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La actora interpone demanda contencioso -administrativa de plena jurisdicción en contra de la Caja de Jubilaciones, Pensiones y Retiros de Córdoba, con motivo de la denegatoria tácita del reclamo administrativo interpuesto con fecha 4/7/08. Solicita se declare la nulidad de dicha denegatoria y se condene a la demandada a reajustar su haber previsional, tomando como base para el cálculo la totalidad de los rubros que componen el haber actualizado que corresponde al cargo administrativo: cargo A–06 (16–006) ley N° 9361, con una antigüedad de treinta años. Pide que sobre éste se aplique el porcentaje jubilatorio que le corresponde por edad y años de servicio y se abonen las diferencias de haberes adeudadas, desde el otorgamiento del beneficio y/o desde que se produjeron los aumentos remunerativos y no remunerativos en el haber del activo no trasladados proporcionalmente al haber jubilatorio, con más los intereses desde que cada suma es debida y hasta su efectivo pago. Considera que la denegatoria tácita es nula porque desde la época de obtención del beneficio hasta la fecha de su demanda se han producido varios aumentos en el sector activo al que ella pertenecía, y en particular en el cargo que ocupó, que no se han visto reflejados en su haber; no respetándose de este modo la garantía constitucional de la proporcionalidad con la remuneración del trabajador en actividad (art. 57, CProv.), se afectan así las garantías de movilidad, irreductibilidad, irrenunciabilidad e integralidad de los haberes previsionales y su naturaleza sustitutiva. Pide se haga lugar a la demanda.
1– Todo monto de dinero que se agregue a la retribución que percibe el personal de la Administración por su trabajo, más allá del modo en que se lo califique o denomine, es –en principio y como regla– remunerativo. Ello así porque –salvo casos especiales– constituye una retribución establecida de manera general a favor de los trabajadores activos, dada sólo en razón de su prestación o trabajo personal; lo que encuadra de tal modo en los términos del art. 8, ley N° 8024 (texto original) para ser considerada un ingreso de carácter remunerativo y, por lo tanto, sujeto a los aportes y contribuciones que establece el art. 6 ib. (Mayoría, Dr. Gutiez).
2– Doctrina calificada sostiene que “…hay remuneración cuando se da una ‘relación de trabajo dirigido’ y el trabajador ha cumplido su débito: poner su capacidad de trabajo a las órdenes del otro miembro a fin de que éste disponga –dentro de los términos del contrato– de ella. Su causa es la referida prestación; dándose ésta, no puede afirmarse que la contraprestación recibida no tiene carácter remunerativo.” (Mayoría, Dr. Gutiez).
3– Ateniéndonos a la naturaleza jurídica intrínseca de los adicionales que perciben los activos, en la mayoría de los casos, significan para éstos –innegablemente– una “ganancia” que obtienen de su empleador sólo como contraprestación por el trabajo realizado para éste en virtud de la relación de empleo. Con igual amplitud ha tomado el término “remuneración” el art. 8, ley N° 8024. Se suele argumentar que sobre los rubros “no remunerativos” no se han efectuado los aportes personales y contribuciones patronales legalmente establecidos, como presupuesto para que les sean reconocidos a los beneficiarios; por lo que su traspaso a éstos deviene improcedente y violatorio del sistema de reparto, ya que ello conllevaría a su desfinanciamiento. No obstante, se considera que esta circunstancia no es razón válida para negar a los pasivos su derecho a que los adicionales no remunerativos se vean reflejados en sus haberes previsionales. (Mayoría, Dr. Gutiez).
4– Si los aportes y contribuciones no se hicieron, apoyándose en la denominación “no remunerativos” que se asignó a los incrementos salariales, ello no es responsabilidad de los pasivos, sino que fue una decisión tomada por los empleadores y/o funcionarios, quienes son los que deben asumir sus consecuencias y no hacerlas recaer sobre los beneficiarios, conculcándoles derechos adquiridos. En todo caso, la Caja debería formular los cargos pertinentes, pues debe primar la regla del art. 8, ley N° 8024. (Mayoría, Dr. Gutiez).
