pago de esta indemnización debe ser desestimada. Así voto a esta cuestión.

Por los fundamentos dados, el Tribunal

RESUELVE: I) Desestimar la demanda incoada por Mirta Magdalena Gaspar en cuanto pretende el pago del 50% de la indemnización que prescribe el art. 247, LCT, por remisión del art. 248 de idéntico plexo normativo, con costas por el orden causado por los fundamentos dados en la cuestión anterior. II) Admitir parcialmente la demanda deducida por Noemí Emiliana García por el 50% de la indemnización art. 247, LCT, y la deducida por Mirta Magdalena Gaspar, en representación de sus hijos menores S. A. M. y D. A. M. por el 50% restante de dicha indemnización, condenando a la demandada Transporte Carreño y Molina SRL al pago. Los montos de condena se establecerán en la etapa previa a la de ejecución de sentencia (art. 812 y conc., CPC), de acuerdo con las bases y pautas dadas al tratar la segunda cuestión. Imponer las costas a la demandada (art. 28, ley 7987). III) Rechazar la demanda en cuanto se pretende el pago de la indemnización art. 2, ley 25323, con costas por el orden causado, por los fundamentos dados al tratar la cuestión anterior (art. 28, ley 7987).

Eladia Garnero de Fazio ■