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Causal subjetiva. Rechazo. Reconvención por causal subjetiva. Rechazo. Plazo del art. 262, CC: Vencimiento durante el juicio. CAUSAL OBJETIVA: Transformación de oficio. INJURIA. Gravedad. Injurias vertidas en juicio. Recaudos. SEPARACIÓN DE HECHO. Abandono convenido. Concepto. Validez
1– Pese a la plasticidad de la fórmula “injuria grave” como causal de separación personal y de divorcio vincular que contempla el art. 202, ley 23515, no puede perderse de vista que la injuria que se invoque debe reunir la nota de “gravedad” hasta el punto que deba traducirse en un “modo de conducta que imposibilite o haga intolerable la vida en común”. Cierto es que, excepcionalmente, un hecho aislado puede generar una injuria grave, pero las características del hecho alegado (descortesía con amigos del cónyuge) reclama una especial intensidad en la actitud descortés o la reiteración de episodios análogos aunque no fueran tan significativos. Nada de ello concurre en la especie.
2– “Para que las injurias vertidas en juicio puedan invocarse como causal única de divorcio deben haber sido emitidas con animus iniuriandi, ser graves, innecesarias para la defensa en juicio y atribuibles a la parte, no a sus mandatarios judiciales, pues para cometer el hecho injurioso es necesario que sea la parte misma la que asuma las expresiones inadecuadas y excesivas para la defensa”. En autos, no siendo las expresiones utilizadas por el mandatario atribuibles a la parte que representa, resultan irrelevantes para configurar “injuria vertida en juicio”.
3– Toda injuria debe ser “grave” para convertirla en causa de separación personal o divorcio vincular. En autos, sucede que de la prueba producida no se infiere una notoria despreocupación del marido por procurarse fondos para contribuir al sustento del hogar conyugal. Cierto es que no desarrolló tareas fijas retribuidas de manera regular, sino que desempeñó tareas discontinuas y variadas. Tal pluralidad de tareas más bien pone de resalto una preocupación por mejorar la situación económica del matrimonio que un “desapego al trabajo”. Por añadidura, debe ponderarse que “La ley 23515 ha suprimido el deber primordial del marido de sostener económicamente a su mujer y al hogar y estableció el carácter recíproco en la prestación alimentaria entre cónyuges… Al disponer el art. 198, CC, que “los esposos se deben mutuamente alimentos”, ello permite interpretar que la obligación del mantenimiento del hogar incumbe a uno y a otro cónyuge”. La mera circunstancia de que el suegro del marido haya contribuido al mantenimiento económico del matrimonio no permite deducir que aquél se sustrajo voluntaria e injuriosamente a su obligación de contribuir al sostenimiento económico del hogar conyugal.
4– La existencia de lo que se conoce como “abandono convenido por ambos cónyuges” excluye la posibilidad de que pueda invocarse que medió un abandono voluntario y malicioso de uno de los consortes. La separación de hecho personal acordada entre ambos cónyuges equivale al denominado “abandono convenido”. Así, la locución “se retiró del hogar” que consta en la documental de autos no excluye que tal retiro haya obedecido a un acuerdo conyugal.
5– El art. 232, CC, está concebido de una manera mucho menos terminante que el art. 70, ley 2393 y forma parte de un régimen (el de la ley 23515) que no prohíbe toda suerte de acuerdo subyacente en el seno de un divorcio vincular.
6– El mero hecho de ser acompañado “por otra mujer” no importa una “infidelidad moral”. Únicamente la existencia de conductas públicas manifiestamente equívocas que demuestran una relación de intimidad con otra persona pueden dar lugar a la configuración de una “infidelidad moral”.