5– Los conceptos integrativos de la remuneración que debe tomarse como base del cálculo previsional no se han modificado por la sanción de la ley 9075 (BO 30/12/02) que aprobó el “Convenio para la Armonización y el Financiamiento del Sistema Previsional de la Provincia de Córdoba” (art. 1) y adhirió a las leyes nacionales Nº 24241 y 24463, con los alcances y limitaciones establecidos en el referido Convenio (art. 2). La Cláusula 1ra. de aquél contiene el compromiso de la Provincia de armonizar su normativa en materia de jubilaciones y pensiones en función de las leyes nacionales, “…en orden al régimen de aportes y contribuciones, así como de los beneficios y los requisitos para su acceso, de acuerdo a las pautas establecidas en la Cláusula Quinta del presente Convenio.” Por lo tanto, el art. 8, ley N° 8024 es de aplicación porque no fue derogado por dicha ley. (Mayoría, Dr. Gutiez).
6– La ratificación por ley N° 9075 del “Convenio para la Armonización y el Financiamiento del Sistema Previsional de la Provincia de Córdoba” no hizo que cobrara vigencia inmediata la ley N° 24241, sino sólo en los aspectos que se especificaron en la Cláusula 5ta. del convenio, la que en su punto “1.g” refiere al concepto de remuneración de la siguiente manera: “Desde la entrada en vigencia del presente Convenio, los conceptos considerados como remunerativos serán los de la Legislación Nacional vigente, no admitiéndose otras exclusiones que las consideradas en la misma”. Del texto transcripto se colige claramente que lo prohibido es no considerar (excluir) como remuneraciones otros conceptos que los que expresamente determina la ley N° 24241 en su art. 7, pero no a la inversa; es decir, considerar como remuneraciones otros rubros que aunque no estén expresamente indicados en el art. 6 ib., notoriamente lo son por su propia naturaleza. (Mayoría, Dr. Gutiez).
7– La subsistencia del régimen del art. 8, ley N° 8024 (y en consecuencia de su aplicación e interpretación) queda ratificada por su inclusión sin modificación alguna en el texto ordenado de dicha ley que se hizo por el decreto provincial N° 40 del 20/1/09 (BO 23/1/09), modificado por decreto N° 236 del 26/2/09 (bo 1/4/09); dictados ambos por mandato del art. 3, última parte, ley N° 9504. Lo que ocurre es que tanto el art. 8, ley N° 8024 como el art. 6, ley Nº 24241, en definitiva, establecen la presunción de que tiene carácter remunerativo todo pago recibido por el trabajador en el marco de su relación con el empleador, por poner a disposición de éste su fuerza de trabajo; defiriendo las excepciones a lo que establecen los arts. 9 y 7 de las leyes citadas, respectivamente. (Mayoría, Dr. Gutiez).
8– La regla así consagrada está en línea con la definición de remuneración que contiene el art. 103, ley N° 20744 de Contrato de Trabajo: “A los fines de esta ley, se entiende por remuneración la contraprestación que debe percibir el trabajador como consecuencia del contrato de trabajo…”, y con el art. 1, Convenio N° 95 de la OIT –ratificado por la República Argentina mediante decreto ley N° 11594/56– que indica: “…el término ‘salario’ significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar…”; norma esta última que protege los derechos de los trabajadores, que integran los derechos humanos fundamentales, motivo por el cual tiene rango superior incluso a las leyes (art. 75 inc. 22, CN). Por tales razones, el mero arbitrio de la Administración expresado a través de actos administrativos generales o de las partes signatarias de acuerdos salariales, no pueden, en modo alguno, cambiar la naturaleza jurídica de lo que es propio de la contraprestación al trabajo; menos aún apelando al tenue disfraz de llamarlo de otro modo. (Mayoría, Dr. Gutiez).
9– La indebida exclusión de conceptos que se encuentran comprendidos dentro de la noción de remuneración que brindan tanto las normas internacionales ratificadas por la República Argentina, como la propia legislación laboral y previsional (nacional y provincial), afecta los principios y garantías constitucionales de irreductibilidad, movilidad y proporcionalidad (art. 57, CProv.), pues genera una indebida distorsión entre lo que perciben los activos y los pasivos, haciendo que los haberes de los últimos no guarden la correspondencia legal con las remuneraciones de los primeros. (Mayoría, Dr. Gutiez).
