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1- En autos, la niña ha sido concebida por la Técnica de Reproducción Asistida –TRHA–, de baja complejidad, con gameto masculino anónimo obtenido de un banco de semen y con gameto femenino de quien fue gestante de la niña. La inseminación se produjo al amparo del Código Civil de Vélez Sársfield, mas el nacimiento ocurrió estando ya en vigencia CCC, sancionado por ley 26994. En consecuencia, el trámite administrativo efectuado por las actoras ante al Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas para obtener la doble filiación de la niña se encontraba temporalmente bajo la órbita de la nueva normativa, que reconoce como una fuente de la filiación la proveniente de las TRHA. Así, el art. 7 de dicho cuerpo normativo dispone: “…A partir de su entrada en vigencia las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes…”.
2- Respecto a las filiaciones por TRHA, Kemelmajer de Carlucci refiere: “…El CCC incorporó un tercer tipo de filiación: la filiación por reproducción humana asistida, conducida por el principio de la voluntad procreacional. La ley 26994 dispuso en su art. 9, cláusula tercera: “Los nacidos antes de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación por técnica de reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz y del hombre o la mujer que también ha prestado su consentimiento previo, informado y libre a la realización del procedimiento que dio origen al nacido, debiéndose completar el acta de nacimiento por ante el Registro Civil y Capacidad de las Personas cuando sólo constara vínculo filial con quien dio a luz y siempre con el consentimiento de la otra madre o del padre quien no figura en dicha acta… Esta norma claramente, da efecto retroactivo al CCC en este tipo de filiación…”.
3- “… El artículo
4- Por lo expuesto, la cuestión a fallar será resuelta al amparo del Código Civil y Comercial, pues el nacimiento de la niña se produjo en el mes de enero de 2016. Con la particularidad de que se trata de una técnica de reproducción de las denominadas heterólogas, por lo que corresponde analizar con mucho rigorismo la cláusula transitoria.
5- En el caso de las Sras. L. y P., siendo una pareja homosexual, convivientes al momento de la concepción y nacimiento de la niña, y casadas cuando ésta contaba con tres meses de vida, el hecho de haber recurrido y tomado la decisión de tener un hijo a través de la TRHA, bajo la modalidad heteróloga –material genético de una ellas, quien además la gestó, y material genético masculino anónimo– ha permitido que la niña tenga relación genética sólo con una de ellas. Pero ello no es obstáculo para que el vínculo filiatorio pueda abarcar a ambas progenitoras. Es así que el art. 558, CCC, define las especies de filiación, clasificándolas por naturaleza, por adopción, y agregando las que tienen origen en las técnicas de reproducción asistida; reconoce que todas esas filiaciones –en el caso de la adopción, sólo la plena– surten los mismos efectos conforme a las disposiciones del CCC y con el límite de que ninguna persona puede tener más de dos vínculos filiales, cualquiera sea la naturaleza de la filiación.
6- En el caso de la filiación por TRHA, lo relevante para determinar la filiación es la voluntad procreacional que tienen quienes utilizan estas técnicas, ya que en algunos casos queda disociada la realidad biológica y el vínculo jurídico que se pretende, por lo que será la voluntad procreacional la verdadera razón por la que se establece el vínculo de filiación. Esa voluntad procreacional está configurada por el hecho de querer engendrar un hijo, darle afecto y asumir la responsabilidad de su formación integral, psicofísica y social; es el deseo de tener un hijo basado en el amor filial. El art. 562, CCC, puntualmente la prevé al decir: “Los nacidos por las técnicas de reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz y del hombre o la mujer que también ha prestado su consentimiento previo, informado y libre en los términos de los arts. 560 y 561, debidamente inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, con independencia de quien o quienes haya aportado los gametos”.
7- Ahora bien, este requisito de la voluntad procreacional, fuente de la filiación por las TRHA, surge a partir del 1/8/15, y , en el caso, la inseminación se realizó el día 24/4/15. Entonces, mal podría pretenderse que las Sras. P. y L. hayan dado cumplimiento a la exigencia para inscribir a la niña con doble filiación. Sin perjuicio de ello, véase que de manera inapropiada y fuera de todo contexto legal, desde el Registro del Estado y Capacidad de las Personas en fecha 21/4/16 –Res. N° 367/2016–, tres meses después del nacimiento de la niña y nueve meses después de la entrada en vigencia de la ley 26994, le fue negada la inscripción con la doble filiación a la pequeña, con los argumentos de que no se encontraban cumplidos los requisitos de la Ley de Matrimonio Igualitario –ley 26618–, ello a todas luces poco protectorio de los derechos de la niña en cuanto a su identidad y a estar debidamente inscripta con su verdadera filiación de manera inmediata al nacer.