7– En el supuesto de que esta Alzada se limitara a confirmar la sentencia apelada, el resultado sería disvalioso, contrario a los principios de economía y celeridad procesales rectamente entendidos y haría culto a un principio de congruencia inflexiblemente interpretado y sin miramientos para las circunstancias del caso. Es que no se advierte cuál solución intrínsecamente diferente podría mediar si es que los consortes del matrimonio desquiciado que han protagonizado el sub iudice tornaran a postular el divorcio vincular, esta vez fundado en la causal objetiva de la separación personal por un lapso superior a tres años. Bien se ha declarado que: “Si las partes están separadas de hecho desde hace más de tres años y la separación se produjo de común acuerdo entre las partes, teniendo en cuenta que el divorcio vincular ha sido solicitado por ambos litigantes –cuyas causales de divorcio han sido rechazadas– por aplicación del principioiura novit curia corresponde decretar el divorcio vincular de los cónyuges –art.214 inc.2, CC”.
8– “En aplicación del principio iura novit curia corresponde decretar el divorcio vincular de los cónyuges fundado en el art. 214 inc.2, CC, si aquéllos se encontraban separados de sus pretensiones de divorcio en otras causales distintas a la que en definitiva se decretara como aplicable al caso”. Dichos pronunciamientos privilegian el resultado práctico perseguido por las partes por sobre el otorgamiento exacto de lo postulado.
9– El plazo previsto por el art. 214, CC, para que se configure la denominada “causal objetiva” puede completarse durante la sustanciación de la causa por divorcio vincular y no, ineludiblemente, debe existir antes de la promoción de la demanda respectiva. La incidencia del ius superveniens determina que el tribunal se incline por la posición anticipada que sustentan algunos precedentes. No existe texto legal alguno que exija inequívocamente que el cumplimiento del susodicho plazo debe haber operado antes de la presentación de la demanda. Tampoco, se estima, que en la especie deba reclamar injerencia el concepto de improponibilidad objetiva de la pretensión puesto que en la duda se sabe que no debe reputarse que una pretensión es improponible.
16842 – CCC Sala IV, Rosario (Sta Fe). 28/11/06. Acuerdo Nº 479. Trib. de origen: Juz. CC y Lab. Nº2, Casilda (Sta Fe). “C.,W. c/ M., A. s/ Divorcio Vincular. Atribución Hogar Conyugal”
2a. Instancia. Rosario, 28 de noviembre de 2006
1) ¿Es nula la sentencia recurrida?
2) ¿Es justa la sentencia apelada?
A LA PRIMERA CUESTIÓN
El doctor Jorge W. Peyrano dijo:
Que contra la sentencia dictada por el a quo a fs.179/183 – que falló “1) Rechazando la demanda impetrada, con costas (art. 251, CPCC), 2) Rechazar la reconvención interpuesta, con costas”, se alzan tanto la actora como la demandada, interponiendo ésta recursos de apelación y nulidad y la actora recurso de apelación. Respecto del recurso de nulidad hecho valer por la demandada, cabe destacar que éste no ha sido mantenido en esta instancia, por lo que, no advirtiéndose la concurrencia de vicios que justifiquen la declaración oficiosa de nulidades procedimentales, corresponde su rechazo. En relación al recurso de nulidad implícitamente interpuesto por la actora, se impone señalar que habida cuenta del tenor de la expresión de agravios de fs.211/3, no corresponde que esta Alzada se pronuncie (art. 361, CPC). Así voto.
El doctor Edgar J. Baracat adhiere al voto emitido por el Sr. Vocal preopinante.