10– El decreto N° 2205 del 27/10/99 (BO 5/11/99) en su art. 1 dispuso: “Establécese, para los agentes de la Administración Pública Provincial comprendidos en la ley Nº 7233, un estímulo a la calidad del servicio, no remunerativo, equivalente a la suma fija que se detallan en el Anexo I) del presente decreto.” Por otra parte, en su art. 3 reza: “Establécese para los agentes de la Administración Pública Provincial comprendidos en la ley Nº 7233, un adicional por eficiencia y productividad equivalente al quince por ciento (15%) de la asignación ó sueldo básico de la categoría de revista del agente y al veinte por ciento (20%) del mismo concepto en el caso de Jefaturas de Sección, División o Departamento.” Y en el art. 4 precisó que “El rubro productividad y eficiencia será evaluado cuatrimestralmente en función de los objetivos que fije el Poder Ejecutivo y se liquidará mensualmente durante el período correspondiente. No percibirán este rubro los agentes que resulten sancionados.” (Mayoría, Dr. Gutiez).
11– La razón que se dio para crear este “adicional por eficiencia y productividad”, según surge de su único “Considerando”, fue: “Que el esfuerzo mancomunado de todos los sectores involucrados permitirá incrementar los niveles de calidad y eficiencia administrativa que se desarrolla en la Provincia de Córdoba.” Si se toma en cuenta la finalidad expresada, el hecho de que para su percepción se requiere la evaluación cuatrimestral del cumplimiento de los objetivos que fije el Poder Ejecutivo y que además el agente no haya tenido sanciones, se puede concluir que este “adicional” encuadra en la excepción que señaló el TSJ in re “Germain, María Cristina…”, por reunir las características ya indicadas supra. Es obvio que la verificación de la concurrencia de los requisitos señalados únicamente se puede hacer respecto del personal en actividad, el que en función del resultado podrá o no percibirlo. Por tal razón este adicional no puede trasladarse de manera general a los pasivos. Consecuentemente, es correcto que la accionada no lo haya tomado en cuenta en el cómputo del haber previsional del actor. (Mayoría, Dr. Gutiez).
12– Por decreto N° 639/04 refiere a un adicional que se creó para el personal del “Equipo de Salud Humana” (ley N° 7625). Con anterioridad, dejé sentada mi opinión en el sentido de que la doctrina sentada al respecto por el Alto Cuerpo estaba referida únicamente al personal que se desempeña en el Equipo de Salud Humana, ya que entendió que el adicional no remunerativo que para dichos empleados creaba el art. 8, decreto N° 639/04, no se otorgó como una mayor remuneración (expresa o implícita) para éstos, sino que atendía a un fin distinto, vinculado directamente al mejoramiento del servicio, por lo que no debía verse reflejado en los haberes de los pasivos. Sin perjuicio de ello, no puede obviarse el hecho de que la actora en este juicio no integró el “Equipo de Salud Humana”. Consecuentemente, este adicional no corresponde que se vea reflejado en su haber de jubilada. (Mayoría, Dr. Gutiez).
13– No obstante, no fue únicamente un estímulo para el mejoramiento de la gestión lo que el Poder Ejecutivo tuvo en cuenta al crear los adicionales del decreto N° 639/04, sino también –y tal vez de manera principal– recomponer los ingresos del personal; lo que revela que los adicionales denominados como “no remunerativos” tenían –cuanto menos– otras finalidades. Adviértase que el decreto N° 639/04 restableció adicionales, creó otros nuevos, y tomó –en definitiva– una serie de medidas que apuntaban a mejorar la retribución de los distintos tipos de agentes públicos. (Mayoría, Dr. Gutiez).
14– En el caso particular de la actora, dado su cargo de revista, el adicional que a su respecto le sería aplicable es el creado por el art. 3 inc. “a”, decreto N° 639/04 que dispone: “Establécese, a partir del presente decreto, el pago de un adicional, de carácter no remunerativo y mensual, de hasta pesos ciento cincuenta ($150) que será percibido exclusivamente por: a) Personal comprendido en las categorías 1 a 7 bajo el régimen de la ley Nº 7233…”. Sin embargo, la percepción de este adicional para los activos estaba condicionada por lo establecido por el art. 4° ib., que reza: “Establécese que el adicional previsto en el artículo 3º, será para cada caso, igual a la diferencia que resulte entre el tope de pesos ciento cincuenta ($150) fijado por el citado artículo y el incremento que le corresponda a cada agente –previo descuento de aportes previsionales y sociales– como consecuencia del restablecimiento de la plena vigencia de los adicionales referidos en los artículos 1º y 2º de la antigüedad otorgado por el presente decreto.” (Mayoría, Dr. Gutiez).