8- Así que se advierte que han desconocido la normativa vigente del art. 558, CCC, que incorporó un reconocimiento legal a las personas del mismo sexo casadas o unidas convivencialmente a tener descendencia. No existe distinción ni tampoco ni más ni menos derechos, si hay matrimonio de por medio o no. “…La filiación por adopción plena, por naturaleza o por técnicas de reproducción humana asistida, matrimonial o extramatrimonial, surten los mismos efectos, conforme las disposiciones de este Código…” (art. 558). Nada más inconstitucional y discriminatoria ha sido la posición del Registro al encuadrar el rechazo en la Ley de Matrimonio Igualitario. En tal caso, limitándose a la letra de la nueva normativa vigente en materia de filiación por las TRHA, tal vez podrían haber argumentado –lo que también es factible de cuestionamiento– el rechazo ante la falta de la manifestación expresa de la voluntad procreacional.
9- Lo que ocurre con la filiación por TRHA es que el dato genético deja de ser un elemento determinante para la creación del vínculo entre una persona y el niño nacido; y que lo vinculante es la existencia de elemento volitivo, la denominada “voluntad procreacional”, la voluntad de formar una familia a través de esa técnica.
10- Por otra parte, y dado que las Sras. P. y L. no se encontraban obligadas a prestar la manifestación de la voluntad procreacional, desde la faz administrativa – ya que la práctica de inseminación comenzó antes de la ley 26994– les hubiese bastado a los operadores del Registro del Estado y Capacidad de las Personas, antes de confeccionar y suscribir la resolución 367/2016 DGCR, conocer bien lo que dice el Código Civil y Comercial, que sigue la legislación más moderna en el campo de las TRHA, donde ninguna norma limita la determinación de la filiación de ningún niño/niña nacido por TRHA, sea con material genético de tercero o propio, ello basado en el principio constitucional convencional básico y elemental de la igualdad. Así, la niña de autos pudo perfectamente ser inscripta como hija de ambas progenitoras por medio de la presentación del consentimiento de la Sra. L., quien además la dio a luz, y mediante una declaración jurada y pruebas relevantes que demostraban que efectivamente hubo voluntad procreacional por parte de la Sra. P.
11- El Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, en uso de las facultades que le otorga la Ley de Procedimiento Administrativo, si tenía poca certeza de la existencia de la voluntad procreacional, podría haber recabado testimonios y/o hacerse de pruebas informativas en el marco del expediente administrativo y evitar el dictado de la resolución N° 367/2016 DGRC. Véase que conforme constancias de los autos judiciales, se encuentra incorporada la declaración testimonial del médico especialista en tocoginecología Dr. T., quien fue el que intervino en el tratamiento de fertilidad de la Sra. L. y refirió haber conocido a la Sra. P. como su pareja. Además, refirió el profesional que a la Sra. P. le cupo la participación de acompañante como pareja de la Sra. L. desde su deseo de ser madre, y que más allá de ser acompañante, era una proyecto común entre ambas; dijo también que “se va formando una relación entre médico y paciente y uno se va dando cuenta de los deseos de la pareja y además lo manifestaron verbalmente”. Entonces, el organismo administrativo también podría haber sido receptor de tal manifestación sin necesidad de abrir la vía judicial.
12- Hay normativa supralegal que también se pudo haber aplicado desde el ámbito administrativo, tal como el art. 19 de la Constitución Nacional y el derecho a la identidad, reconocido por la Convención de los Derechos del Niño incorporada a la CN por el inc. 22 del art 75 donde los Estados Partes se comprometen a prestar la asistencia y protección apropiadas para restablecer la identidad, cuando un niño “…sea privado de algunos elementos de su identidad o de todos ello, y corresponde resaltar que ello no es limitante y solo aplicable a las cuestiones sometidas a la jurisdicción. …La identidad de origen y la gestacional no tienen por qué desplazar en importancia a la identidad que confiere el curso de la vida, en la faz dinámica que revela su configuración compleja y que estará a cargo de quienes tuvieron la intención y el interés procreacional, no son manifestaciones excluyentes, sino por el contrario, complementarias… Cabe recibir asimismo el principio favor debilis o pro minoris, con expresa recepción en los arts. 3, 5 y concordantes de la ley 26061 conforme el cual, ante la posible colisión o conflicto entre los derechos e intereses de éstos, frente a otros derechos o intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros…”.
