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2- La sola participación del asegurador en el juicio no lo convierte «en deudor liso y llano del damnificado» sino «hasta que no exista sentencia condenatoria en contra del asegurado». Pero exactamente en la misma situación se encuentra el demandado-asegurado: no es deudor mientras la sentencia condenatoria así lo diga. Situación en que se encuentra todo demandado. En consecuencia, si por ese motivo no debiera proceder un embargo preventivo, el art. 466, CPC, sería letra muerta puesto que recién sería admisible luego de la sentencia condenatoria firme. Es cierto que la ley 17.418 no concede a la víctima una acción directa contra el asegurador. Pero la única consecuencia de ello es que no puede demandar solamente al asegurador, debiendo hacerlo juntamente con el asegurado.
3- La apelada (aseguradora) dice que la citación en garantía no importa una «demanda sustancial» aunque el citado tiene «indiscutible calidad de parte». Suponiendo por ahora que así sea, ¿cuáles son las diferencias según se trate de una cosa o de la otra? No las hay. Si el demandado-asegurado es condenado, el actor podrá, obviamente, ejecutar la sentencia contra el primero. Precisamente es lo mismo que puede hacer contra el asegurador. «La sentencia que se dicte hará cosa juzgada respecto del asegurador y será ejecutable contra él…» (art. 117, 3º párr., LN. 17.418).
4- Se podrá decir que «la citada en garantía no es deudora del acreedor damnificado», en ningún momento ni aun luego de la condena, pero ello en nada influye en la facultad del actor de ejecutar la sentencia en su contra. Luego, si no es deudor, es exactamente como si lo fuera. Y si, por definición, las medidas cautelares se otorgan para que un futuro pronunciamiento judicial favorable a quien las pide pueda ser cumplido y ejecutado, no se advierte el motivo por el cual no pueda proceder en contra de la persona que, por disposición legal, debe soportar esa ejecución.
5- En el fuero civil no hay ninguna diferencia entre que se condene al asegurador o solamente se le haga extensiva la condena. Firme el fallo, inmediatamente lo que le sigue es la ejecución contra asegurado y asegurador. Todo esto de si es o no demandado, si es o no parte, si es condenado o no, viene de que en el fuero penal el TSJ considera que, por las características de la acción civil ejercida en el proceso penal, las cuestiones relativas al seguro deben introducirse y tratarse en etapa de ejecución de sentencia. Es por esa sola razón que el asegurador no es incluido en la condena. Como en el fuero civil todo es tratado en la instancia, tanto da la condena directa o la extensión de ella.
6- El argumento sobre la ausencia de «verosimilitud del derecho» a los fines de la traba de la cautelar sobre fondos de la aseguradora citada en garantía no es aplicable a nuestro procedimiento civil pues el código vigente, siguiendo al anterior, no lo exige, bastando la contracautela.
San Francisco, 30 de setiembre de 2003
Y CONSIDERANDO:
I) Que en autos se demandó, directamente, a quien se dice responsable del accidente de tránsito en cuya virtud se reclaman daños y perjuicios y a su aseguradora Mercantil Andina, obteniendo un embargo preventivo sobre una cuenta corriente bancaria de la última. Esta planteó su cancelación argumentando fundamentalmente su calidad de citada en garantía, a pesar de lo anteriormente indicado, de modo que el actor solamente tendrá la calidad de acreedor que indica el art. 466, CPC, luego de obtenida sentencia favorable en los términos del art. 118, LN. 17.418. Sostiene que «El citado en garantía no puede ser condenado porque la citación de que fue objeto no equivale a una demanda», en tanto la ley no concede una acción directa contra el asegurador sin que la participación del asegurador como parte le haga perder esa condición. II) Que el a quo dijo, en base al art. 118, LN. 17.418, «en el mismo proceso hay una convergencia de pretensiones con diferentes posibilidades de condena, una que obedece al régimen de responsabilidad contra el autor del daño y otra que con relación al régimen de garantía contra la aseguradora del responsable del hecho. En realidad, su llamado a juicio es para que cumpla con la prestación contractual asumida con su cliente: mantenerle indemne su patrimonio ante el acontecimiento del hecho dañoso; pero por su sola participación no se convierte en deudor liso y llano del damnificado, por lo menos hasta que no exista sentencia condenatoria en contra del asegurado. Este es precisamente el título del que debe valerse el damnificado para la ejecución de la deuda en contra de la aseguradora. En consecuencia, de acuerdo al art. 466, CPC, corresponde hacer lugar al pedido de levantamiento de embargo formulado por la compañía aseguradora». III) Que los agravios se expresan a fs. 204/207. Sostiene, por un lado y citando jurisprudencia y doctrina, que el asegurador citado en garantía es parte, y por otro, que la cuestión que ahora se alega debió introducirse por vía de la excepción de falta de personería. Se contestaron a fs. 208/209. IV) 1) Cabe señalar que en el caso lo único que está en discusión es si un asegurador traído a juicio de acuerdo con el art. 117, Lp. 17.418, puede ser sujeto pasivo de un embargo preventivo solicitado por el actor, supuesta