Topes. Aplicación de oficio. ART. 16, LEY 25561. Indemnización agravada. Ratio legis. Rubros que incluyen la duplicación. DESPIDO POR CAUSA DE EMBARAZO. Improcedencia de la duplicación del art. 16, ley 25561
1– A todos los trabajadores, aun a aquellos que no se encuentren amparados por convenciones colectivas de trabajo o, como en el sublite, que la demandada no ha solicitado la aplicación de tope alguno, se les debe aplicar un tope determinado. En principio debe ser en base a las remuneraciones del convenio de la actividad, por aplicación del principio «iura novit curia» en virtud del cual «es función del tribunal decir el derecho vigente aplicable a los supuestos fácticos alegados y probados en la causa con prescindencia de las afirmaciones o argumentaciones de orden legal formuladas por las partes e independientemente del encuadre jurídico que ellas le asignen a sus relaciones».
2– El art. 16, ley 25561, establece la duplicación del resarcimiento correspondiente al trabajador en caso de despido injustificado cuando éste se produjo durante el plazo de suspensión de los despidos sin causa justificada, que ocurrieren en el marco de la declaración de emergencia pública en materia social, económica, administrativa, financiera y cambiaria. La ratio legis de este artículo ha sido obstaculizar los despidos sin causa, atendiendo a la situación de emergencia reconocida por el Congreso Nacional, así como también a la persecución de un fin público que consulte los superiores y generales intereses del país, y en vista de la transitoriedad de la regulación excepcional impuesta a los derechos individuales y sociales, buscando al efecto un mecanismo regulador del llamado despido arbitrario en el ámbito del sistema nacional de relaciones laborales, en procura del restablecimiento del equilibrio transaccional en materia laboral.
3– El art. 16, ley 25561, que suspende los despidos sin justa causa, agravando el costo patrimonial de la denuncia contractual, no limita el poder del empleador de despedir, sino que su objeto es disuadirlo de la actitud rescisoria como consecuencia del mayor costo de la indemnización. Se limita la facultad rescisoria del empleador al respecto mediante un aumento de la tarifa legal, pero no importa una multa o sanción diversa, y claramente se dirige a agravar las indemnizaciones que se derivan en forma directa del despido incausado o de mera conveniencia.
4– En cuanto a los rubros que comprende la duplicación indemnizatoria dispuesta en el art. 16, ley 25561, el agravamiento sancionatorio (en el marco del dec. 264/02) debe calcularse sobre las indemnizaciones por despido, sustitutiva del preaviso y la denominada integración del mes de despido, por cuanto todas ellas derivan del despido injustificado. Asimismo, corresponde incluir el SAC sobre la indemnización sustitutiva de preaviso, en tanto dicho adicional constituye una parte inescindible del salario; aun cuando su pago se realiza en períodos semestrales, lo cierto es que el devengamiento es mensual.
5– En cuanto a la indemnización especial prevista para el caso del despido de la mujer embarazada, con anterioridad, destacada jurisprudencia sostuvo que el art. 4, dec. 264/2002, al establecer que la duplicación prevista en el art. 16, ley 25561 «comprende todos los rubros indemnizatorios originados con motivo de la extinción del contrato de trabajo», permitía computar a tales fines a las indemnizaciones especiales, como las derivadas de lo dispuesto en los arts. 178 y 181, LCT. Un nuevo y detenido análisis de la cuestión a la luz de las modificaciones legislativas ocurridas sobre el tema sometido a decisión, ha llevado a apartarse de dicho criterio, puesto que, más allá de las imprecisiones de la norma reglamentada (art. 16, ley 25561), resulta indiscutible que allí se alude a la duplicación de la indemnización que le corresponde al trabajador que es despedido sin justa causa, es decir que, a lo sumo, a la luz de la aclaración emergente del decreto reglamentario, son los resarcimientos específicos que se derivan del despido incausado los incluidos en el agravamiento indemnizatorio y no otras sanciones o reparaciones pecuniarias que, aun cuando se originen en el despido, reconocen su causa en otras circunstancias, como puede ser la maternidad, el matrimonio o la actividad sindical, y que en realidad se vinculan a normas de discriminación positiva en las que el despido sólo opera como marco, ocasión o escenario.