15– De estos dos artículos al que remite el art. 4, el aplicable para la situación de la actora sería el art. 1: “Establécese, a partir del presente decreto, la plena vigencia del Adicional por Antigüedad, para el Personal de la Administración Pública nominado en el Artículo 3º, que se liquidará de conformidad al régimen legal aplicable para cada caso, tomando como base los años de antigüedad a la fecha del presente instrumento legal. (Mayoría, Dr. Gutiez).
16– El sistema que perfilan estas normas funciona de la siguiente manera. Los arts. 1 y 3 inc. “a”, claramente están referidos a los aumentos a las remuneraciones que por dos vías se les dio entonces al personal en actividad. La primera (art. 1), mediante el restablecimiento del adicional por antigüedad que había sido suprimido en virtud de la ley N° 8909 desde el año 2000. La segunda (art. 3 inc. “a”) a través de un adicional “no remunerativo”, que de tal no tiene más que el nombre, pues no se observa ninguna particularidad que permita excluirlo de las remuneraciones que se toman como base del calculo del haber de los pasivos. Estos dos adicionales, llamados uno remunerativo y el otro no, están íntimamente vinculados, operando de la siguiente manera: si la restitución del adicional por antigüedad, en determinado caso, significa un monto inferior a $150, la diferencia entre dicho monto hasta los $150, es lo que constituye el adicional que establece este art. 3 inc. “a”. De lo que se sigue que si un agente en actividad, al restituírsele la antigüedad cobró por ésta más de $150, nada debe percibir en concepto del adicional que crea el art. 3 inc. “a”, decreto N° 639/04. (Mayoría, Dr. Gutiez).
17– Con independencia de lo que las normas digan o escondan, lo único que corresponde establecer, para respetar con plenitud el principio de proporcionalidad, es cuánto percibió el personal en actividad por aplicación de los arts. 1 y 3 inc. “a”, de este decreto (N° 639/04) y, sobre el monto así conformado, calcular los porcentuales que le corresponden a cada afiliado. No ha sido ese el camino seguido por la Administración. (Mayoría, Dr. Gutiez).
18– El decreto N° 639/04 se refiere al sector pasivo en su art. 11 de la siguiente manera: “Establécese a partir del presente decreto el pago de un adicional de pesos sesenta ($60) mensuales, que será exclusivamente percibido por aquellos trabajadores que se encuentren en Estado Jubilatorio y que a la fecha perciban ingresos iguales o inferiores a la suma de pesos netos setecientos diecisiete ($717).” Lamentablemente, de la prueba rendida en la especie no surgen los distintos rubros que integran lo que se paga a la actora como “Básico”; por lo que no puede determinarse si el adicional de que se trata fue trasladado a su haber, o en qué medida. Cabe aquí traer a colación el “sistema de la carga dinámica de las pruebas” o “sistema de atribución de la responsabilidad probatoria”. Tal doctrina sostiene que la distribución de las cargas probatorias no depende del rígido rol de actor o demandado sino “…que atendiendo a las circunstancias del caso se desplaza de uno a otro, según correspondiere…”. (Mayoría, Dr. Gutiez).
19– En autos, es la Caja quien estaba en mejor posición para demostrar, en base a todos los registros y constancias que deben obrar en su poder, que lo que pagó respondía al concepto peticionado por la accionante. Así no lo hizo. El intrincado procedimiento pergeñado para liquidar los haberes de los pasivos determina, juntamente con la modalidad imprecisa y vaga con que la Caja liquida los haberes previsionales, que resulte, si no imposible, cuanto menos muy dificultoso e irrazonable pretender que sean los pasivos los que prueben que no se les pagó lo que no saben si se les pagó. (Mayoría, Dr. Gutiez).
20– Por las razones apuntadas, resulta claro que la demanda de reajuste de haber debe prosperar en lo relativo a la aplicación del decreto Nº 639/04 en los términos indicados, pero dado que existen condicionamientos para su percepción, la suma que se le puede llegar a adeudar a la actora deberá establecerse en la etapa de ejecución de sentencia, si hay algo que compensar por el art. 11 del decreto en estudio. (Mayoría, Dr. Gutiez).
