EMBARGO

Incumplimiento del empleador a la orden judicial. Aplicación de ASTREINTES. Utilización de cédula de notificación para la traba de embargos sobre créditos. Procedencia
1- La cédula de notificación suscripta por el letrado es ineficaz para hacer efectivo el embargo; consecuentemente, se vuelve improcedente la aplicación del apercibimiento pecuniario por su incumplimiento, no sólo por lo establecido por normas procesales análogas y principios procedimentales en la materia (art. 887, CPC.y art. 137, CPCN), sino que, siendo aplicable al caso lo dispuesto en el juicio ejecutivo sobre el mandamiento de ejecución (art. 472, CPC), debe considerarse que el embargo y su efectivización están condicionados a la presentación del mandamiento que contiene la orden del juez y la autorización al ejecutor –si fuere necesario– para el cumplimiento del cometido (art.533, CPC)(Minoría, Dr. Flores).

2- Aunque el art. 536, CPC, alude al embargo de crédito –haciendo saber al deudor del embargado– a través de “cédula”, no ha de entenderse que la notificación suscripta sólo por el letrado cumpla tal finalidad, dado que esa posibilidad debe interpretarse a consuno de lo que expresamente impone el art.146 últ. párr., CPC, que, con carácter imperativo, dispone que la cédula deberá ser suscripta por el secretario cuando así lo exige el objeto de la providencia, siendo la función jurisdiccional indelegable en este sentido (Minoría, Dr. Flores).

3- La argumentación del embargante sobre la supuesta falta de recepción del mandamiento de embargo por la entidad bancaria es inatendible, pues el interesado puede requerir el auxilio de la fuerza pública si resultara necesario para llevar a cabo la medida. Esta posibilidad no fue agotada por el embargante, quien intentó –mediante notificación de la providencia que ordenaba el embargo, suscripta por su letrado– tener por satisfecho el mandato judicial, lo cual es ineficaz para provocar el efecto pretendido. Al no existir deber jurídico incumplido, resulta improcedente la condenación conminatoria, que requiere para su procedencia una resistencia por parte del obligado a cumplir con una orden judicial (Minoría, Dr. Flores).

4- La cédula de notificación de la medida cautelar ordenada diligenciada en el domicilio del apelante contiene todos los requisitos necesarios para el fin perseguido, y al ser instrumento público (art.979 inc.2°, CC) hace plena fe, atento lo dispuesto por el art. 993 del mismo Código, al no haber sido argüida de falsa. La torpeza de la entidad bancaria en la no recepción de la cédula de notificación no puede alegarse, debido a la delicada naturaleza de las funciones que realiza. Las entidades bancarias deben tener un celoso manejo de toda la documentación que se les dirija, más aun si se trata de una orden judicial, por el ínsito riesgo de desobediencia que su incumplimiento implica (Mayoría, Dres. Daroqui y Zinny).

5- El art. 536, CPC, dispone que «si se embargaren créditos» se hará saber el embargo al deudor de ellos, por el ejecutor o por cédula, previniéndolo de que al vencimiento de la obligación deberá depositar el importe a la orden del tribunal interviniente. Por tanto, es correcta la utilización de la cédula de notificación para la concreción de embargos sobre créditos, porque no se puede distinguir donde la ley no lo hace (Mayoría, Dres. Daroqui y Zinny).

6- El proceder del banco no es justificado porque trasunta un voluntario incumplimiento de una orden judicial, con fundamento en la supuesta ineficacia del medio empleado, que además no se condice con un proceder de buena fe y de colaboración y que era fácilmente solucionable con el simple expediente de que alguno de los letrados del recurrente verificara en el tribunal la veracidad de la cuestión y la procedencia de la medida comunicada (Mayoría, Dres. Daroqui y Zinny).