6– El art. 4, ley 25972, establece que el agravamiento sólo debe aplicarse sobre la indemnización que corresponda al trabajador «…conforme a lo establecido en el art. 245, LCT…»; y el art. 2, dec. 2014/04, en su carácter de norma reglamentaria, al disponer que el incremento indemnizatorio allí establecido comprende todos los rubros derivados del despido, debe ser interpretado tomando en consideración los conceptos vinculados exclusivamente al despido arbitrario o sin causa puesto que ese ha sido el supuesto al que evidentemente se pretendió aludir al invocarse el art. 245, LCT, y no a los derivados de supuestos extintivos especiales, por lo que tomando especialmente en consideración la línea interpretativa que emerge del análisis de la legislación referida (ley 25792, dec. 2014/04, dec. 1355/05), se excluye de las duplicaciones e incrementos dispuestos por la legislación de emergencia a la indemnización agravada prevista en el art. 181, LCT.
16502 – CNac. del Trab. Sala II. 26/10/06. S.D. N° 94577. Trib. de origen: Juzg. N° 72. “Ligato María Jazmín c/ Menúes Serranos SA y otros s/ Despido”
2a. Instancia. Buenos Aires, 26 de octubre de 2006
La doctora Graciela A. González dijo:
Llegan los autos a conocimiento de este Tribunal con motivo de los recursos de apelación deducidos por los coaccionados, a tenor de los memoriales obrantes a fs. […]. Corresponde analizar ahora los recursos interpuestos por los codemandados Claudio Rubén Nigro y Néstor Norberto Nigro, quienes se agravian por que la Sra. jueza a quo los condenó en forma solidaria, con fundamento en el art. 14, LCT. En primer lugar, cabe señalar que en el libelo de inicio la actora fundó la pretensión de responsabilidad que imputa en los presentes actuados a los mencionados coaccionados en ser «los verdaderos dueños y explotadores del fondo de comercio y utilizar la sociedad Menúes Serranos SA como una pantalla a tal fin. Para lograr sus fines fueron utilizando las distintas sociedades nombradas e incluso utilizando testaferros y profesionales que mediante el uso de poderes o firma social reemplazaban a los verdaderos beneficiarios de la organización». Debe puntualizarse que esta Sala ha sostenido invariablemente que la responsabilidad en forma personal de quien dirige o administra una persona jurídica de existencia ideal se sustenta en el manejo abusivo de la misma (art. 14, LCT), que «…consiste en la reducción de la persona colectiva a una mera figura estructural utilizada como instrumento para lograr objetivos puramente individuales, muy distintos a los que son propios de la realidad social, que justificaría aquella personalidad, siendo la figura meramente utilizada para conveniencias individuales…» (cfr. esta Sala, Sent. del 31/7/73, DT t. 974, p. 49, citada por J.C. Fernández Madrid en Tratado Práctico de Derecho del Trabajo, T. I, p. 547). En tal marco, los hechos expuestos en la demanda se encuentran encuadrados en la figura regulada en el art. 14, LCT, toda vez que la actora expresamente señaló que los Sres. Nigro eran los verdaderos dueños y explotadores del fondo de comercio y que utilizaron la sociedad como una pantalla. En consecuencia, en atención a la presunción iuris tantum que emana del art. 71, LO, cabe presumir como ciertos estos hechos, salvo prueba en contrario que no se ha producido, y dado que no se trata de hechos imposibles, carentes de lógica o contradictorios, corresponde tenerlos por acreditados. Por lo dicho no cabe sino confirmar en este caso concreto la sentencia de primera instancia sin que obste a esta solución la falta de intimación telegráfica efectuada en forma personal pues, en definitiva, la sociedad demandada negó la existencia de vínculo laboral y los restantes incumplimientos imputados. Por último restan analizar los agravios vertidos por la codemandada Menúes Serranos SA y por los codemandados Nigro. Todos centran sus críticas en la liquidación practicada por la sentenciante porque, a su entender, la remuneración que tuvo en cuenta es irrazonable e inverosímil y porque no aplicó el tope previsto en el