21– El decreto N° 47/04 del 24/2/05 (BO 29/4/05) comienza en su “visto” refiriéndose a “La necesidad de readecuar las remuneraciones para los agentes de la Administración Pública Provincial.” Luego en el “considerando” se expresan las razones que motivaron su dictado. Allí, después de hacer referencia a que se habían acordado una serie de pautas y acciones en virtud de distintas peticiones formuladas por entidades gremiales de los empleados públicos, se indica textualmente: “Que en virtud de lo expuesto, se pretende atenuar los efectos de los cambios producidos por la realidad económica del país que inciden en forma directa en la economía doméstica de los trabajadores, determinando la pérdida de poder adquisitivo en los salarios que éstos perciben.” “Que dentro de un marco de seriedad y responsabilidad en las negociaciones sobre lo peticionado por las entidades gremiales y las posibilidades con que cuenta el Gobierno Provincial, se ha avanzado en la decisión de implementar los mecanismos pertinentes a los efectos de recomponer las remuneraciones de los trabajadores, resultando oportuno disponer el pago de un adicional, de carácter no remunerativo, para el personal comprendido en las asociaciones antes descriptas.” (Mayoría, Dr. Gutiez).
22– De lo transcripto surge nítidamente que el fin para el que fueron creados por este decreto los adicionales pretendidamente “no remunerativos” fue la recomposición de las remuneraciones del personal de la Administración, por lo que es más que obvio que tal es su real naturaleza: remunerativa. No existe en el decreto N° 47/05 ningún condicionamiento para la percepción de los adicionales, salvo la de pertenecer al colectivo de empleados para el que cada adicional se creó. (Mayoría, Dr. Gutiez).
23– El decreto N° 763 del 18/7/05 (bo 28/11/05) en su art. 11 dispuso: “Establécese el pago de un adicional de carácter no remunerativo, consistente en la suma de ciento cincuenta pesos ($150.–) para el personal que revista en las categorías de la ley N° 8575 y su decreto reglamentario N° 2154/99”. Entre los “Considerandos” de este decreto se consigna como una de las razones que movieron a su dictado: “Que el Gobierno Provincial adopta el presente decisorio a los efectos de atenuar los impactos sufridos en la economía doméstica de los trabajadores, atento la realidad económica que actualmente experimenta el País, reconociendo que los mismos deben ser recompensados por la pérdida de poder adquisitivo en los salarios por ellos percibidos”; agregando más adelante que “…en las negociaciones sobre lo peticionado por las entidades gremiales y las posibilidades concretas con que cuenta el Gobierno Provincial, se ha avanzado en la decisión de implementar los mecanismos pertinentes a los efectos de recomponer las remuneraciones de los trabajadores, mediante incrementos en los sueldos básicos y creación de adicionales de carácter no remunerativos.” (Mayoría, Dr. Gutiez).
24– Estas manifestaciones del Poder Ejecutivo muestran sin eufemismos que lo que se pretendió en realidad fue recomponer la retribución de sus empleados, y su percepción no estaba relacionada con alguna calificación especial de los activos, o que dependiera de circunstancias subjetivas y variables. Este adicional significó, a pesar de que se lo denominó “no remunerativo”, un simple aumento de sueldos dispuesto para los empleados de la Administración. Por lo tanto, sí debe ser considerado para el cálculo del haber de la accionante. (Mayoría, Dr. Gutiez).
25– El decreto 1261/06, conforme a sus considerandos, es dictado en el marco de un conflicto salarial que desembocara en Conciliación Obligatoria entre el Gobierno Provincial y los gremios allí citados. Se suscribieron actas disponiendo una serie de pautas y acciones referidas a la recomposición salarial. En los mencionados considerandos, se expresaba: “…Que el Gobierno Provincial adopta el presente decisorio a los efectos de atenuar los impactos sufridos en la economía doméstica de los trabajadores, atento la realidad económica que actualmente experimenta el país, reconociendo que los mismos deben ser recompensados por la pérdida de poder adquisitivo en los salarios por ellos percibidos…”. Este decreto, en su art. 1 estableció a partir del 1/8/06, un incremento del 10% del sueldo básico de cada cargo, y un adicional de carácter remunerativo y fijo equivalente al 9% del sueldo básico de cada cargo vigente al 31/07/06, para el personal que detalla, entre el que se encuentra: “… a) Personal del Escalafón General, que revista en las categorías de la ley N° 8575 y su decreto Reglamentario N° 2154/99”. (Mayoría, Dr. Gutiez).