13- “…El derecho a la identidad es un derecho humano que cuando involucra a personas menores de edad se encuentra expresamente regulado en los arts. 7, 8 y 9 de la Convención sobre los Derechos de Niño. Así, el derecho a la identidad comprende el derecho de todo niño a estar inmediatamente inscripto ni bien nace y, en consecuencia, a tener vínculo filial, un nombre, una nacionalidad, y en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos (art. 7). También, a ver preservada su identidad en las relaciones familiares sin injerencias ilícitas (art. 8) y a vivir y permanecer con la familia de origen, excepto que ello no sea posible por razones fundadas en el interés superior del niño (art. 9). Como se puede observar, el derecho a la identidad nuclea una gran cantidad de otros derechos que ostentan autonomía o entidad propia…”.
14- Por todo lo expuesto, corresponde hacer lugar a la pretensión de las accionantes en los términos en que la ha enderezado el Ministerio Pupilar, y así tutelar los derechos emergentes de la niña concebida por la voluntad procreacional de las Sras. L. y P., estableciéndose así de manera definitiva los lazos jurídicos con quienes han asumido el compromiso de formar una familia y de querer asumir el rol de progenitoras, dándole toda la seguridad jurídica que ello conlleva a la familia y particularmente a la niña, lo que de esta manera refleja la verdadera identidad, y no tal como pretendían los representantes del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, dando como solución “una anotación marginal”. Por ello, con fundamento en los arts. 3, 9 y 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño; 10,18, 31, 33 75 inc. 22 y cctes, CN) se ordenará la modificación de los libros de registro correspondientes, como las partidas, actas y/o copias del nacimiento que se expidan.
15- El art. 563, CCC, regula puntualmente el derecho de toda persona nacida por TRHA a la información relativa sobre los donantes para satisfacer su derecho a la identidad. Vale resaltar que para acceder a dicha información es necesario previamente que deba saber que ha nacido como consecuencia de que se ha recurrido a la TRHA, y ello será dispuesto en el fallo.Y el art. 564, CCC, prevé la modalidad del resguardo de la información relativa a los donantes, y el modo –procedimiento– en que dicha información debe ser obtenida, y en qué caso ésta puede ser brindada (información identificatoria o no identificatoria).
16- De esta manera se pretende reconocer el derecho de las personas nacidas mediante las TRHA de obtener información sobre los datos médicos del donante cuando sea relevante para su salud y previa autorización judicial a través del procedimiento más breve para la ley local, y sobre la base de razones fundadas, puede revelarse la identidad del donante del material genético utilizado en la técnica. Esta información deberá ser brindada por el centro de salud que intervino en su momento. Por ello se intimará al Registro del Estado y Civil de las Personas a que proceda a la formación de legajo reservado y conservado a perpetuidad, en relación con el nacimiento de la niña, donde constará la constancia protocolizada por la autoridad sanitaria o certificada de la práctica de inseminación efectuada, el certificado emitido por el médico actuante protocolizado por la autoridad sanitaria correspondiente y/o certificado, y el consentimiento informado de fecha 8/4/15 suscripto por la Sra. L. en el Banco de Semen, con idéntica exigencia de la protocolización y/o certificación. Y ello tal cual las previsiones del Manuel de Procedimiento CCCN del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas.
1) Admitiendo la acción entablada por las Sras. M.A.L y A.M.P., que fuera enderezada por el Ministerio Pupilar conforme fs. 35/39, asumiendo la representación complementaria de la niña A.M.L. 2) Declarando el emplazamiento filial de la niña A.M.L. como hija de las Sras. L. y P., habiéndose inscripto el nacimiento en el Acta (…) del Registro de la ciudad de … 3) Intimando al Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas de la provincia de … para que dentro del plazo de cinco (5) días modifique la registración del nacimiento de la niña A.M.L. como hija de las Sras. L y P., en los libros de registro correspondientes, las partidas, actas y/o copias que se expidan. El nacimiento fue asentado en el Tomo (…) del Registro de la ciudad de … En ningún caso se podrá consignar terminología alguna que denote una contradicción con el sexo de las progenitoras de manera pre impresa y/o agregados, teniéndose que eliminar la terminología madre o padre de cualquier instrumento público que se genere en cumplimiento al presente fallo. Asimismo, las Sras. P. y L. tendrán que ser convocadas previamente a la modificación ordenada para la elección del apellido de conformidad con lo dispuesto por el art. 64, CCC. 4) Requiriendo a las Sras. L. y P. que dentro del plazo de diez (10) días acompañen al Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, la constancia protocolizada por la autoridad sanitaria o certificada de la práctica de inseminación de baja complejidad realizada el día 24/4/15 en el Centro … de esta ciudad, el certificado emitido por el médico tratante con fecha 20/1/16 también protocolizado por la autoridad sanitaria correspondiente y/o certificada, y el consentimiento informado de fecha 8/4/15 suscripto por la Sra. L. del Banco de Semen, con idéntica exigencias de la protocolización y/o certificación, a los fines de dar cumplimiento con la formación del legajo del art. 563, CCC. 5) Exigiendo al Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas de …, que una vez recibida la documental identificada en el punto 4) del presente, procedan a la formación del legajo previsto en el art. 563, CCC, como se contempla en el Manuel de Procedimiento CCCN del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas. 6) Encomendando a las progenitoras, a partir de que su hija adquiera edad y madurez suficiente para entender, la obligación de informarle su origen gestacional. 7) Imponiendo las costas a la demandada.