A LA SEGUNDA CUESTIÓN
El doctor Jorge W. Peyrano dijo:
Que W.C. –esposo (parte actora)– se agravia de lo resuelto por el a quo en función de considerar que el a quo no valoró adecuadamente la prueba producida tendiente a demostrar que su cónyuge A.M. (parte demandada) habría incurrido en la causal de divorcio vincular por injurias graves, causal que de haberse acogido hubiera determinado el divorcio por culpa de ésta. Hace hincapié en varios argumentos que considera demostrados: descortesía evidenciada respecto de amigos de C., falta de valoración de la persona de éste y conductas observadas por A.M. después de la separación de hecho del matrimonio y con anterioridad a la promoción del juicio de divorcio. Que, liminarmente, debe recordarse que pese a la plasticidad de la fórmula “injuria grave” como causal de separación personal y de divorcio vincular que contempla el art. 202, ley 23515, no puede perderse de vista que la injuria invocada debe reunir la nota de “gravedad” hasta el punto que deba traducirse en un “modo de conducta que imposibilite o haga intolerable la vida en común” (Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, por Augusto Belluscio y colaboradores, Bs. As., 1998, t. 7, p. 802). En igual sentido puede consultarse Separación personal y divorcio, por Carlos Lagomarsino y Jorge Uriarte, Bs.As., 1991, Editorial Universidad, p. 176); y en el plano jurisprudencial el precedente espigado en Zeus 21 R-23). Cierto es que, excepcionalmente, un hecho aislado puede generar una injuria grave, pero las características del hecho alegado (descortesía con amigos del cónyuge) reclama una especial intensidad en la actitud descortés o la reiteración de episodios análogos aunque no fueran tan significativos. Nada de ello concurre en la especie. El episodio que relatan K.C. y L.V. –testigos– no revela intensidad alguna y se trataría de episodios que resultan contrarrestados por otros testimonios que no denotan animosidad por parte de M. respecto de los amigos de su consorte (conf. testimonios de F., V., K.). No puede, entonces, considerarse operativa la cuestión de hecho alegada sub iudice. Que en cuanto a la cuestión de hecho que puede denominarse “falta de valoración de la persona del cónyuge”, es menester consignar que C. procura acreditarla mediante la reseña de dichos de A.M. vertidos durante la tramitación de los presentes. A todas luces, pues, se debe conceder, por analogía palmaria, a tales manifestaciones el trato reservado para las injurias vertidas en juicio. Se sabe que: “para que las injurias vertidas en juicio puedan invocarse como causal única de divorcio deben haber sido emitidas con animus iniuriandi, ser graves, innecesarias para la defensa en juicio y atribuibles a la parte, no a sus mandatarios judiciales, pues para cometer el hecho injurioso es necesario que sea la parte misma la que asuma las expresiones inadecuadas y excesivas para la defensa” (Código Civil anotado. Doctrina-Jurisprudencia, por Jorge Joaquín Llambías y colaboradores, Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 2002, t. I-A, p. 611). Bien se ha declarado que “La naturaleza de los hechos que se dirimen en los juicios de divorcio o las imputaciones desagradables son parte necesaria e inevitable en el pleito y, de consuno, toda afirmación lesiva o toda expresión de hechos menoscabantes no se convierte, automáticamente, en injurias, pues una interpretación tan estricta impediría a los litigantes la libre defensa de sus derechos”. También Zannoni enfatiza en el criterio restrictivo con el cual deben valorarse las referidas “injurias vertidas durante el juicio de divorcio” (Derecho de Familia, Eduardo Zannoni, Bs. As., 1993, Ed. Astrea, t. 2, p. 88). Por añadidura, debe tenerse en cuenta que la mayoría de tales expresiones fueron utilizadas por el mandatario en juicio interviniente por A.M. y no por ésta de modo personal. Así las cosas y no siendo dichos atribuibles a la parte, resultan irrelevantes para configurar “injuria vertida en juicio” (Lagomarsino y Uriarte, ob.cit., p.197; Llambías, ob.cit., p. 611 y LL 1985-A, p. 557). Y, realmente, la afirmación a título personal llevada a cabo por M. al absolver posiciones en el sentido de que C. no construyó la casa-habitación