art. 245, LCT, que surge del CCT de gastronómicos denunciado por la actora. Se queja, además, por la condena respecto de la multa prevista en el art. 45, ley 25345, por los rubros incluidos en la duplicación del art. 16, ley 25561, por la condena al pago de la indemnización establecida en el art. 178, LCT, por los intereses fijados y porque considera elevados los honorarios regulados a los profesionales intervinientes. Los demandados se hallan incursos en la situación procesal prevista en el art. 71, LO, que conduce a tener por ciertos los hechos invocados en la demanda salvo prueba en contrario que en estos autos no se ha producido. En consecuencia, corresponde tener por cierto el salario denunciado por la actora de $ 1.900 que en virtud de la categoría profesional invocada –jefa de cocina–, las tareas para las que fue contratada descriptas pormenorizadamente en el inicio y el horario de trabajo denunciado, no luce irrazonable ni inverosímil (arts. 56, LCT y 56, LO). En orden al tope indemnizatorio previsto en el art. 153, LNE, es cierto que la actora en la demanda expresamente señaló que es aplicable el CCT del Personal Gastronómico por lo que, aun frente a la situación de rebeldía de la demandada, cabe aplicar el tope previsto en el CCT de la actividad. Esta Sala reiteradamente ha sostenido en anteriores pronunciamientos que a todos los trabajadores, aun a aquellos que no se encuentren amparados por convenciones colectivas de trabajo o, como en el caso, que la demandada no hubiera solicitado la aplicación de tope alguno, se les aplique igual un tope determinado, en principio en base a las remuneraciones del convenio de la actividad, por aplicación del principio «iura novit curia» en virtud del cual «es función del tribunal decir el derecho vigente aplicable a los supuestos fácticos alegados y probados en la causa con prescindencia de las afirmaciones o argumentaciones de orden legal formuladas por las partes e independientemente del encuadre jurídico que ellas le asignen a sus relaciones» (CSJN, G-619-XXII,in re «Gaspar, Rodolfo y otros c/ Segba SA»). En consecuencia, estimo prudente aplicar el CCT 125/90 suscripto entre la Unión Trabajadores Gastronómicos de la Rep. Argentina y la Federación Empresas Hoteleras y Gastronómicas de la Rep. Argentina, cuyo monto asciende a $ 1.384,32 con vigencia al 1/8/04. Por ello, de compartirse mi voto, corresponde modificar el cálculo de la indemnización por antigüedad que ascenderá a la suma de $ 576,80 (1384,32 / 12= 115,36 x 5 períodos = 576,80) y, por derivación lógica, el incremento indemnizatorio previsto en el art. 2, ley 25323, que se reducirá a la suma de $ 1.317,56 y el art. 15, ley 24013, que ascenderá a $ 2.635,13. En cuanto al cuestionamiento vinculado con la condena con fundamento en el art. 45, ley 25345, no le asiste razón a la quejosa. Del intercambio telegráfico transcripto en el inicio surge que la actora se colocó en situación de despido indirecto con fecha 27/2/04 e intimó por el plazo de 48 horas para que la empleadora hiciera entrega del certificado del art. 80, LCT, y, con fecha 1/4/04, remitió la siguiente misiva «…Intímoles última vez haga entrega a la suscripta de los certificados del art. 80, LCT …bajo los apercibimientos y sanciones previstos en el referido art. 80, LCT, modificado por ley 25345, reglamentado por el decreto 146/01…»; es decir que se encuentra cumplido el requisito formal previsto por el art. 3, dec. 146/01, porque la actora intimó una vez transcurrido 30 días desde la extinción. En el escrito de demanda la accionante expresamente mencionó que comunicó a su empleador el estado de embarazo y que entregó los correspondientes certificados médicos y ello lo reiteró mediante la comunicación telegráfica de fecha 20/2/04, al decir: «…Ratifico mi estado de embarazo y orden de reposo comunicado verbalmente y certificados entregados oportunamente con fecha probable de parto para el 11/7/04…» y, ante la negativa de relación laboral por parte de la demandada, la trabajadora extinguió el vínculo con fecha 27/2/04. En consecuencia, dada