DONACIÓN DE ÓRGANOS

Ablación. Donación entre personas vivas. Ausencia de vínculos parentales. Art. 15, ley 24193. Procedencia
1– En el sub lite, un trasplante de riñón es necesario para restaurar la salud del receptor; además es útil para mejorar su calidad de vida y para conservarla. Aunque aquel se encuentra inscripto a ese propósito en el respectivo registro del Incucai, las perspectivas de recibir un riñón cadavérico son escasas. Además, es preferible recibir un riñón de una persona viva, comprobadamente sana, y en el acto de una operación programada y preparada, sin los apremios derivados de la limitada conservación útil de una víscera ya privada de los flujos vitales del organismo humano.

2– En autos, no se escrutan amenazas sobre la salud de la dadora, permitiéndosele llevar a la práctica su designio altruista. Con el transplante de riñón se salvaría la iniquidad con que enfrenta el enfermo su mal, por la sola y fortuita «razón» de no poder recibir un riñón de sus familiares englobados en las previsiones del art. 15, ley 24193, valladar que no existe en el caso de otros dolientes de su mismo mal. Se consagraría un acto valeroso de solidaridad humana en que no se atisba, ni remotamente, un comportamiento desalentado por las leyes, como pudiera ser afrontarlo por una remuneración en dinero u otra compensación pecuniaria.

3– Aparte del trasplante de médula ósea (art. 13, párr. 4º, ley 24193), el art. 15, ley 24193, solamente permite la ablación de órganos o materiales anatómicos en vida y con fines de trasplante sobre una persona capaz mayor de 18 años, quien podrá autorizarla únicamente en caso de que el receptor sea su pariente consanguíneo o por adopción hasta el cuarto grado, o su cónyuge, o una persona con quien, sin ser su cónyuge, conviva en relación de tipo conyugal no menos antigua de tres años, en forma inmediata, continua e ininterrumpida, lapso a reducir al de dos años si de dicha relación hubieran nacido hijos. El caso de la actora no es ninguno de tales supuestos.

4– El número de trasplantes es mínimo en relación con la cantidad de enfermos que requieren de esta técnica para sobrevivir, muchos de los cuales fallecen por no conseguirla. Si bien es cierto que al ordenarse la producción de las pruebas se hizo mención de la «ausencia de urgencia médica», ello no significa que hubiera consenso en que el receptor, soportando la diálisis, debiera aguardar sine die el aleatorio fruto de su emplazamiento en una saturada lista de espera (no más de 500 trasplantes por año, para 5 mil enfermos inscriptos). Es inmoderado equiparar la postergación de un acto procesal por un día con la indiferencia por el transcurso del tiempo, habida cuenta del elevado promedio de mortalidad entre los dializados sufrientes de insuficiencia renal crónica.

5– Del informe de los asistentes sociales surge que el comportamiento de la actora es caritativo, sin motivo en la apetencia de un dinero en la medida en que pudiera darlo el receptor. Mediando razonables controles de seguridad, riesgo, salubridad y compatibilidad, una donación de órganos entre personas vivas, aun más allá del parentesco establecido en la ley, debe ser admitida, ya que no afecta ni el orden, ni la moral pública, ni derechos ajenos. Asimismo, se debe reconocer el espíritu de justicia del a quo al confrontar el art. 15, ley 24193, con la situación terminal que aún aflige al receptor y la noble iniciativa de la actora.

16353 – C1a. de Apel. CC Sala II San Isidro. 21/2/06. Causa Nº 100.417 Registro de Sent. Inter. Nº 56. Trib. de origen: Juz. 119 CC San Isidro. “S. de P., T. B. s/trasplante de órgano”

San Isidro, 21 de febrero de 2006

¿Es justa la sentencia apelada?