26– Como puede observarse, se trató de remuneraciones, por lo que obviamente la Caja debe haberlas considerado en el cálculo del haber de la accionante y ésta no ha argumentado ni demostrado lo contrario. (Mayoría, Dr. Gutiez).
27– El decreto N° 1.837 del 27/11/07 (BO 28/1/08) crea el Adicional a Cuenta de Equiparación Salarial Escalafón General y comienza por referir en su “visto” al trámite realizado para “…la actualización salarial para los agentes de la Administración Pública Provincial correspondiente al tercer trimestre del año 2007”. En su “considerando” se mencionan los acuerdos suscriptos con gremios que nuclean a empleados públicos, agregándose que “…el Gobierno Provincial adopta el presente decisorio a los efectos de atenuar los impactos sufridos en la economía doméstica de los trabajadores, atento la realidad económica que actualmente experimenta el país, reconociendo que los mismos deben ser recompensados por la pérdida de poder adquisitivo en los salarios por ellos percibidos.” Por tales razones se establecieron distintos aumentos porcentuales de las remuneraciones del personal que se desempeñaba en determinadas áreas de la Administración, se incrementaron los montos de diversos adicionales y se crearon otros. (Mayoría, Dr. Gutiez).
28– El art. 5 dispuso: “…la creación del “Adicional a cuenta de Equiparación Salarial Escalafón General”, que será percibido por los agentes del Escalafón General que presten servicios en todas las reparticiones de la Administración Pública Provincial, excepto las que se detallan a continuación: Ministerio de Obras y Servicios Públicos; Registro General de la Propiedad, dependiente del Ministerio de Finanzas; Agencia Córdoba Ciencia; Ente Regulador de los Servicios Públicos; y, Administración Provincial del Seguro de Salud.” “Dicho adicional tendrá las siguientes características:” “a) Para el Personal del Tramo Ejecución: será de carácter no remunerativo, equivalente al monto mensual de pesos ochenta ($80.–), fijo para todas las categorías.” “b) Para el Personal del Tramo Superior: será de carácter remunerativo, equivalente al monto mensual de pesos sesenta y cuatro ($64.–), fijo para todas las categorías.” (Mayoría, Dr. Gutiez).
29– Es evidente el carácter remunerativo de este adicional, a pesar de que para el personal del Tramo Ejecución (como lo fue la actora) se lo califique de “no remunerativo”. Ninguna razón existe para que un mismo adicional sea “no remunerativo” para cierto personal y “remunerativo” para otro. Además, tampoco se indican condiciones o calificaciones especiales para acceder a dicho adicional, ni propósitos vinculados directamente a la prestación de los cometidos de la Administración. En consecuencia, este adicional sí debe integrarse en el cómputo del haber previsional de la accionante. (Mayoría, Dr. Gutiez).
30– La conclusión a la que se arriba respecto de los adicionales que deben tomarse en cuenta para el cálculo de los haberes previsionales debe ser matizada, aunque sólo por razones de economía procesal. Ello así porque el Alto Cuerpo se pronunció sobre la presente cuestión, confirmando en lo sustancial lo decidido por esta Cámara, pero sólo les reconoció a los actores “…el derecho subjetivo … al reajuste de sus haberes previsionales, incluyendo en las liquidaciones mensuales los incrementos salariales correspondientes a las Actas Acuerdo de los años 2005, 2006 y 2007, de manera proporcional hasta alcanzar el porcentaje del ochenta y dos por ciento (82%) móvil del sueldo líquido o de bolsillo que habrían percibido de continuar en actividad”. A esta decisión llegó el TSJ aplicando la doctrina legal del “núcleo duro”, como garantía constitucional de los jubilados, que desarrolló a partir de la Sentencia N° 8 del 15/12/09, dictada –en pleno–
31– Respecto de la fecha desde la cual deben pagarse las diferencias, dadas las particularidades del caso, considero que no se configuran los presupuestos que hacen aplicable el art. 47 inc. f, ley N° 8024 (to, hoy art. 43, inc. e), pese a que las diferencias reclamadas parecerían encuadrar en la frase “…otras circunstancias que no configuren error de cálculo” que contiene dicho inciso. Sin embargo, la naturaleza de lo que se discute en el
32– La aplicación lisa y llana de la doctrina del núcleo duro, haciéndola extensiva de manera generalizada e indiscriminada a casos que –como el presente– presentan una plataforma fáctica que nada tiene que ver con la valorada en la causa “Bossio…”, conducirá a injusticias evidentes que perjudicarán sin razón alguna los derechos cada vez más deteriorados de la clase pasiva provincial. (Minoría, Dr. Cafferata).
