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2- De las constancias de autos se aprecia con claridad que la conducta del demandado se traduce en una negligencia probatoria que no amerita la situación de excepción prevista en el art. 212, CPCC in fine, en que se produzca y diligencie prueba fuera del plazo establecido. No se desconoce que el art. 320, CPC, indica que los informes deben ser contestados en el plazo de diez días, pero en la especie, el incidentista no instó la prueba debidamente dentro del término con el que contaba para ello.
3- El demandado debió realizar las gestiones necesarias con el fin de obtener la producción de la prueba ofrecida por su parte, previo al vencimiento del período probatorio. En todo caso, debió haber solicitado la reiteración de la prueba informativa previo al fenecimiento del plazo de prueba o, en su defecto, realizar la reserva dentro del plazo citado de eventualmente solicitarla, atento a que no se venció el término con el que contaban las entidades requeridas para responder los oficios.
4- En lo atinente al primer aspecto del agravio, con respecto a que en el domicilio adonde se cursó la notificación existen cuatro unidades independientes, y que si el ujier logró diligenciar la cédula de notificación a la testigo a ese domicilio local 1, ello significa que existe más de una unidad, se debe destacar que dicha circunstancia expresada por el recurrente se traduce en una presunción que necesariamente debe ser respaldada por algún elemento probatorio de mayor valor convictivo a los fines de acreditar el extremo invocado. Dicha circunstancia no aconteció en el caso de marras ya que el incidentista no diligenció la prueba ofrecida respecto a la constatación del domicilio señalado a los fines de que un oficial de justicia determinara si allí existían diversas unidades.
5- En aquellos casos en donde se haya constituido un domicilio especial conforme a la legislación de fondo para el cumplimiento de la obligación de que se trate, deberá tener preeminencia sobre el domicilio real.
6- En el caso de marras, el propio demandado reconoció su firma inserta en la «Solicitud de crédito sin garantía real» en donde surge que el domicilio constituido es el domicilio adonde se cursó efectivamente la cédula de notificación. Ergo, dicho domicilio es el que regiría para todas las vicisitudes que surgieran del contrato de mutuo celebrado por las partes hasta tanto no fueran cambiados y notificados al Banco por medio fehaciente.
7- Pese a tratarse de un contrato de adhesión, no se aprecia la violación a las normas de fondo, ya sea la Ley de Defensa del Consumidor o el Código Civil, más aún cuando el domicilio constituido por el impugnante coincidía con su domicilio real al momento de celebrar el contrato.
8- No se desconoce que en el sub judice se encuentran en juego las prerrogativas propias del régimen tuitivo consumeril, en especial el principio in dubio pro consumidor. Sin embargo, como la propia máxima indica, se deberá estar a favor de la parte débil en aquellos casos donde exista duda, ya sea en la aplicación del derecho o en la verificación de los hechos, lo que no sucede en el caso bajo análisis, ya que no puede el propio demandado pretender que la actora se anoticie del cambio de domicilio por las circunstancias tangenciales a las que alega.
9- El simple hecho de modificar el domicilio inscripto en la cuenta sueldo a cargo del banco no determina un medio fehaciente de comunicación de cambio de domicilio. Recordemos que también existe el principio de la buena fe que rige en la celebración, interpretación y ejecución de los contratos, de acuerdo con lo que las partes verosímilmente entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión (art. 1198 CC, 1er. párr.).