El doctor Daniel Malamud dijo:

La señora S. de P. solicitó autorización para serle practicada la ablación de uno de sus riñones, con objeto de implantarlo en la persona del Sr. S. B. Y este Tribunal, en su Acuerdo del 24/11/05, copiado a fs. 52 (reg. 1031/2005), dispuso que en la instancia de origen se recibiera la prueba ofrecida a fs. 15, se celebrara la audiencia prevista por el art. 56, ley 24193, se diera intervención al receptor y se requiriera toda la información necesaria para una correcta y exhaustiva valoración de las circunstancias particulares del caso. Cumplido ello, en la sentencia pronunciada a fs. 117/125, se autorizararon dichos actos médicos, a practicarse por el equipo y en el sanatorio que individualizó, previa comprobación por aquél de que el homólogo riñón remanente pueda desempeñar su función con correcta adaptabilidad biológica –de que se informaría por escrito al Juzgado con antelación suficiente a la intervención–, haciendo constar el derecho de la dadora a la retractación, y ordenando el cumplimiento del recaudo impuesto en el párrafo 3º del art. 15 de la ley citada. Apeló el Sr. fiscal, quien, con la memoria de fs. 127/129 –contestada a fs. 131/134– pidió la revocación de lo decidido. 1. El señor B. está inscripto en el Registro Nacional de Insuficiencia Renal Crónica Terminal del Instituto Nacional Central Único Coordinador de Ablación y Trasplante (Incucai), y actualmente sometido a tratamiento de diálisis (informe del Incucai, fs. 89/92). Surge del dictamen de los peritos médicos forenses que aquella dolencia significa la pérdida absoluta y definitiva de la función renal. Ello, en el estado actual de la ciencia médica, no admite otros tratamientos que el trasplante renal y la diálisis; pero esta última es perpetua y no mejora al paciente sino durante el tiempo que dura su efecto, «luego los efectos que produce la insuficiencia continúan hasta la próxima sesión de diálisis». Tales sesiones se realizan a la cadencia de tres por semana, extendiéndose a lo largo de unas tres horas (Iuso -fs. 76vta.-, Fiant -fs. 77vta.-, Alfonsín -fs. 78vta.-). Declaró también el médico nefrólogo doctor Maggiora, de cuyas referencias a fs. 95/101 no cabe apartarse, considerando su especialidad, habilitación y extendida experiencia en la praxis de la materia, como igualmente las coincidentes conclusiones del citado peritaje oficial de fs. 112/113 (art. 456, CPC). Veo en ellas la considerable diferencia en la [hipótesis estadística de] sobrevida, entre ambos procedimientos, siendo aproximadamente del 2% la mortalidad anual en pacientes trasplantados, y del 20% en el mismo lapso la de los dializados; que la diálisis no actúa eficazmente sino mientras el paciente está conectado a la máquina, reanudándose luego la concentración de toxinas, siendo técnicamente impracticable la conexión permanente, entre otras muchas comprensibles limitaciones del procedimiento (a las 4ª y 5ª preguntas); que siendo preferible un trasplante a la diálisis, es por varias razones [dadas por el testigo] más ventajoso el donado por un dador vivo al cadavérico (a la 13ª); que, a diferencia de lo que ocurre en ciertos casos de vísceras bilaterales homólogas [como el de los pulmones, en que la pérdida de uno de ambos reduce la funcionalidad del órgano], la ablación de un riñón es seguida de la plena restauración de la función, debida al «crecimiento renal compensatorio» del restante, sin más riesgo de enfermedad renal para el dador que el que acecha a la población en general, ni disminución en la expectativa de vida de aquél; que, en nuestro país, de más de 22 mil enfermos en diálisis, permanecen en lista de espera de trasplante cadavérico aproximadamente 5 mil, en tanto que en, en promedio, se practican anualmente entre 350 y 500 operaciones. Además, los antes citados testimonios, y los de fs. 75 (Mazas) y fs. 79 (Camalli) persuaden de la libre determinación de la Sra. S. de P. encaminada a cumplir su designio altruista a favor de B. [con quien no está genéticamente relacionada], como también del consenso del grupo familiar (marido e hijos) de la dadora, expresado además en la audiencia de fs. 58/61, surgiendo la histocompatibilidad