33– El derecho a percibir íntegramente la prestación previsional es un derecho adquirido en los términos del art. 21, Pacto de San José de Costa Rica, garantizado de manera similar por los arts. 17, CN y 67 in fine, CPcial. Ese derecho, sin embargo, puede ser limitado por el Estado, pero no en cualquier caso, sino sólo por razones de utilidad pública o interés social, que fue la situación debatida en la causa “Bossio…”, donde se discutían los efectos de la ley 9504, cuyo art. 4 declaró “la emergencia económica, financiera y administrativa de la Caja de Jubilaciones, Pensiones y Retiros de Córdoba”. Esta “emergencia”, con prescindencia de las razones que la motivaron y de la validez y razonabilidad de las medidas que se adoptaron para superarla, encuadró –a criterio del TSJ– en las razones de utilidad pública o interés social previstas en el art. 21 del Pacto y recordadas por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. (Minoría, Dr. Cafferata).
34– La reducción del derecho previsional puede ser dispuesta por los Estados únicamente por la vía legal adecuada y por los motivos ya indicados, que el TSJ entendió satisfechos por la ley 9504, cuya constitucionalidad consintió. Esto es entonces la doctrina del núcleo duro: una garantía o mecanismo de defensa del derecho previsional, que si bien admite la posibilidad de reducirlo por razones de utilidad pública o interés general, pone como límite a tal merma la afectación de su esencia o “núcleo duro”. (Minoría, Dr. Cafferata).
35– “Núcleo duro” es una expresión proveniente de la física, que el Diccionario de la Real Academia define como la “Parte central del átomo, que contiene la mayor porción de su masa, constituida por protones y neutrones, y que posee una carga eléctrica positiva que se corresponde con su número atómico”. En el caso del derecho previsional, el TSJ consideró que el “núcleo duro” del derecho previsional es el “82% móvil del haber líquido del cargo del afiliado en actividad”. (Minoría, Dr. Cafferata).
36– En la causa “Bossio” existía una situación de emergencia declarada por ley, que se consideró engastada en el concepto de “razones de utilidad pública o de interés social” previstos en el art. 21 del Pacto y reiterado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, para paliar la cual la ley establecía una serie de medidas que tuvieron por efecto retacear la efectividad del derecho previsional, que el TSJ entonces decidió limitar al 82% móvil del haber líquido del cargo del afiliado en actividad. (Minoría, Dr. Cafferata).
37– El supuesto de autos nada tiene que ver con los precedentes analizados. Acá no existe, respecto de los rubros reclamados en la demanda y cuya procedencia la sentencia admite, declaración alguna de emergencia. No hay razones de utilidad pública o de interés social que justifiquen en modo alguno el retaceo del derecho previsional de la actora y, para completar el cuadro, la ley 9504 ha perdido vigencia. (Minoría, Dr. Cafferata).
38– En la especie, se trata de rubros que la demandada debió haber pagado a la actora en su momento, cosa que no hizo, por lo que se la condena a abonarlos ahora. Pero, en función del principio de integralidad del derecho previsional y del pago establecido en los arts. 740 y cc, CC, la condena debe ser íntegra, no parcial, por lo que la pretendida aplicación de la doctrina del “núcleo duro” para morigerar la deuda resulta de todo punto de vista inadmisible. (Minoría, Dr. Cafferata).
39– Se coincide con el voto del Dr. Gutiez, pero se disiente de manera total y absoluta con la pretensión de los colegas de beneficiar a la Caja en perjuicio de la actora poniendo a la deuda el “techo” del llamado “núcleo duro”. (Minoría, Dr. Cafferata).
40– Ninguno de los decretos que crearon los adicionales (art. 11, decreto 47/05, art. 14, decreto 639/04, arts. 8 y 9, ley 8024 y art. 2, decreto 1261/06) han referido a situaciones especiales, personales, diferenciales, transitorias o variables del personal en actividad, que son las que justifica