<hr />
L., M. de los Á. y P., A. M. J. S/ Medida A
utosatisfactiva (000384/2016)
Puerto Madryn, agosto 18 de 2016.
VISTOS:
Los autos caratulados
“
L., M. de los Á. y P., A. M. J. S/ Medida
Autosatisfactiva
”
(000384/2016), y el llamado de autos de fs. 71 para dictar
sentencia;
RESULTA:
Que a fs. 02/31 se
presentan las Sras. M. de los Á. L. y A. M. J. P., por su
propio derecho y en representación de la niña Á. M. L. con el patrocinio letrado de
la abogada M. B. M., solicitando se declare la cuestión de puro derecho, se
ordene el aditamento del segundo ape
llido P. a la niña, el que corresponde a su
madre Sra. A. M. J. P., y que ello suceda con carácter de pronto despacho, por
cuanto por el problema de salud de la pequeña deben viajar a la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires, y sólo una de las progenitoras cuent
a con la autorización de su
empleadora para trasladarse con la niña.
Que refieren que conviven desde el mes de abril del año 2011, y que en el
año 2014 se sometieron a un tratamiento de fertilización asistida por ser pareja
del mismo sexo, y que luego del
tercer intento, con el material genético de la Sra.
L. y material genético masculino de donante anónimo del banco de semen
CRYOBANK de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, concibieron en el mes de
abril del año 2015 a su hija Á. M., nacida el día 08 de ene
ro del año 2016, quien
padece ciertos problemas de salud, con sospecha de síndrome genético.
Que indican que luego de ello, y ya estando en vigencia la Ley 26.994
–
nuevo Código Civil y Comercial de la Nación
–
, pretendieron inscribir a su hija con
la fili
ación de ambas en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas
N° 2 de la ciudad de Puerto Madryn, lo que fue rechazado de manera verbal, por
lo que procedieron a efectuar el reclamo por escrito el 22.Ene.2016, para que por
vía de excepción se
proceda a la inscripción a nombre de las dos madres.
Que manifiestan que a pesar de ello, por razones de fuerza mayor, ante los
problemas de salud de Á., aceptaron en disconformidad a inscribirla como hija de
madre soltera de la Sra. L..
Que sostienen qu
e luego, el día 21 de abril del año 2016, en respuesta a
su reclamo expreso, el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas se
expidió mediante Resolución N° 367/2016 rechazando la inscripción con doble
apellido, con argumentos que no se encont
raban cumplidos los requisitos exigidos
por la Ley de Matrimonio Igualitario N° 26.618. Y además le indicaron que ante
esa resolución, les asistía la vía judicial.
Que señalan que en fecha 22 de abril del año 2016 contrajeron matrimonio.
Que insisten en
contar con carácter de urgente el aditamento del apellido
P., para proceder a solicitar la licencia por enfermedad familiar, ante la urgente
necesidad de viajar a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, para realizar los
estudios a Á. M., por su patología. Fu
ndan en derecho. Ofrecen prueba
Documental. Hacen reserva del Caso Federal.
Que conforme fs. 32 se advierten dos cuestiones planteadas en la
demanda: el aditamento de apellido P. a la niña, respecto de lo cual se consideró
que la demanda debía ser endereza
da en tal sentido en los términos del CCyC, y
la solicitud de autorización de licencia por enfermedad de familiar a la Sra. P., lo
cual dispuesto de manera cautelar en dicha providencia, y además se da
intervención al Ministerio Pupilar, art. 103 del CCyC
.
Que a fs. 34/39 la Sra. Asesora de Familia M. A. M. junto a la abogada de
dicho Ministerio, H. M. S., se presentan tomando la intervención que les
correspondía
–
art. 103 del CCyC
–
asumiendo la representación complementaria de
Á. M. L..
Que en tal cará
cter solicitan enderezar la demanda instaurada por las
accionantes, velando por el derecho a la identidad de la niña, requieren que se le
dé el trámite de medida autosatisfactiva, y se ordene oportunamente al Registro
del Estado Civil y Capacidad de las Pe
rsonas tomar razón del doble vínculo filial
de Á. M. quien debe ser inscripta como hija de las Sras. P. y L..