Córdoba, 15 de mayo de 2019
Y VISTOS:
Estos autos caratulados: (…), en que corresponde resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandado Jorge Alberto Vivian en contra del proveído dictado el 7/4/17 por el Juzgado de 1ª Instancia y 5.ª Nominación en lo Civil y Comercial de esta ciudad que resolviera: «…A mérito de la cédula acompañada a fs 137, provéase a la presentación efectuada a fs. 135: por deducido recurso de reposición en contra del proveído de fecha 21/3/17, que textualmente reza: «…Atento lo peticionado y constancias de los presentes, autos. Notifíquese. Emplácese a los letrados para que en el término de tres días acrediten su condición frente a IVA. Téngase presente la condición tributaria manifestada y acreditada…». Entrando al análisis de la cuestión planteada, cabe precisar que conforme lo señala el propio recurrente, el art. 212, segundo párrafo, CPC, establece la carga de las partes de urgir el procedimiento a fin de que las diligencias probatorias se practiquen dentro del término designado. Se ha señalado que: «Este sistema reposa en la necesidad de no dilatar excesiva y perjudicialmente el trámite del proceso por causa del desinterés o despreocupación de la parte oferente» (Ramacciotti, Compendio de Derecho Procesal Civil y Comercial de Córdoba, T.I., pág. 740). De las constancias de la causa, en especial las cédulas de notificación y oficios con cargo de recepción acompañados por el recurrente, surge que: encontrándose vencido el período de prueba, el demandado acompaña los instrumentos antes mencionados y solicita se fije nuevo día y hora de audiencia testimonial, siendo que dichas audiencias fueron fijadas para el día 13/3/17, día en el cual la parte recurrente interesada debió requerir la fijación de nuevo día y hora de audiencia, conforme lo impone la debida diligencia. Respecto de la prueba informativa, de manera análoga a lo expresado supra, el recurrente, luego de vencido el término de prueba, acompaña dos oficios con cargo de recepción (receptado el 23/2/17 y receptado el 2/3/17) y uno receptado y contestado, y solicita el libramiento de nuevos oficios reiteratorios, los cuales deberían haber sido instados dentro del período de prueba respectivo. De lo expuesto se evidencia con claridad que la parte demandada no fue diligente en la producción de la prueba respectiva; este hecho, sumado a la circunstancia de encontrarse ampliamente vencido el período de prueba, hace improcedente el recurso de reposición interpuesto; lo que así decido. Por todo lo expuesto y lo normado por los arts. 212 y 358, CPC, Resuelvo: rechazar el recurso de reposición, intentando en contra del decreto de fecha 21/3/17. Notifíquese. Proveyendo a fs 138: oportunamente, atento lo proveído precedentemente.» y en contra del Auto N° 615 del 19/10/17 que dispone: «I. Rechazar el incidente de nulidad articulado por el demandado Jorge Alberto Vivian, con costas a su cargo. II. Desestimar el planteo efectuado por la Sra. Fiscal interviniente. III. [Omissis]». Expresa agravios el recurrente, que fueron contestados por la parte actora. La fiscal de Cámaras Civiles y Comerciales evacua el traslado. En resumen, las quejas de la parte apelante son las siguientes: En primer lugar, con relación al decreto de fecha 7 de abril de 2017, se agravia por cuanto el a quo decidió no hacer lugar al recurso de reposición oportunamente impetrado en pos de la incorporación y nuevo diligenciamiento de la prueba informativa oportunamente instada y diligenciada so pretexto de que: «Este sistema reposa en la necesidad de no dilatar excesiva y perjudicialmente el trámite del proceso por causa del desinterés o la despreocupación de la parte oferente». Dice que ello no es así, cuando de las constancias de la causa surge todo lo contrario, ya que las pruebas informativas fueron instadas en tiempo propio, menoscabando así el derecho de defensa de su parte dado que dichas pruebas eran de importancia central a los fines de acreditar los extremos invocados en el planteo nulificatorio. Que conforme surge de la cédula de notificación acompañada, el período probatorio vencía el día 17 de marzo de 2017 luego de las dos primeras horas hábiles. A poco de desandar los cargos de los oficios informativos diligenciados se advertirá, contabilizando los diez días hábiles otorgados por la norma procesal (plazo que ninguna de las reparticiones públicas respeta y lo hacen muy pocos de los escribanos y entidades privadas oficiadas), que a la firma Ligett SA el plazo se le vencía luego de las dos primeras horas hábiles del día 16 de marzo, a Dejes