de ambos, resulta claramente neutralizada por su posterior afirmación acerca de que “W. hizo algunos trabajos en la casa propia”. No se da, entonces, la excepcional incidencia de un exclusivo afán de difamar al cónyuge y de formular aseveraciones absolutamente infundadas (El Derecho 142, p.141). Tampoco, en consecuencia, puede atenderse la presente cuestión de hecho invocada por C. Que, finalmente, es preciso ponderar la conducta posterior a la separación de hecho del matrimonio que habría adoptado M. y que se reseña a fs.212 vta/3. Empero, resulta ser que tales argumentos no fueron expuestos en la demanda como una cuestión de hecho autónoma, tal como lo señala M. a fs.218 vta. Por el contrario, fueron invocados como una suerte de ratificación fáctica de la falta de respeto conyugal que le atribuye C. a su cónyuge. Bajo toda evidencia los hechos en cuestión posteriores a la separación personal no denotan, en modo alguno, la falta de valoración de la persona de C. a la que alude éste. A mayor abundamiento, debe traerse a cuento que “Se considera injuriosa la denuncia criminal si el cónyuge asume el rol de querellante, poniendo de manifiesto una intención tenaz de deshonrar al denunciado al exponerlo a las alternativas de una captura” (Llambías, ob.cit., p.609), y nada de ello aparentemente ha ocurrido en el caso. Consecuentemente, tampoco puede atenderse la cuestión de hecho aquí analizada. Que la recurrente A.M. se agravia de que el a quo no haya considerado que su cónyuge incurrió en injuria grave “por descuidar” su protección material y espiritual. En cuanto a la falta de solidaridad espiritual que le atribuye a su consorte porque éste “se fue de la casa” en ocasión de que ella se encontraba en tratamiento psiquiátrico a raíz de una depresión reactiva “causada por el duelo de la ruptura matrimonial”, cabe decir que lo alegado ha sido insuficientemente demostrado. Es que, como se verá infra, se trató de una separación conyugal concertada, por lo cual entiendo que no es dable que en el caso se alegue falta de solidaridad por lo que ha sido consecuencia de un acuerdo de partes. Respecto de la falta de protección material, debe memorarse aquí que toda injuria debe ser, como ya he subrayado, “grave” para convertirla en causa de separación personal o divorcio vincular. Sucede que de la prueba producida no se infiere una notoria despreocupación de C. por procurarse fondos para contribuir al sustento del hogar conyugal. Cierto es que no desarrolló tareas fijas retribuidas de manera regular, sino que desempeñó tareas discontinuas y variadas. Tal pluralidad de tareas más bien pone de resalto una preocupación por mejorar la situación económica del matrimonio que un “desapego al trabajo”. Por añadidura, debe ponderarse que “La ley 23515 ha suprimido el deber primordial del marido de sostener económicamente a su mujer y al hogar y estableció el carácter recíproco en la prestación alimentaria entre cónyuges… Al disponer el art. 198, CC, que “los esposos se deben mutuamente alimentos”, ello permite interpretar que la obligación del mantenimiento del hogar incumbe a uno y a otro cónyuge” (Lagomarsino y Uriarte, ob.cit., p.194). La mera circunstancia de que el suegro de C. haya contribuido al mantenimiento económico del matrimonio no permite deducir que aquél se sustrajo voluntaria e injuriosamente a su obligación de contribuir al sostenimiento económico del hogar conyugal. Por lo demás, tampoco del relato de M. se infiere que el matrimonio haya sufrido privaciones económicas ostensibles. No puede, entonces, prosperar el agravio sub iudice. Que también se agravia M. de que el a quo (considere que el abandono no fue demostrado y que dé por acreditado el cese de convivencia de común acuerdo). En primer término, cabe destacar que la existencia de lo que se conoce como “abandono convenido por ambos cónyuges” (Lagomarsino y Uriarte, p. 201) excluye la posibilidad de que pueda invocarse que medió un abandono voluntario y malicioso de uno de los consortes (Las causales del divorcio, por Analía Barbado, Ed. Ad Hoc, p.141). La separación de hecho personal acordada entre ambos cónyuges equivale al denominado “abandono convenido” (vide trabajo de Arturo Acuña Anzorena en LL Tº 78, p. 687). De