del examen («Cross Match Familiar») practicado en la Fundación Favaloro (fs. 5). Y manifestó el receptor las razones médicas que, por incompatibilidad en el caso de su hijo mayor, de enfermedad coronaria en el de su esposa, de resabios de hepatitis en el de su segundo hijo, de gestación en el de su hija –domiciliada en Europa, por añadidura–, de hemiplejia en el de su hermano, y de edad avanzada y salud deteriorada de sus primos, impiden la transferencia de la víscera de alguna de las personas a que se refiere el art. 15, ley 24193 (informe de asistentes sociales, a fs. 106/110). Fluyen también de dicha experticia la solidez afectiva y el buen nivel educativo de ambos grupos familiares (los P. y los B.), siendo de destacar la actividad generosa que congrega a la dadora y al receptor (padrinazgo y asistencia a lejanas escuelas de frontera; conf., fotografías de fs. 9/11), de que diera evidencia el director del Colegio «Fátima», Prof. Camalli. Y que ni una ni otra de las sendas familias atraviesa alguna situación de grave penuria económica, sin tampoco disfrutar de una fortuna cuantiosa. Y, del dictamen de los peritos médicos psiquiatras se desprende la normalidad del psiquismo de la dadora, quien razona, discierne, discrimina y valora con claridad, destacando los especialistas –de acuerdo con sus dichos– que, luego de la adopción de sus hijos, germinó en ella la idea de transformarse en «donante» de un riñón, a partir de su experiencia personal frente a la muerte de su padre por insuficiencia renal, o –como ella misma expresara en la audiencia del art. 56 inc. «c», ley 24193–, «donar su riñón sería hacerle un homenaje a su padre». Desvanecen ellos mismos, con dicho dictamen, la primera cavilación por los doctores Cupeiro y Quero acerca de una posible confusión en la actora, quien –prima facie– pareciera no haber comprendido «adecuadamente las consecuencias de la donación de órganos». 2. Los extremos fácticos comprobados como expuse en el capítulo anterior convergen en varias deducciones, que paso a referir. Un trasplante de riñón es necesario a B. para restaurar su salud, mejorando además la calidad de su vida, y, aun, para conservarla. Aunque se encuentra inscripto a ese propósito en el respectivo registro del Incucai, las perspectivas de recibir un riñón cadavérico son escasas. Que, aunque lo fueran en menor medida, es sin dudas preferible el de una persona viva, comprobadamente sana, y en el acto de una operación programada y preparada sin los apremios derivados de la limitada conservación útil [no mayor a unas horas] de una víscera ya privada de los flujos vitales del organismo humano. Practicándose todos los exámenes previos de rigor sobre el estado clínico de la dadora, no se escrutan amenazas sobre su salud. Confirmándose lo decidido, además, se le permitiría a ella llevar a la práctica su designio altruista, de lo que, de otro modo, quedaría impedida. Y, por añadidura, desinsaculando a B. de la lista de espera de órganos cadavéricos, en beneficio de otro receptor [aún ignoto], quien podría verosímilmente llegar hasta la muerte en dicha lista. Esto es, no salvándose sólo una vida, sino quizá dos. Se salvaría la iniquidad con que enfrenta el enfermo su mal, por la sola y fortuita «razón» –por llamarla de algún modo– de no poder recibir un riñón de aquellos de sus familiares englobados en las previsiones del art. 15, valladar que no existe en el caso de otros dolientes de su mismo mal. Se consagraría entonces un acto valeroso de solidaridad humana, en que no se atisba, ni remotamente, un comportamiento desalentado por las leyes, como pudiera ser afrontarlo por una remuneración en dinero u otra compensación pecuniaria. 