Argentina SA luego de las dos primeras horas hábiles del día 22 de marzo y a la escribana Carol Friedly luego de las primeras horas hábiles del día 17 de marzo, todos los días mencionados del año 2017; esta última, la única que dio respuesta y recién lo hizo el día 27 de marzo. Señala que el juez sostiene que los mismos debieron ser instados dentro del período probatorio cuando solo uno de ellos podría haber sido nuevamente instado el último día del período de prueba con cargo de hora; todos los demás tenían plazos con posterioridad al vencimiento del mencionado término. Que por una razón de economía procesal se esperó el vencimiento del plazo del último de ellos que ocurría el 22/03 y, sólo dos días hábiles después, se acompañó la respuesta de uno de ellos, juntamente con la constancia de diligenciamiento de los dos restantes, solicitando la reiteración de los mismos y el libramiento de un nuevo oficio conforme lo informado por la escribana Friedly. Aduce que dichas pruebas informativas eran de fundamental importancia para acreditar el conocimiento que el banco actor tenía del nuevo domicilio del actor (sic), ya que tanto cuando trabajaba en Liggett SA (posteriormente denominada AllevardRejna Argentina SA) momento en el cual le otorgaron el crédito y descontaban sus cuotas de su cuenta sueldo, y luego cuando se mudó a Salsipuedes la empresa Dejes Argentina SA también trabajaba con Nuevo Banco Suquía SA y con la apertura de su nueva cuenta sueldo (donde se actualizan todos los datos, entre ellos el domicilio) le continuaron descontando cuotas de dicho crédito, pruebas que además acreditarían cuántas cuotas estaban canceladas por dicho crédito. Con lo cual no pueden alegar desconocimiento del nuevo domicilio real del demandado. Así también la respuesta de la informativa de la escribana Carol Friedly, quien allí indicó que debía oficiarse al Archivo de Protocolos Notariales para obtener las copias autenticadas de las escrituras; el impedimento del nuevo diligenciamiento a dicho archivo impidió que se acreditara que no residía en el domicilio donde se practicó la notificación inicial del juicio ya que en el mismo acto vendió la propiedad y adquirió la nueva en Salsipuedes. Manifiesta que quedan enfrentados dos principios aparente e indiciariamente opuestos: la necesidad de no dilatar el proceso invocada por el juez; y la libertad probatoria de las partes. Dice que en esta pulseada debe vencer la última por ser una cuestión de fondo, sustancial y constitucional. Que aun en caso de duda, debió estarse a esa libertad probatoria, ya que los límites a tal institución no son la «celeridad del proceso», sino una proposición superabundante o claramente improcedente. Indica que dicha celeridad del proceso es una cita del juzgador claramente desorientada e inaplicable a un proceso que se inició en el año 2009 en ausencia y en desconocimiento del demandado, que vivía en un domicilio distinto al que era citado. Al conocer de este proceso el demandado, ya corría el mes de julio del año 2016, es decir que comparece a un juicio que se había iniciado en su contra siete años antes. El decreto que invoca esa «necesidad de no dilatar excesiva y perjudicialmente» el proceso (del 7 de abril de 2017) es de menos de un año después de ese primer comparendo del demandado; por lo cual es de descarte ese argumento que se emplea para negar la actividad probatoria. Señala que la paciencia de 7 años que S.S. tuvo para el proceso inaudita parte, se agotó antes del año para la prueba del demandado. Arguye que al resolver de la forma en que lo hizo el a quo, violentó el derecho de defensa del demandado, impidiendo el diligenciamiento de prueba ofrecida e instada oportunamente, con lo cual la reposición en la materia referente a las informativas debió prosperar, debiendo revocarse dicho decreto en la parte pertinente y hacer lugar a la reposición oportunamente impetrada, revocando el decreto de fecha 7 de abril de 2017. Como segundo agravio, relacionado con el Auto 615 del 19/10/2017 en el Resuelvo punto II, expresa que el juez ha desoído el dictamen de la Sra. fiscal, que indica que nos encontramos frente a una nulidad absoluta por violentarse el orden público consumeril, la cual no puede sanearse ni confirmarse. Que existe una incongruencia al reconocer que la LDC es de orden público para posteriormente considerarla relativa para desatenderla. Agrega que en su fallo inadvirtió que atento la falta de participación del Ministerio Público ordenada en defensa y garantía de la ley (art. 1, ley 7826 que cita el apelante), hizo posible que se llegara