la situación de rebeldía de la demandada, estos hechos se tienen por reconocidos –la notificación fehaciente del estado de embarazo y la oportuna entrega del certificado médico– por lo que cabe concluir que se encuentran reunidos los presupuestos fácticos y jurídicos para la procedencia de la indemnización especial. No obsta a lo expuesto que no se encuentre agregado el certificado de nacimiento porque se ha dicho que “Los quince meses de protección aparecen divididos en dos períodos iguales de siete meses y medio cada uno, cuyo límite es el día del parto. En el primer período lo que debe notificar la mujer trabajadora es su estado de embarazo. En el segundo, la notificación se refiere al nacimiento, con o sin vida, y, en su caso, la interrupción de la gestación» (Podetti-Banchs, Trabajo de mujeres, p. 124, citado por Carlos Alberto Etala en Contrato de Trabajo, p. 439). De la liquidación practicada por la Sra. jueza a quo surge que incluyó en la duplicación prevista en el art. 16, ley 25561, la omisión de preaviso con la incidencia del SAC, la indemnización por antigüedad y la indemnización especial del art. 178, LCT. Liminarmente, cabe referir que la norma legal mencionada, en su art. 16, establece la duplicación del resarcimiento correspondiente al trabajador en caso de despido injustificado cuando éste se produjo durante el plazo de suspensión de los despidos sin causa justificada, que ocurrieren en el marco de la declaración de emergencia pública en materia social, económica, administrativa, financiera y cambiaria, dispuesta legalmente con el explícito propósito de reactivar el funcionamiento de la economía y mejorar el nivel de empleo y de distribución de ingresos, y con acento en un programa de desarrollo de las economías regionales. En este aspecto cabe advertir que la ratio legis ha sido obstaculizar los despidos sin causa, precisamente atendiendo –v. considerandos del Dec. 883/2002– a la situación de emergencia reconocida por el Congreso Nacional, así como también a la persecución de un fin público que consulte los superiores y generales intereses del país, y en vista de la transitoriedad de la regulación excepcional impuesta a los derechos individuales y sociales, procurando al efecto un mecanismo regulador del llamado despido arbitrario, en el ámbito del sistema nacional de relaciones laborales, en procura del restablecimiento del equilibrio transaccional en materia laboral. Por lo expuesto, cabe considerar que el art. 16, ley 25561, que suspende los despidos sin justa causa agravando el costo patrimonial de la denuncia contractual, no limita el poder del empleador de despedir, sino que su objeto es disuadirlo de la actitud rescisoria como consecuencia del mayor costo de la indemnización (entre otros, esta Sala, sent. 92627 del 18/6/04, «Bustillo, Carlos c/ Emecé Editores SA y otro s/ despido»). Se limita la facultad rescisoria del empleador al respecto mediante un aumento de la tarifa legal, pero no importa una multa o sanción diversa, y claramente se dirige a agravar las indemnizaciones que se derivan en forma directa del despido incausado o de mera conveniencia. En tal marco, y en cuanto a los rubros que comprende la duplicación indemnizatoria dispuesta en el art. 16, ley 25561, esta Sala, en reiteradas ocasiones, por mayoría ha resuelto que el agravamiento sancionatorio (en el marco del dec. 264/02) debe calcularse sobre las indemnizaciones por despido, sustitutiva del preaviso y la denominada integración del mes de despido por cuanto todas ellas derivan del despido injustificado (ver entre otros, Sent. Nº 93.978 del 2/12/05, in re: «Giudici, Ana María c/ Consolidar AFJP SA y otros s/ despido»). Asimismo corresponde incluir el SAC sobre la indemnización sustitutiva de preaviso, en tanto dicho adicional constituye una parte inescindible del salario, aun cuando su pago se realiza en períodos semestrales, pero lo cierto es que el devengamiento es mensual. En cuanto a la indemnización especial prevista para el caso del despido de la mujer embarazada, con anterioridad sostuve