3. Aparte del supuesto de trasplante de médula ósea (art. 13, párr. 4º, ley 24193), el citado art. 15, ley 24193, solamente permite la ablación de órganos o materiales anatómicos en vida y con fines de trasplante, sobre una persona capaz mayor de 18 años, quien podrá autorizarla únicamente en caso de que el receptor sea su pariente consanguíneo o por adopción hasta el cuarto grado, o su cónyuge, o una persona con quien, sin ser su cónyuge, conviva en relación de tipo conyugal no menos antigua de tres años, en forma inmediata, continua e ininterrumpida, lapso a reducir al de dos años si de dicha relación hubieren nacido hijos. No siendo el de la actora ninguno de tales supuestos –lo que, a su criterio, quita proponibilidad a la acción–, el apelante sostiene que en el acta de la audiencia celebrada en 1/12/05 se convino en que no existía urgencia médica, extremo que tampoco surge del testimonio del Dr. Maggiore ni del peritaje de fs. 112/113, no acreditándose tampoco que la espera de un órgano cadavérico con intervención del Incucai, mientras es dializado, genere un daño permanente o irreparable en la salud del Sr. B. No comparto semejantes conclusiones. «Salud» es el estado en que el ser orgánico ejerce normalmente todas sus funciones (1ª acepción DRAE), que ciertamente no concurre hogaño en el caso del potencial receptor. Sin abundar en las consecuencias de la diálisis, los peritos médicos destacaron «las limitaciones del tratamiento con diálisis y la dependencia que implican para el paciente». No puede sostenerse que no esté padeciendo un daño permanente en la salud aquel cuya supervivencia depende de desplazarse para soportar un tratamiento invasivo que consume tres de las mañanas de cada semana. Intelectualmente me represento como de toda obviedad entonces que –entre otros impedimentos, y sin abandonarse a la muerte–, por ejemplo, no puede trabajar regularmente, tomar alguna vacación o emprender un viaje de más de dos días por cualquier otro motivo. Y que, por su afección, tampoco puede conducir un automóvil. Y sin solución de continuidad, no siendo por el óbito debido a diferentes causas, o bien por el azar del trasplante cadavérico. Se puntualizó en ese sentido que el número de trasplantes es mínimo en relación con la cantidad de enfermos que requieren de esta técnica para sobrevivir, muchos de los cuales fallecen por no conseguirla (Rabinovich, «Régimen de trasplantes de órganos y materiales anatómicos», Ed. Astrea, 1994, p. 15). Y si bien es cierto que al ordenarse la producción de las pruebas en la audiencia referida se hizo mención a la «ausencia de urgencia médica», ello no significa que hubiera consenso en que el receptor, soportando la diálisis, debiera aguardar sine die el aleatorio fruto de su emplazamiento en una saturada lista de espera (no más de 500 trasplantes por año, para 5000 enfermos inscriptos). Lo que se hizo con el fundamento que transcribí, fue conceder –seguramente a sugerencia de los peritos, presentes en el acto– el plazo de 72 horas para emitir sus informes, ampliando muy brevemente y de tal guisa «los plazos de ley», que concede 48 horas a ese efecto (art. 56 inc. «e», ley 24193), no holgando evocar el congestionamiento que a la sazón atravesaba el Poder Judicial en general, por medidas de fuerza, y este Departamento Judicial en particular, por la crisis en su estructura edilicia. Es inmoderado equiparar la postergación de un acto procesal por un día –detalle que, al parecer, habría pasado por alto al apelante– con la indiferencia por el transcurso del tiempo, habida cuenta del elevado promedio de mortalidad entre los dializados sufrientes de insuficiencia renal crónica (conf., Maggiora, a la 6ª pregunta). El autor antes citado, director del equipo interdisciplinario redactor del anteproyecto de la ley actual, y relator de sus conclusiones (conf., Rabinovich, op. cit., p. 16), informó que aquél suprimía los límites parentales, «pero muchos médicos –consultados (por legisladores)– se opusieron por considerar que la liberación fomentaría el comercio de órganos, y manifestaron que no creían que el Poder Judicial fuese capaz de descubrirlo y castigarlo. La excusa es poco razonable» (Santos Cifuentes, en Código Civil Anotado, ed. Astrea 1999, vol. 8, p. 800). Los testimonios que reseñé fuerzan a descartar en el caso esa sombría hipótesis, y del informe de los asistentes sociales surge que el comportamiento de la actora es caritativo, sin motivo en la apetencia de un dinero, en la medida en que pudiera darlo el receptor, cuyo matrimonio no tiene recursos que superen mensualmente la suma de $3.800. Y si bien se escrutaron en doctrina otros dos posibles fundamentos del