a una sentencia con base en un título que es inhábil para este tipo de ejecuciones ya que además de sus irregularidades extrínsecas no reúne los requisitos necesarios para considerarlo un pagaré de consumo, tal como lo establece el plexo normativo consumeril. Que ello determina como necesaria la participación del Ministerio Público, para hacer notar al juez tal extremo previo a su resolución. Afirma que bajo pretextos de principios procesales tradicionales, tal como el de trascendencia, desoye el fundado dictamen fiscal que requiere la nulidad absoluta de las actuaciones por haberse omitido la necesaria intervención del Ministerio Público Fiscal en defensa de la ley de defensa al consumidor de innegable orden público. Aduce que la intervención del MPF en el proceso cuya nulidad se persigue es de orden público, lo que está por encima de cualquier consideración de principios procesales. Que la resolución de primera instancia que ordena llevar adelante la ejecución carece de la debida participación del MPF conforme lo establece el art. 52, LDC. Dicha participación es obligatoria bajo apercibimiento de nulidad absoluta (cf. art. 65 LDC) por vulnerar el orden público consumeril de rango constitucional. El MPF debe intervenir por un interés actual, colectivo y relevante, en defensa del orden público y la ley, resguardando la regularidad del proceso en lo que se encuentra en juego un derecho de incidencia colectiva y garantizando la fiel observancia de los derechos expresamente consagrados en la CN. Dice que el juzgador confunde las nulidades absolutas con las relativas, y que las primeras no pueden sanearse por confirmación del acto ni por prescripción. Que el juez soslayó que el título base de la acción era inhábil como título ejecutivo al no reunir las condiciones y requisitos de un pagaré de consumo, lo cual es lo resuelto por la mayoría de las cámaras civiles y comerciales a nivel nacional, en distintas jurisdicciones. Apunta que el tribunal tiene la obligación legal de examinar el título, lo que no aconteció en el caso de marras, y a lo que contribuyó la falta de participación del MPF que le pudo haber advertido al magistrado que el título ejecutivo no reunía los requisitos de un pagaré de consumo. Cita jurisprudencia. Pide que se coteje el documento base de la acción y la solicitud de crédito, condiciones generales y demás documentación. Sostiene que el a quo incurrió en una flagrante contradicción que fulmina de nulidad la resolución al no haber intervenido el MPF, siendo que había decidido analizar la cuestión bajo la normativa consumeril. Por ello entiende que el Auto debe ser revocado, haciéndose lugar a la nulidad absoluta de las actuaciones, con costas. En tercer lugar le agravia el punto I del Resuelvo del Auto en cuestión, en cuanto rechaza la nulidad invocada. Destaca que existe en el fallo una manifiesta inadvertencia de las constancias de la causa y además contiene estimaciones contradictorias que lo llevan a denegar una nulidad que es evidente. Señala que se invocó que el demandado nunca conoció este proceso en su contra ya que no vivía en el lugar al que había sido notificado. Que en el domicilio en que se realizó la citación inicial del juicio y también la notificación de la sentencia que manda a llevar adelante la ejecución, existen cuatro unidades independientes tal como lo afirmó su parte, por lo que es imposible que ambas notificaciones puedan haber sido debidamente notificadas sin adicionar a Jujuy 2550 el número de la unidad a la cual se dirigía. Cita la resolución en crisis. Indica que a f. 126 de autos luce la cédula de notificación dirigida a la testigo Mariel Beltramino de Modesti, dirigida a su domicilio laboral sita en Jujuy N° 2550, Local 1, Salón Peluquería suscripta por el mismo ujier Roberto Oscar Bigé quien afirma haberla dejado en el interior del domicilio indicado. Que éste es un instrumento público tanto como las obrantes a fs. 42 y 47 de autos suscriptas por el mismo ujier quien dice haberlas dejado en el interior del local 1 de Jujuy N° 2550, donde claramente surge que no existe una sola unidad, sino más de una, de otra forma no se indicaría Local 1. Alega que es verdad que su parte no redarguyó de falsedad aquellas cédulas de notificación a que hace referencia el magistrado, pero ésta tampoco fue redargüida por la parte actora. Es decir que lo sostenido por su parte se encuentra acreditado; existen más de una unidad en dicho domicilio de Jujuy N° 2550, con lo cual mal pudo desconocer dicho extremo el juzgador, el que sumado a las respuestas que darían las informativas cuya reiteración fueron arbitrariamente denegadas por el mismo conforme lo expresado en el primer agravio, llevaría a concluir la causal de nulidad por error en la citación inicial basado en dos razones: 1) La expuesta en este agravio de que en Jujuy 2550 existen más de una unidad independiente y mal se pudo notificar a dicho domicilio sin indicar la unidad. 