víctima del asegurado responsable. En consecuencia, cualquiera sea el resultado de la apelación, nada hay aquí que decidir en orden a otras cuestiones como monto de la medida, sustituciones, etc. 2) Partiendo de los fundamentos del a quo, que estrictamente es lo único a considerar, cabe señalar. a) En numerosas ocasiones la ley menciona acreedor o deudor (art. 466, 470, 519, 520, etc., CPC; Ln. 24.522; etc.), pero no quiere significar que esa persona es indiscutiblemente acreedor o deudor en virtud de una sentencia firme que así la declare, sino que refiere a quien se considera acreedor y a quien éste considera deudor. Es obvio que en ese sentido son usados esos términos en el art. 466, CPC, desde que permite obtener embargo «en cualquier estado de la causa y aun antes de entablar la demanda», o sea, cuando todavía no hay certeza acerca de esas calidades. b) Por cierto, la sola participación del asegurador no lo convierte «en deudor liso y llano del damnificado» sino «hasta que no exista sentencia condenatoria en contra del asegurado» (fs. 191v.). Pero exactamente en la misma situación se encuentra el demandado-asegurado: no es deudor mientras la sentencia condenatoria así lo diga. Situación en que se encuentra todo demandado. En consecuencia, si por ese motivo no debiera proceder un embargo preventivo, el art. 466, CPC, sería letra muerta puesto que recién sería admisible luego de la sentencia condenatoria firme. 3) Con lo anterior queda tratado el fallo, pero corresponde considerar, además, las alegaciones de la contestación de los agravios. a) Los problemas, algunos artificiales, suscitados sobre la situación procesal de las aseguradoras citadas en garantía ha hecho correr ríos de tinta, discurriéndose muchas veces acerca de cuestiones bizantinas que, bien miradas, cualquiera fuera la conclusión, carecían absolutamente de importancia práctica. Fundamentalmente no hay que hacer juegos de palabras sino atenerse a lo que ocurre en la realidad. No tiene sentido discurrir teóricamente acerca de un punto jurídico cualquiera si éste está legalmente regulado, en tanto cualquiera sea la conclusión doctrinaria a que se arribe hay que estar, ineludiblemente, a las disposiciones legales, salvo que se las declare inconstitucionales. Bajo estas premisas se analiza la posición de la apelada. b) Es cierto que la Ln. 17.418 no concede a la víctima una acción directa contra el asegurador. Pero la única consecuencia de ello es que no pude demandar solamente al asegurador, debiendo hacerlo conjuntamente con el asegurado. c) Se dice que la citación en garantía no importa una «demanda sustancial» aunque el citado tiene «indiscutible calidad de parte» (fs. 159). Suponiendo por ahora que así sea, ¿cuáles son las diferencias según se trate de una cosa o de la otra? No las hay. Si el demandado-asegurado es condenado, el actor podrá, obviamente, ejecutar la sentencia contra el primero. Precisamente es lo mismo que puede hacer contra el asegurador. «La sentencia que se dicte hará cosa juzgada respecto del asegurador y será ejecutable contra él…» (art. 117, 3º párr., Ln. 17.418). d) Se podrá decir que «la citada en garantía no es deudora del acreedor damnificado», en ningún momento ni aun luego de la condena, como se hace en el fallo citado a fs. 209, sin datos de publicación pero que obra en LL Cba., 2001, p. 326, y reseñado en Boletín Judicial de Córdoba, 2000-I-198 – pero ello en nada influye en la facultad del actor de ejecutar la sentencia en su contra. Luego, si no es deudor, es exactamente como si lo fuera. Y si, por definición, las medidas cautelares se otorgan para que un futuro pronunciamiento judicial favorable a quien las pide pueda ser cumplido y ejecutado, no se advierte el motivo por el cual no pueda proceder en contra de la persona que, por disposición legal, debe soportar esa ejecución. Por otro lado, y al menos en el fuero civil, no hay ninguna diferencia entre que se condene al asegurador o solamente se le haga extensiva la condena, a contrario de lo que se dice a fs. 159. Firme el fallo, inmediatamente lo que le sigue es la ejecución contra asegurado y asegurador. Todo esto de si es o no demandado, si es o no parte, si es condenado o no viene de que en el fuero penal el Tribunal Superior de Justicia considera que, por las características de la acción civil ejercida en el proceso penal, las cuestiones relativas al seguro deben introducirse y tratarse en etapa de ejecución de sentencia. Es por esa sola razón que el asegurador no es incluido en la condena. Como en el fuero civil todo es tratado en la instancia, tanto da la condena directa o la extensión de ella. Véase, en concordancia, C.1a. Ap. Río Cuarto, Zeus Cba., Nº 30, p. 836. e) Por último, lo de que se requiere «verosimilitud del derecho» (fs. 159v.) no es aplicable a nuestro procedimiento civil pues el código vigente, siguiendo al anterior, no lo exige, bastando la contracautela. V) Que corresponde hacer lugar al recurso de apelación, revocar el auto recurrido e imponer al vencido las costas de ambas instancias. Se mantienen los honorarios de primera instancia, invertidos, y los de la alzada se regulan sobre semejantes bases.
Por ello,
SE RESUELVE: 1) Hacer lugar al recurso de apelación, revocar el auto recurrido e imponer a la vencida las costas de ambas instancias.