requisito: 1) el menor riesgo de rechazo entre personas de mayor compatibilidad genética, y 2) la presunción de no justificarse el sacrificio sino entre personas ligadas por lazos objetivamente incuestionables (Santos Cifuentes, op. cit., p. 801), ellos no son menos ajenos al caso. Tocante al primero –feble en los casos de cónyuges o de quienes, sin serlo, conviven en relación cuasiconyugal, e incluso de parientes por adopción, todos ellos sin nexo genético entre sí–, trátase de un problema soluble por la medicina en cada caso, desactualizado por la existencia de modernas técnicas como el cross match y la inmunosupresión o inmunodepresión (Rabinovich, p. 47; Cifuentes, op. y loc. citados). Por cuanto al segundo, dudo que estuviera en el ánimo del legislador: sería execrable, por invadir la esfera de la libertad individual de la dadora e impedir su ejercicio, a despecho de los recaudos –apropiadamente administrados por el a quo y satisfechos y a satisfacer en autos–, tanto para la certidumbre de la histocompatibilidad cuanto para la de ser aquél el resultado de una decisión consciente, meditada, espontánea y admitida por su familia, de una persona capaz. Me inclino entonces por establecer que, mediando razonables controles de seguridad, riesgo, salubridad y compatibilidad, una donación de órganos entre personas vivas, aun más allá del parentesco establecido en la ley, debe ser admitida, ya que no afecta ni el orden, ni la moral pública, ni derechos ajenos (Juz. Crim.y Corr. Nº 3 Mar del Plata, 6/6/95, en LL Bs. As. 1995, 847). El juez Hooft hizo allí propio el criterio de interpretación constitucional y legal de la CSJN, cuando al efectuar una interpretación extensiva del criterio limitativo de la entonces vigente ley 21541, sostuvo que «sin desconocer las palabras de la ley, debe darse preeminencia a su espíritu y a sus fines, al conjunto armónico del orden jurídico y a los principios fundamentales del derecho en el grado y con la jerarquía en que son valorados por el todo normativo, cuando la inteligencia de un precepto basada solamente en la literalidad de uno de sus textos conduzca a resultados concretos incompatibles con aquellos principios axiológicos…», fallo en que se puntualizó también que «las soluciones notoriamente disvaliosas no se compadecen con el fin que deben cumplir la tarea legislativa y la judicial…», siendo que es deber de los jueces superar ápices formales con miras a la efectiva y plena realización de los valores protegidos por la Constitución. A los sólidos fundamentos dados por el magistrado marplatense, por el supremo tribunal federal (in re «Seguir y Dib», 6/11/80, en ED 91, 264) y por otros mancomunados por suplir la limitación del art. 15 (ver Santos Cifuentes, op. cit., p. 802), en que se encuentra ínsito el conflicto con la Constitución (conf., Bidart Campos, en ED 135, 384; Juzg. CC Rosario, 9/5/83, en JA 1983-III, 514), agrego las razones de hecho en el caso en particular tratadas a lo largo de este voto. Y mi reconocimiento al espíritu de justicia del a quo y que refulge en su decisorio, confrontando el art. 15 con la situación terminal que aún aflige a B. y la noble iniciativa de la actora, me anima a transcribir el colofón, por Fernando A. Sagarna, a su comentario al fallo afín del Juzg. Fed. Nº 3 de Lomas de Zamora («Trasplantes intervivos entre personas no autorizadas por la ley: donación de un órgano entre primos no consanguíneos. La Tarea de los Jueces: levantar el horizonte actual») -en JA 1997-II, 295-: «Presumo que horas de desvelo habrán costado las noches de sueño del juzgador al que le tocó decidir. Pero esas horas valen. ¿Cuánto? Una vida y eso sí que es importante». Voto por la afirmativa.

Los doctores Juan I. Krause y Roger A. Bialade adhieren al voto emitido por el Sr. Vocal preopinante.

Con lo que terminó el Acuerdo, dictándose la siguiente

SENTENCIA: Por ello, en virtud de las conclusiones obtenidas en el Acuerdo que antecede y de los fundamentos expuestos en el mismo, se confirma la sentencia apelada, en cuanto fuera materia de recurso, con costas en el orden causado (art. 68, 2ª parte, CPC).

Daniel Malamud – Juan Ignacio Krause – Roger André Bialade ■