que el art. 4, dec. 264/2002, al establecer que la duplicación prevista en el art. 16, ley 25561, «comprende todos los rubros indemnizatorios originados con motivo de la extinción del contrato de trabajo», permitía computar a tales fines a las indemnizaciones especiales, como las derivadas de lo dispuesto en los arts. 178 y 181, LCT (conf. esta Sala sent. 93.631 in re «Ige, Ema N. c/ Opercom SA y otro» del 26/7/05). Un nuevo y detenido análisis de la cuestión a la luz de las modificaciones legislativas ocurridas sobre el tema sometido a decisión, me lleva a apartarme de dicho criterio puesto que, más allá de las imprecisiones de la norma reglamentada (art. 16, ley 25561), resulta indiscutible que allí se alude a la duplicación de la indemnización que le corresponde al trabajador que es despedido sin justa causa, es decir que, a lo sumo, a la luz de la aclaración emergente del decreto reglamentario, son los resarcimientos específicos que se derivan del despido incausado los incluidos en el agravamiento indemnizatorio, y no otras sanciones o reparaciones pecuniarias que, aun cuando se originen en el despido, reconocen su causa en otras circunstancias, como puede ser la maternidad, el matrimonio o la actividad sindical, y que en realidad se vinculan a normas de discriminación positiva en las que el despido sólo opera como marco, ocasión o escenario. Al respecto se impone considerar que si bien la ley 25972 no se encontraba vigente al momento del despido, sus disposiciones resultan ilustrativas en orden a la real intencionalidad de la regulación de emergencia bajo análisis. El art. 4, ley 25972, establece que el agravamiento sólo debe aplicarse sobre la indemnización que corresponda al trabajador «…conforme a lo establecido en el art. 245, LCT…» y el art. 2, dec. 2014/04, en su carácter de norma reglamentaria, al disponer que el incremento indemnizatorio allí establecido comprende todos los rubros derivados del despido, debe se interpretado tomando en consideración los conceptos vinculados exclusivamente al despido arbitrario o sin causa puesto que ése ha sido el supuesto al que evidentemente se pretendió aludir al invocarse el art. 245, LCT, y no a los derivados de supuestos extintivos especiales, por lo que tomando especialmente en consideración la línea interpretativa que emerge del análisis de la legislación referida (ley 25792, dec. 2014/04, dec. 1355/05), propongo excluir de las duplicaciones e incrementos dispuestos por la legislación de emergencia mencionada a la indemnización agravada prevista en el art. 181, LCT. En base a lo dicho, el monto de la condena con fundamento en el art. 16, ley 25561, deberá reducirse a la suma de $ 2635,13 (576,80 + 2058,33). Finalmente, destaco que la falta de invocación en la demanda de los decretos de prórroga no invalida el reclamo, pues, en virtud del principio «iura novit curia«, es el juez quien determina el derecho aplicable con sustento en los hechos expuestos en los escritos constitutivos del proceso. Los codemandados Nigro también se quejan porque se los condenó a abonar las indemnizaciones previstas en los arts. 2, ley 25323, 45, ley 25345 y 15, ley 24013, a pesar de que no se los intimó en forma personal. Considero que esta circunstancia no obsta a que se los condene por estos rubros toda vez que dada la existencia de fraude en los términos del art. 14, LCT, y que se hizo un uso abusivo de la persona jurídica, desvirtuando los fines para los que fue creada, es suficiente a tales efectos que las intimaciones fueran dirigidas a quien figura como empleadora. […]. Por todo lo que llevo expuesto, de compartirse mi voto, propugnaré modificar la sentencia de 1ª. instancia y reducir el monto de condena […], con más sus intereses. No obstante la modificación introducida, propongo mantener lo decidido en la instancia previa en materia de costas en atención a los diversos criterios jurisprudenciales en orden a la duplicación prevista en el art. 16, ley 25561, y que la actora pudo sentirse asistida con derecho para litigar como lo hizo (cfr. art. 68, CPCCN). […].