2) La expuesta en el agravio primero basada en el conocimiento acabado del nuevo domicilio del demandado por parte del actor. Dice que el fallo ignora también las condiciones extrínsecas del documento base de la acción que lo inhabilitan por completo para ser considerado como «título ejecutivo». Que la resolución en un análisis superficial y casi irónico dice que para «satisfacer el derecho de defensa del Sr. Vivian» sostiene que nada cambia que el domicilio haya sido completado por la entidad actora. La visión sesgada de la condición del documento obrante a f. 4, ignora totalmente las circunstancias que le fueron puestas de manifiesto. Que esta falta de consideración de elementos objetivos hecho conocer por la demandada en su defensa, exige una revisión por parte del tribunal de grado y una revocación de la resolución. Alega que se puso de manifiesto que ese documento adolecía de los requisitos mínimos para ser considerado título de ejecución. Se advirtió de la adulteración en las tasas de interés que se encontraba borroneada sin salvar y la falsedad en la fecha de libramiento de comparación con el sellado. Que estas adulteraciones objetivas y extrínsecas que anulan tal documento base de la acción nunca fueron consideradas por el a quo, quien se pronuncia en cambio por la letra del llenado del domicilio. Afirma que los demás pedidos y argumentaciones de su parte para pedir la nulidad también fueron desoídas y/o desechadas fundándose solamente en la carencia probatoria, la cual se debe a la denegación de la producción de prueba. Que no es posible que logre el avance de semejante acción ejecutiva fundada en un título falso, notificada a un domicilio irreal y con una plus petición inexcusable. Por ello pide que se haga lugar a los agravios revocando las resoluciones cuestionadas y declarando la nulidad de las actuaciones, con costas. La parte actora contesta solicitando el rechazo del recurso, por las razones expuestas en el escrito referenciado, al que remitimos en honor a la brevedad. La fiscal de Cámaras Civiles y Comerciales responde el traslado en donde concluye que corresponde revocar la resolución apelada y admitir el incidente de nulidad por vicio en la citación inicial incoado por el accionado. Firme el decreto de autos, queda la causa en estado de ser resuelta.
Y CONSIDERANDO:
I. Ingresando al análisis de los agravios vertidos por el apelante, vale aclarar que no son de recibo por las razones que expondremos infra. II. Corresponde en primer lugar resolver la apelación diferida en contra del proveído de fecha 7 de abril de 2017. Éste rechaza el recurso de reposición planteado por el demandado quien pretendía que se reiterara el libramiento de oficios, así como la confección de uno nuevo, fuera del plazo probatorio, aduciendo que no pudo instar su diligenciamiento dentro de dicho plazo debido a que no se había vencido el término que la norma procesal le concede a las entidades para que respondan los requerimientos. La norma a considerar para la resolución del caso es el art. 212, CPCC, conforme el cual toda la prueba debe ofrecerse, ordenarse y practicarse dentro del plazo probatorio, siendo a los interesados a quienes incumbe urgirla para que se practique oportunamente. Ello implica que dentro del plazo probatorio la parte debe ofrecer, instar y diligenciar la prueba. La excepción para diligenciar prueba fuera del plazo se configura cuando no se hubiera podido practicar oportunamente por razones ajenas a las partes. Por eso en nuestro sistema la caducidad de las pruebas no opera automáticamente, sino vinculada a la noción de negligencia. Ello conlleva la necesidad de ponderar la conducta del interesado, a la luz de un elemento objetivo cual es la inactividad o demora, sumado a la existencia de un elemento subjetivo que surge de la falta de interés o desidia en la producción del medio probatorio. Al respecto se dijo: «La caducidad de pruebas no opera de manera automática sino asociada a la noción de negligencia, lo que supone examen subjetivo de la conducta desplegada por el oferente en pos de lograr su producción en tiempo propio» (C2.