los términos de la exposición policial llevada a cabo por M. el 26/12/01, se sigue que claramente se trató de un abandono conyugal convenido. En relación de dicha exposición, destaco lo siguiente: a) en ningún momento fue tachada de falsa o inexacta por M. Más aún, lo expresado a fs.206 vta más bien ratifica sus términos pues denota un cambio de actitud posterior y a raíz de hechos sobrevinientes a la exposición de referencia; b) no le resta fuerza probatoria a dicha exposición la circunstancia de que el 8/11/01, M. expusiera que su marido “se retiró del hogar y no sabía el lugar donde en ese momento se encontraba”. Adviértase que no consigna que C. “abandonó” el hogar, y aparentemente no es otra cosa que una conducta preventiva en vista a futuras actuaciones judiciales por separación personal o divorcio. La locución “se retiró del hogar” no excluye que tal retiro haya obedecido a un acuerdo conyugal; c) dicha exposición policial es un instrumento emanado de los cónyuges que no constituye una carta misiva y que encierra un reconocimiento judicial válido que puede hacerse valer como prueba en el seno de un juicio de divorcio (Zannoni, ob.cit., p. 107); d) la fuerza probatoria de la susodicha posición policial no resulta disminuida por la posición absuelta por C. que se menciona a fs.207, dado que en modo alguno desvirtúa que medió en el caso una separación de hecho conyugal convenida. Además, por provenir de uno de los litigantes sus resultas deben prevalecer sobre dichos testimoniales en contrario, de acuerdo con las reglas de la sana crítica (art. 223, CPC); e) el tenor del art. 232, CC, invocado por M. no constituye una valla para otorgarle plena fuerza probatoria al reconocimiento contenido en la exposición policial en cuestión. Es que la exigencia de que en un divorcio vincular como el sub lite “no es suficiente la prueba confesional ni el reconocimiento de los hechos” si es que no concurre alguna otra prueba corroborante revela que ello es así cuando dicho reconocimiento o confesional pretende hacerse valer en pro de que el divorcio sea decretado (Zannoni, ob.cit., p. 102). Ello no ocurre en la especie, donde el reconocimiento viene, en cambio, a jugar a favor de que el divorcio “no sea decretado”, es decir, en pro de que se desestime la causal de “abandono voluntario y malicioso”. A mayor abundamento, cabe decir que el art. 232, CC, está concebido de una manera mucho menos terminante que el art. 70, ley 2393, y forma parte de un régimen (el de la ley 23515) que no prohíbe toda suerte de acuerdo subyacente en el seno de un divorcio vincular (Zannoni, ob.cit., p. 102) Así las cosas, puede considerarse que el reconocimiento de referencia no era “suficiente” para tener por operativa la causal de divorcio, pero sí para descartar su incidencia. Que asimismo M. se muestra “disconforme con el rechazo de las injurias por ultraje contra la fidelidad”. Se funda en las declaraciones de varios testigos que son indirectos, “de referencia” o “de oídas” y como tales sus dichos carecen de atendibilidad (LL 1988- B, p. 480 y Visión jurisprudencial de la separación personal y el divorcio vincular, por Daniel D’Antonio, Editorial Rubinzal Culzoni, p. 244). En cuanto al testimonio de V. y de C., únicos testimonios que dicen haberlo visto a C. “con otra mujer”, son insuficientes como para considerar configurado un supuesto de “infidelidad moral” (Lagomarsino y Uriarte, ob.cit., p. 188 y Zannoni, ob.cit., p.81). Es que tales declaraciones, harto escuetas y poco detallistas, son notoriamente inidóneas a tal efecto. El mero hecho de ser acompañado “por otra mujer” no importa una “infidelidad moral” (LL 1976-A, p.108). Únicamente la existencia de conductas públicas manifiestamente equívocas que demuestran una relación de intimidad con otra persona pueden dar lugar a la configuración de una “infidelidad moral” (JA 1981-III, p. 71). Que, finalmente, tampoco puede progresar el agravio concebido en los siguientes términos: “Que mi parte está disconforme con la decisión de V.S. de rechazar las injurias verbales y/o escritas vertidas en juicio”. Ello en función de iguales argumentos que los empleados precedentemente –a los que remito brevitatis causa– para desestimar igual orden de agravios