15.652 – C7ª CC Cba. 13/9/04. A.I. 402. “Juárez Sirio F. c/ Carranza Torres, Marcelo y otro- Abreviado- Regulación de Honorarios”

Córdoba, 13 de septiembre de 2004

Y CONSIDERANDO:

El doctor Jorge Miguel Flores dijo:

1. Frente al A.I. N°536 de fecha 19/6/03 que resolvió “condenar a la entidad bancaria a abonar a la actora la suma de $880 en concepto de astreintes, atento no haber dado cumplimiento a la orden de embargo dispuesta por el Tribunal de primera instancia”, la apoderada del Banco Río de la Plata SA interpuso recurso de apelación. Sin que sea menester ingresar en el examen sobre la configuración de los presupuestos para la imposición de las astreintes y del incorrecto cómputo en la determinación de las mismas, aparece ajustado el razonamiento de la apelante en orden a que la cédula de notificación suscripta por el letrado es ineficaz para hacer efectiva la medida de embargo; consecuentemente, se vuelve improcedente la aplicación del apercibimiento pecuniario materia del recurso. No sólo que normas procesales análogas y principios procedimentales en la materia así lo establecen –conforme remisión del art. 887, CPC– (v.art.137, CPCN), sino que, siendo aplicable al caso lo dispuesto en el juicio ejecutivo sobre el mandamiento de ejecución (art. 472, CPC), debe considerarse que el embargo y su efectivización están condicionados a la presentación del mandamiento que contiene la orden del juez, y la autorización al ejecutor –si fuere necesario– para el cumplimiento del cometido (art.533, CP). Y aunque el art. 536, CPC, alude al embargo de crédito, haciendo saber al deudor del embargado, a través de “cédula”, no ha de entenderse que la notificación suscripta sólo por el letrado cumpla tal finalidad, dado que esa posibilidad debe interpretarse a consuno de lo que expresamente impone el art. 146 último párrafo que, con carácter imperativo, dispone que la cédula deberá ser suscripta por el secretario cuando así lo exige el objeto de la providencia. Va de suyo que la función jurisdiccional en este sentido es indelegable. Por ello, la argumentación del embargante sobre la supuesta falta de recepción del mandamiento de embargo por la entidad bancaria es inatendible; pues, más allá de que esa situación no se desprende de las constancias de autos, el interesado pudo requerir el auxilio de la fuerza pública si resultaba necesario para llevar a cabo la medida. Esta posibilidad tampoco fue agotada por el embargante, quien intentó mediante notificación de la providencia que ordenaba el embargo, suscripta por el letrado, tener por satisfecho el mandato judicial, lo cual, reiteramos, es ineficaz para provocar el efecto pretendido. Estas motivaciones resultan suficientes para descalificar la pretensión de la parte actora relativa a la aplicación de astreintes, dado que ni la cédula de fs.45, ni la de fs.50, tienen entidad y alcance para efectivizar la traba de la medida cautelar. Precisamente, la aplicación de la condena conminatoria requiere una resistencia por parte del obligado a cumplir con una orden judicial, con lo cual, es claro que, al no existir deber jurídico incumplido, resulta improcedente la condenación conminatoria. A todo evento, por encima de lo discutible que resulta la cuestión para este Tribunal, esta misma circunstancia lleva a interpretar las normas sancionatorias con carácter restrictivo. Por ello, a mi juicio corresponde hacer lugar al recurso de apelación revocando el interlocutorio apelado.

Los doctores Javier V. Daroqui y Jorge Horacio Zinny dijeron:

1. Que a pesar de los sólidos fundamentos expuestos por el Sr. Vocal del primer voto, disentimos con el mismo en cuanto a la solución que propone, para lo cual creemos pertinente previamente efectuar una breve reseña de lo ocurrido respecto al tema traído a conocimiento de este tribunal. 2. Que en el punto VI de la demanda, se pidió que se trabara embargo sobre cualquier cuenta del demandado y en cualquier sucursal o agencia, debiendo el importe resultante de la medida transferirse al Banco de la Pcia de Cba, Suc.Tribunales, lo que fue ordenado a fs.17 vta. de autos. 3. Luego de diversas gestiones por ante el Banco Oficial, el actor solicita que a los mismos efectos se oficie al Banco Río de la Plata SA, librándose el mismo con fecha 2/11/01, devuelto sin diligenciar porque, según el actor, le exigían para su recepción el pago de un arancel de $25, pidiendo que se envíe el oficio adjuntado a una Cédula de Notificación y solicitando a fs. 40 que se libre nuevamente el oficio, lo que ocurrió con fecha 4/12/01, el que según la actora tampoco fue recibido por las mismas razones, ofreciendo la declaración testimonial del Dr. Daniel Alejandro Colque Rú, quien es cuentacorrentista del Banco Río y se encontraba presente en el lugar al ocurrir los hechos; solicitó la accionante que se trabe el embargo mediante cédula de notificación o por oficio diligenciado por el Sr. Oficial de Justicia, disponiendo el tribunal a fs. 44 vta. que se notifique por cédula, la que debidamente diligenciada obra a fs. 45. 4. Que ante el incumplimiento por parte del Banco Río de la medida ordenada, a pedido de la actora el tribunal le ordenó cumplir lo dispuesto o manifestar los motivos para no hacerlo, bajo apercibimiento de astreintes equivalentes a dos jus ($ 49) por cada día de demora, lo que fue notificado según constancia de fs.50 de fecha 7/4/03; el Banco contesta recién el 19/5/03 expresando no haber encontrado registro alguno de la orden de embargo, lo que motivó la condena al pago de astreintes dispuesta en el auto recurrido. 5. Que así las cosas, diremos que el primer agravio no puede recibirse porque contrariamente a lo que se expresa, y más allá de que la versión del recurrente respecto a la negativa a recibir los oficios librados pudo acreditarse con la testimonial ofrecida, si el tribunal hubiese accedido a ello, no puede aceptarse la postura defensiva basada en la inexistencia de registro alguno sobre el embargo referido en la cédula de notificación de fs.50, porque a fs.45 luce copia de la cédula de notificación de la medida dispuesta, diligenciada en el domicilio del apelante con fecha 25/4/02, que a nuestro criterio contiene todos los requisitos necesarios para el fin perseguido, y que al ser instrumento público en los términos del art.979 inc.2°, CC, hace plena fe atento lo dispuesto por el art.993 del mismo código al no haber sido argüida de falsa, no pudiendo tampoco alegarse la torpeza de su no recepción por una entidad que, por la delicada naturaleza de las funciones que realiza, debe tener un celoso manejo de toda la documentación dirigida a la misma, más aún si se trata de una orden judicial, por el ínsito riesgo de desobediencia que su incumplimiento implica. 6. Que tampoco puede recibirse el argumento de la ineficacia de la cédula de notificación que ordenó la medida, no solamente porque no existe el acusado vacío legal que nos autorice a recurrir al CPCN, dado que el tema está expresamente contemplado por el art.536, CPC, sino también porque en él se prevé la posibilidad de recurrir al medio empleado. 7. Dispone dicho artículo que «Si se embargaren créditos» y el de autos lo es porque se pretendía la cautelar sobre sumas de dinero que el demandado tuviera a cobrar del Banco Río, cualquiera fuera el contrato bancario que los uniera, «se hará saber el embargo a deudor de ellos, por el ejecutor o por cédula, previniéndolo que al vencimiento de la obligación deberá depositar el importe a la orden del tribunal interviniente», y ese fue el procedimiento dispuesto por el tribunal y utilizado por el actor. Cabe agregar que el anterior Código Procesal en su art. 837 contemplaba el embargo de bienes existentes en poder de terceros, o créditos del ejecutado, mediante notificación exclusivamente. Ese medio era el usualmente empleado para embargos de sueldos o de alquileres que debía percibir el ejecutado, porque recurrir al oficial de Justicia implica un gasto que será cargado en la liquidación del juicio, o que debe ser soportado anticipadamente por el actor, muchas veces sin posibilidad de recuperación al no prosperar la medida, ni encontrar otros bienes a ejecutar. 8. Comentando esa norma, las Dras. De la Rúa y De la Vega de Opl, dicen: «La modalidad con que se hacen efectivos los embargos de créditos se manifiesta en una notificación al deudor de aquél, a fin de que se abstenga de pagarlos y deposite su monto a la orden del tribunal» (CP, T° III – LL- 2000 – p. 978). 