El doctor Miguel Ángel Pirolo dijo:
Adhiero al voto de Dra. Graciela A. González por análogos fundamentos. Dejo a salvo mi opinión en torno al alcance del incremento indemnizatorio dispuesto por el art. 16, ley 25561, pues, como he sostenido en reiteradas ocasiones al dictar sentencia como juez a cargo del Juz. Nº 20 de este fuero, estimo que el dec. Nº 264/02, en cuanto pretende extender el agravamiento a conceptos distintos a la indemnización por antigüedad o «despido» vulnera el orden de prelación que prevé el art. 31, CN, y traspone el límite previsto en el art. 99, inc. 2, CN. En efecto, es evidente que la mencionada disposición del PEN extiende el agravamiento a rubros no contemplados en la ley pues ésta sólo hace referencia singular a la «indemnización» que corresponde a un despido sin causa justificada en obvia referencia a la que los arts. 245, LCT, y 7, ley 25013, denominan «…por antigüedad o despido» (CNAT, Sala I, 25/8/04, SD Nº 81.939 «Berenbaum, Gabriel J. c/ Instituto Dupuytren de Traumatología y Ortopedia SA s/ despido»). A mayor abundamiento y por razones de brevedad me remito a las muy fundadas consideraciones que efectúa el Dr. Jorge J. Sappia en los trabajos doctrinarios elaborados con relación a este tema («Los despidos y las crisis…» en DT, 2002-A, p. 447; y «Una obcecación jurídica…», en DT, 2005-A, p. 267). Obsérvese –además– que el contenido de la ley 25972 –que, aun cuando no estaba vigente al momento del distracto sirve para apreciar la intención del legislador– refleja claramente que, maguer el criterio adoptado por el PEN, la intención del legislador no ha sido la de agravar cualquier indemnización que se origina a partir de la fecha de despido, sino sólo la que corresponde a la antigüedad adquirida en el empleo. Sin perjuicio de todo ello, debo puntualizar que esta Sala, en virtud de que se encuentra vacante la Vocalía Nº 3, ha quedado integrada por el Dr. Roberto O. Eiras quien, al emitir su voto en los autos «Blanco, Ernesto Carlos c/ Club San Jorge y Cía. de Capitalización y Ahorro s/ despido» SD Nº 84720 del 15/4/03, del registro de la Sala III, se inclina por resolver la cuestión en el sentido de que el agravamiento sancionatorio también debe calcularse sobre la indemnización sustitutiva del preaviso y sobre la denominada integración del mes de despido. En consecuencia –y como he adelantado–, ponderando lo resuelto por mayoría en esta Sala, en su actual integración – Dra. Graciela A. González y Dr. Roberto O. Eiras–, en distintos precedentes anteriores, por razones de economía procesal, en la inteligencia de que no tiene sentido práctico insistir sobre una opinión que no va a ser aceptada, he dejado que se confirme el monto diferido a condena en virtud de lo previsto por el art. 16, ley 25561.
Por lo que resulta del acuerdo que antecede (art. 125, 2º parte, ley 18345), el Tribunal
RESUELVE: I) Confirmar las resoluciones de fs. 172 y fs. 107/109. II) Modificar parcialmente la Sent. de 1ª. Inst. y reducir el monto de condena a la suma de $ 42.534,74, con más sus intereses. III) Confirmar la condena respecto de Claudio Rubén Nigro y Néstor Norberto Nigro. IV) Mantener la imposición de costas […]. V) Declarar las costas de alzada en el orden causado.
Graciela A. González – Miguel Ángel Pirolo ■
ESCUCHAR