ª CC Cba. 10903. Auto N° 514, Semanario Jurídico N° 1433 del 6 de noviembre de 2003, pág. 607, corresponde a T° 88 2003 B. También en Foro de Córdoba, Suplemento de Derecho Procesal, Año III – N° 6 – 2003, sección síntesis de jurisprudencia N° 51, pág. 132). «Determinar la existencia de negligencia de la parte en la producción de la prueba, no se limita a un simple examen temporal del momento del cumplimiento de los actos, sino que se debe tratar de desentrañar si dentro del plazo probatorio, la parte ha demostrado su interés en la producción de la prueba…» (C5.ª CC Cba. Expte. 715548/36, Sent. Nº 37, 20306 en Foro de Córdoba Nº 113, pág. 207, sección Síntesis de Jurisprudencia, reseña Nº 75). Así las cosas, tenemos que con fecha 13/02/17 el iudicante dispuso la apertura a prueba de la causa. Dicho proveído fue notificado al demandado incidentista el día 17/2/17 por lo que el término de quince días establecido por el art. 552, CPCC, y fijado por el a quo, concluyó el día 17/3/17 con cargo de hora. Con fecha 21/3/17 se dictó el decreto de autos, mientras que el día 27/3/17 el representante del Sr. Vivian solicita en lo que aquí respecta en virtud de los agravios expresados y al principio de congruencia que se reitere la prueba informativa dirigida a las firmas Dejes Argentina SA y Liggett SA, y que se oficie al Archivo de Protocolos Notariales para que remita copias auténticas de las Escrituras N° 126 y 128 Sección A del año 2007, labradas por la escribana Carol Friedly. De las constancias reseñadas precedentemente se aprecia con claridad que la conducta del demandado se traduce en una negligencia probatoria que no amerita la situación de excepción prevista en el art. 212, CPCC, in fine, en que se produzca y diligencie prueba fuera del plazo establecido. No desconocemos que el art. 320, CPC, indica que los informes deben ser contestados en el plazo de diez días, y que de acuerdo a los cargos de recepciones de los oficios diligenciados (fs. 130/132), a la empresa Liggett SA se le venció el plazo para responder el día 16/3/17 con cargo de hora, mientras que a Dejes Argentina SA se le venció una vez cumplido el plazo de prueba (21/3/17, luego del plazo de gracia). Por su parte, la escribana Carol Friedly respondió el día 27/3/17. No obstante, el demandado solicita la reiteración de los oficios, así como el nuevo libramiento al Archivo de Protocolos Notariales, el día 27/3/17. Es decir, el incidentista no instó la prueba debidamente dentro del término con el que contaba para ello como bien indica el juez de grado. En efecto, coincidimos con la fiscal en que el demandado debió realizar las gestiones necesarias con el fin de obtener la producción de la prueba ofrecida por su parte, previo al vencimiento del período probatorio. En todo caso, debió haber solicitado la reiteración previo al fenecimiento del plazo de prueba o, en su defecto, realizar la reserva dentro del plazo citado de eventualmente solicitarla, atento a que no se venció el término con el que contaban las entidades requeridas para responder los oficios. Por ello, corresponde confirmar el proveído de fecha 7/4/17 dictado por el a quo. III. Se agravia el apelante en segundo lugar por cuanto el juzgador no declaró la nulidad del proceso al verse vulnerado el orden público consumeril (nulidad absoluta), por no haberle dado intervención al Ministerio Público Fiscal en defensa de la ley de defensa del consumidor. En este aspecto coincidimos con la postura sentada por la fiscal de Cámaras en sentido de que al haberse dado intervención a dicho Órgano en la presente instancia, se subsana el vicio aludido por el recurrente. En efecto, nuestro Tribunal Casatorio local sostuvo en este sentido que «…cualquiera sea el estado del proceso en el que se detecte la existencia del vicio consistente en la omisión de convocar al M.P.F. en los términos del mentado art. 52, LDC, la intervención efectiva que dicho órgano tome en el juicio aun tardía posee aptitud intrínseca suficiente para purgar el vicio y sanear, en consecuencia, la nulidad que aquél hubiese podido generar, a menos como se dijo que él mismo, en su condición de único legitimado a hacer valer la irregularidad de mentas, asuma la titularidad del requerimiento nulificante (…) Por lo demás, así lo ha entendido calificada doctrina, al señalar que si el proceso se desenvuelve sin la intervención del Ministerio Público, «…el proceso es nulo, pero de nulidad relativa. No en el sentido de que la convalidación de las partes permite sanear el vicio, sino de tolerar que la vista al fiscal permita a éste considerar la legalidad de lo cumplido y la inexistencia de perjuicios eventuales que pudieran cuestionarse en defensa del orden que al Ministerio se le impone» (cfr.: Gozaíni, Osvaldo Alfredo, «Protección procesal de usuarios y consumidores», en: Mosset Iturraspe, Jorge –Wajntraub, Javier H., Ley de Defensa del consumidor Ley 24.240, Santa Fe, 2010, Ed. RubinzalCulzoni, pág. 397).» (TSJ, Sent. N° 62 de fecha 3/6/15 in re «Fernández, Ruperto c/ Libertad SA – Ordinario – Cobro de Pesos – Recurso de Apelación – Recurso de Casación» (F 28/13) (Expte. Nº 1741312/36)» [N.de R.