exhibidos por W.C. Que interpreto que en el supuesto de que esta Alzada se limitara a confirmar la sentencia apelada, el resultado sería disvalioso, contrario a los principios de economía y celeridad procesales rectamente entendidos y haría culto a un principio de congruencia inflexiblemente interpretado y sin miramientos para las circunstancias del caso. Es que no advierto cuál solución intrínsecamente diferente podría mediar si es que los consortes del matrimonio desquiciado que han protagonizado el sub iudice tornaran a postular el divorcio vincular, esta vez fundado en la causal objetiva de la separación personal por un lapso superior a tres años. Bien se ha declarado que: “Si las partes están separadas de hecho desde hace más de tres años y la separación se produjo de común acuerdo entre las partes, teniendo en cuenta que el divorcio vincular ha sido solicitado por ambos litigantes –cuyas causales de divorcio han sido rechazadas– por aplicación del principio iura novit curia corresponde decretar el divorcio vincular de los cónyuges –art. 214 inc.2, CC” (El Derecho, 133, p. 472). En el mismo sentido, también se ha declarado que “En aplicación del principio iura novit curia corresponde decretar el divorcio vincular de los cónyuges fundado en el art. 214 inc.2, CC, si aquéllos se encontraban separados de sus pretensiones de divorcio en otras causales distintas a la que en definitiva se decretara como aplicable al caso” (ED 163, p. 241). Dichos pronunciamientos privilegian el resultado práctico perseguido por las partes por sobre el otorgamiento exacto de lo postulado. Ya he tenido oportunidad de pronunciarme sobre la en boga “flexibilización del principio de congruencia (conf. Protocolo de Acuerdos de este Tribunal, resolución 55/02). Sobre el particular y en el plano doctrinal, puede consultarse “Tutela inhibitoria: la tutela de prevención del ilícito”, por Luiz Marinoni, en ED, T. 186, p. 1128 y ss. y “Los valores en el proceso civil actual y la consecuente necesidad de reformular los principios procesales” por Mabel de los Santos, en JA 2000/1, p.752). Además y sin perjuicio de reconocer la existencia de opiniones en contrario, estimo que el plazo previsto por el art. 214, CC, para que se configure la denominada “causal objetiva” puede completarse durante la sustanciación de la causa por divorcio vincular y no, ineludiblemente, debe existir antes de la promoción de la demanda respectiva. La incidencia del ius superveniens determina que me incline por la posición anticipada que sustentan algunos precedentes (JA 1999-1, p.343) y un sector de la doctrina autoral (LL 1998-A, p.229 y LL 2000,82). Por añadidura, debe señalarse que no existe texto legal alguno que exija inequívocamente que el cumplimiento del susodicho plazo debe haber operado antes de la presentación de la demanda. Tampoco, estimo, que en la especie deba reclamar injerencia el concepto de improponibilidad objetiva de la pretensión puesto que en la duda se sabe que no debe reputarse que una pretensión es improponible (Compendio de Reglas Procesales en lo Civil y Comercial por Jorge W. Peyrano, Ed. Zeus, Rosario, 1997, p. 106). Que en mérito de todo lo anterior, propongo que se confirme la sentencia alzada y que se declare el divorcio vincular de las partes en virtud de la causal prevista por el art.214 inciso 2º del Código Civil, con las concomitancias del caso. Así voto.
El doctor Edgar J. Baracat adhiere al voto emitido por el Sr. Vocal preopinante.
Con lo que terminó el Acuerdo y atento a los fundamentos y conclusiones del mismo, la Sala Cuarta de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Rosario
RESUELVE: 1) Rechazar el recurso de nulidad sub litem. 2) Confirmar la sentencia alzada, 3) Declarar el divorcio vincular, por la causal prevista por el art. 214, inc. 2, CC, del matrimonio conformado por W.A.C. y A.B.M. y que tuviera lugar en la localidad de Arequito (Pcia de Santa Fe) el …; declarando disuelta la sociedad conyugal a partir del día 27/2/02, quedando a salvo los derechos de los terceros de buena (art. 1306, CC), 4) Distribuir en el orden causado las costas originadas en la presente instancia.
Jorge W. Peyrano – Edgar J. Baracat ■
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