9. Que tampoco compartimos lo afirmado en orden a la ineficacia del acto al haber suscripto la cédula únicamente el profesional, porque así lo dispone el 2º. párr. del art.146, CPC, quien a tenor del art.160 del mismo Código es responsable del acto que realiza, pudiendo ser sancionado con multa y «…sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal que pudiere corresponderle…», previéndose la posibilidad de suscripción por el secretario del tribunal para casos especiales, entre los cuales estimamos que no se encuentra el de autos. Al decir de Rogelio Ferrer Martínez: «Excepcionalmente se permite que el secretario del tribunal firme la cédula, enumerando los supuestos: razones de urgencia, así cuando por un plazo el acto corre peligro de no realizarse; objeto de la providencia, cuando pudiere afectar la defensa de las partes; o la notificación fuere de oficio, por ejemplo al ser recusado el magistrado» (CP – T° I, Advocatus, 2000, p.147). 10. Que tampoco responde a la realidad de los autos el acusado incumplimiento de esa norma en cuanto a la forma de confeccionarse la notificación, porque de su lectura se advierte que se transcribieron los dos decretos referidos al tema, con aclaración de sus firmantes y luego, en una especie de nota, se aclara perfectamente la medida ordenada en autos y el procedimiento a seguir por el Banco para su cumplimiento. 11. Que por ello, no solamente estimamos correcta la utilización de la cédula de notificación para la concreción de este tipo de embargos, porque no podemos distinguir donde la ley no lo hace, ni se advierte que el tribunal delegara la función jurisdiccional, porque como se dijo en la síntesis realizada supra, la orden de embargo está debidamente suscripta por el titular del Juzgado, limitándose la Secretaría a autorizar un medio legalmente previsto para su diligenciamiento, sin que con ello se afectara derecho alguno de la recurrente que merite modificar lo resuelto. 12. A mayor abundamiento, puede agregarse que la utilización analógica de una norma del Código de la Nación es improcedente al estar expresamente contemplada la situación en nuestra ley ritual, que fue modificada hace pocos años y parece imposible entender que el legislador ignorara el art.137 del Código foráneo, que requiere expresamente la firma por el secretario al notificarse embargos. Si no se adoptó ese sistema, es porque no se lo consideró necesario y no podemos utilizarlo. Menos aún para favorecer a quien incumplió una orden judicial, debidamente notificada. 13. Que pronunciándonos por la validez del medio empleado, corresponde analizar el agravio referido a la inexistencia del presupuesto de imposición de astreintes, el que no es de recibo porque más allá del error del tribunal en cuanto a la calidad de empleadora del recurrente, que estimamos involuntario e intrascendente a los fines de la cuestión debatida, sostenemos que el proceder del Banco no es justificado, tal como lo expresamos supra, porque trasunta un voluntario incumplimiento de una orden judicial, con fundamento en la supuesta ineficacia del medio empleado, que además no se condice con un proceder de buena fe y de colaboración, y que era fácilmente solucionable con el simple expediente de que alguno de los letrados del recurrente verificara en el tribunal la veracidad de la cuestión y la procedencia de la medida comunicada. Que incide también en forma negativa a sus pretensiones, el extenso plazo que dejó transcurrir entre la notificación y el comparendo. 14. Igual suerte debe correr la queja referida a la aplicación retroactiva del cómputo de la sanción, porque la conminación y su monto fue dispuesta en el decreto de fecha 26/2/03, y tenía por objeto lograr que el Banco Río acreditara el cumplimiento de lo ordenado oportunamente o manifestara los motivos de su incumplimiento. Ese decreto fue debidamente notificado, está firme y recién fue respondido –con evasivas– el día 19/5/03 de ese año, por lo que la resolución recurrida no las impone, como pareciera entender el quejoso, sino que condena al pago de las impuestas con anterioridad. 15. Finalmente, en cuanto al pedido de morigeración del monto, no compartimos la tesis del recurrente en cuanto a la falta de perjuicio para el actor, porque lo expresado en el punto III. Hace presente, no responde a la realidad de los autos. En efecto, expresa el recurrente que el Sr. Carranza Torres cerró la cuenta que tenía en el banco con fecha 12/4/02, antes de la recepción de la notificación, pero muchos meses después del libramiento del primer oficio (2/11/01) que según el actor se negaran a recibir. 16. Que aun así, y como en autos no se acreditó la referida negativa, estimamos procedente la morigeración de la suma condenada a pagar por no guardar una relación de proporción con el monto que se pretendía asegurar con la medida cautelar frustrada, por lo que proponemos que se reduzcan al cincuenta por ciento, por ser ello más razonable, emitiendo nuestro voto en tal sentido.17. Que las costas de la instancia deben imponerse al recurrente que resulta perdidoso (art.133 y 130, CPC).

Por todo ello y por mayoría,

SE RESUELVE: 1) Rechazar el recurso de apelación y en consecuencia confirmar el A.I. N° 536 del 19/6/03, con costas al recurrente que resulta perdidoso, morigerando la condena a pagar por no guardar una relación de proporción con el monto que se pretendía asegurar con la medida cautelar frustrada, reduciéndola al 50%.

Jorge Miguel Flores – Javier V. Daroqui- Jorge Horacio Zinny ■