- El fallo fue publicado en Semanario Jurídico N° 2012 de fecha 9/7/15 – T° 112 – B – pág.66 y en www.semanariojuridico.info]). Por otra parte, en el propio fallo citado y en una inteligencia a la cual adherimos, el Tribunal Superior de Justicia indicó que el único legitimado para incoar la acción nulificante es el propio Ministerio Público Fiscal en carácter de damnificado directo por el vicio alegado. Así sostuvo que: «En lo atinente a la faz subjetiva del punto, ha menester precisar que la legitimación para hacer valer dicho déficit y reclamar su subsanación recae, con exclusividad, sobre el propio Ministerio Público Fiscal quien, en su inherente condición de representante de los intereses sociales cuya tutela le encomienda la ley, resulta ser el único ‘afectado directo’ por la irregularidad de que se trata.» Consecuentemente, el agravio debe ser rechazado. IV. Por último, se agravia por el rechazo de la nulidad invocada en base al error en la citación inicial, basado en dos razones. Por un lado, señala que en el domicilio en donde se notificó tanto la demanda como la sentencia, existen cuatro unidades independientes por lo que es imposible que ambas notificaciones puedan haberse llevado a cabo sin adicionar al domicilio el número de unidad a la cual se dirigía. Por otro lado, y por remisión al primer agravio, entiende que la actora tenía un conocimiento acabado del nuevo domicilio del demandado debido a que al mudarse de ciudad, su nuevo trabajo le abrió una cuenta sueldo en el mismo banco que le otorgó el préstamo, el cual le continuó descontando las cuotas, y en donde se actualizaron sus datos personales, entre ellos el domicilio. Adelantamos que el agravio no es de recibo por las siguientes razones. En lo atinente al primer aspecto del agravio, con relación a que en el domicilio de Jujuy 2550 existen cuatro unidades independientes, y que si el ujier Roberto Oscar Bigé logró diligenciar la cédula de notificación a la Sra. Mariel Beltramino de Modesti al domicilio Jujuy N° 2550, Local 1, Salón Peluquería, ello significa que existe más de una unidad, debemos destacar que dicha circunstancia expresada por el recurrente se traduce en una presunción que necesariamente debe ser respaldada por algún elemento probatorio de mayor valor convictivo a los fines de acreditar el extremo invocado. Dicha circunstancia no aconteció en el caso de marras ya que el incidentista no diligenció la prueba ofrecida en torno a la constatación del domicilio de Jujuy 2550 a los fines de que un oficial de justicia determine si allí existen diversas unidades. Por lo tanto, aun cuando dicha cédula no fue redargüida de falsedad, no puede extraerse la conclusión pretendida por el recurrente por el mero hecho de haberse diligenciado la notificación en el «local 1» del domicilio en cuestión. Con respecto al segundo punto del agravio, cabe resaltar que los hechos aducidos por el Sr. Vivian no han sido acreditados en el sub lite a tenor de lo resuelto en el primer agravio del presente recurso de apelación. No obstante, obiter dictum y para satisfacción del impugnante, es dable apuntar que aun en el caso de haberse probado los extremos señalados por el demandado, igualmente correspondería el rechazo del agravio. Ello así por cuanto coincidimos con el juzgador en que en aquellos casos en donde se haya constituido un domicilio especial conforme a la legislación de fondo para el cumplimiento de la obligación de que se trate, deberá tener preeminencia sobre el domicilio real. En este sentido se dijo: «En Córdoba, nuestro tribunal casatorio tiene firme jurisprudencia en este último sentido, por cuanto la pretensión ejercida al promoverse la demanda hace a la ejecución de las obligaciones asumidas por el demandado, con lo que se torna operativo el art. 101, CC, que admite la constitución de un domicilio especial a esos fines, por lo que la exigencia de citar en el domicilio real frustraría el que las partes suponen el efecto esencial del domicilio de elección.» (Díaz Villasuso, Mariano A., Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba, 1ª ed. Córdoba: Advocatus, 2013, Tomo I, pág. 496).
