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2– La norma del art. 236 del Código Civil puede ser cuestionada desde dos aspectos: por un lado, el tener que exponer los esposos ante un juez los motivos que los llevaron a solicitar su divorcio, ya que ello pertenece a su órbita privada, y, por el otro lado, la espera hasta la segunda audiencia a efectos de obligar a las partes a reflexionar sobre una posible reconciliación, demorando en el tiempo una decisión que sólo les corresponde a ellos. Así, se considera que en autos la exposición de los motivos que llevaron a los cónyuges a determinar su separación o divorcio pertenece al ámbito privado de sus vidas y que no corresponde la intromisión del Estado en tal decisión, como así tampoco corresponde al Estado (representado por el juez) obligar a las partes a reflexionar al respecto, lo que conlleva la celebración de la segunda audiencia.
3– Cabe señalar que el citado artículo perteneciente al Código Civil forma parte de un sistema normativo que, al tiempo que lo incluye, lo excede. Esta ley debe ser interpretada juntamente con otras fuentes del Derecho. En función de la supremacía de la Constitución Nacional (art. 31 CN), ésta resulta la norma fundamental que regula la creación del derecho, de modo que el ordenamiento jurídico debe subordinarse a ella. A partir de la reforma constitucional de 1994, se incluyen expresamente en nuestro ordenamiento normativo once instrumentos internacionales de derechos humanos –art. 75 inc. 22, CN–, los cuales gozan de jerarquía constitucional y a los que también se deberá respetar.
4– Cualquier limitación de derechos constitucionales debe observar la forma prevista en la Constitución, bajo pena de ilegalidad, que en el análisis de la Carta Magna resulta ser la declaración de inconstitucionalidad. Al principio de legalidad lo encontramos en el art. 19, CN, el que, en rigor de verdad, contiene dos principios: el de privacidad –que incluye el de intimidad– y el de legalidad. Y además, esta disposición es la clave del principio de la libertad.
5– En el caso concreto de la causa planteada, cabe conjeturar que existe un desajuste entre las normas y la realidad social. Al sancionarse la ley de divorcio en la Argentina en el año 1987, el legislador estableció plazos teniendo en miras evitar la ruptura prematura e irreflexiva de los contrayentes. Fijó plazos rígidos para la interposición de la demanda de divorcio vincular por presentación conjunta; estableció audiencias a fin de indagar las causas que motivaban el planteo, y dio potestad al juez para que reconcilie a los cónyuges en dos oportunidades. Es evidente que el escenario se ha transformado. En veintiséis años la realidad social y cultural del país se ha visto notoriamente modificada. En el curso de estos años los plazos de espera de resolución de las crisis matrimoniales han cambiado. La simple mención de un divorcio en los años ’80, en cuanto a sus consecuencias y a su repercusión social, no son comparables a las actuales.
6– Esta realidad no se ve reflejada en la normativa cuestionada sino que, por el contrario, los planteos judiciales exigen revisar esta cabal necesidad de la sociedad argentina, en cuanto a la resolución pacífica y consensuada que pretende poner fin al vínculo matrimonial. El espíritu de la reforma de la Constitución Nacional de 1994, al introducir con igual jerarquía que ésta, a los tratados de derechos humanos, no sólo se hace eco de estas transformaciones sociales en el campo del derecho, sino que también inyecta en su nueva textura valores y principios de derecho humanitario que deben ser respetados. Estos derechos y valores se encuentran consagrados en el Preámbulo de la CN y en la parte dogmática de esta última, como así también en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en los artículos I, VII, en la Declaración Universal de Derechos Humanos en los artículos 3, 12 y 20, y en la Convención Americana sobre Derechos Humanos en los artículos 7.1, 11.1 y 17.
7– Los nuevos perfiles constitucionales del Derecho de Familia imponen repensar la normativa existente a la luz de los criterios axiológicos, incorporados por los tratados de derechos humanos, los cuales permiten el pleno desarrollo de la persona humana a fin de concretar el propio proyecto de vida autorreferencial. La libertad –como principio y valor– importa caracterizar el status personal; significa poder de disposición, integra el área de intimidad y resulta ser el principio básico a favor del hombre, convirtiéndose en la axiología central del sistema.
8– El art. 19 garantiza el principio de legalidad –lo que no está prohibido por ley, está permitido– y en consecuencia introduce de este modo el derecho a la privacidad, reconociendo así un área íntima ajena a la intervención de los órganos del Estado. De esta norma deriva también el principio de la autonomía de la persona humana, concebida ésta como centro del sistema político que debe servir al desarrollo de la libertad y que no debe utilizar a las personas para sus propios objetivos. Este principio fue receptado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación que, en el caso Bazterrica, limitó la injerencia del Estado sosteniendo que éste no debe imponer planes de vida a los individuos sino ofrecerles la posibilidad para que ellos elijan. En otras palabras, la libertad de intimidad o autonomía de la voluntad implica “poder de decisión”, cuyo único límite es el considerar si tal decisión conlleva la consumación de un daño directo a los derechos fundamentales de otra persona.
9– Finalmente, por su parte, el principio de dignidad de la persona prescribe que los hombres deben ser tratados según sus decisiones, intenciones o manifestaciones de consentimiento. El juez debe percibir, comprender y apreciar la realidad social, evitando que el rigorismo formal avance sobre la verdadera voluntad de las partes. El rol del juez es interpretar en forma activa y sensible la ley y las necesidades sociales teniendo como fin último la justicia en el caso concreto. Se vuelve inminente la consideración de la dimensión social junto a la dimensión normológica.
10– El tema de la autonomía de la voluntad es un punto clave en el ámbito del Derecho de Familia. Así, el Anteproyecto de reforma del Código Civil expone en sus fundamentos, “…el avance de la autonomía de la voluntad en el Derecho de Familia no es ajena al ámbito del derecho matrimonial. Precisamente en este campo en el cual la jurisprudencia y doctrina nacional comparada muestra un desarrollo exponencial del principio previsto en el art. 19, CN; prueba de ello son diversas sentencias que declaran la inconstitucionalidad de algunos artículos del Código Civil por atacar el principio de libertad de los cónyuges en la construcción, vida y ruptura matrimonial. El Anteproyecto amplía la aptitud de decisión de los integrantes del matrimonio. La mirada rígida sobre las relaciones humanas familiares, bajo la excusa de considerar todo de orden público, contraría la noción del pluralismo que pregona la doctrina internacional de los derechos humanos. En efecto, existe un derecho a la vida familiar y, consecuentemente, la injerencia estatal tiene límites…”.
11– El Anteproyecto suprime las causales subjetivas de divorcio así como también elimina los plazos de espera, introduciendo reformas procedimentales que resultan compatibles con la vigencia y goce de los derechos humanos fundamentales; pone de resalto el respeto de la autonomía de la voluntad de las partes; pacifica las relaciones, evitando tensiones que desgasten a las personas frente a procedimientos que atentan contra sus convicciones y libres decisiones invadiendo su privacidad.
12– De lo expuesto se ha de concluir que la exigencia de invocar causas graves ante el juez y el plazo de “reflexión” previsto en el art. 236, CC, vulnera el derecho a la privacidad, a la autonomía personal, a la libertad y a la igualdad. En consecuencia, bajo el prisma de las normas constitucionales de nuestro ordenamiento jurídico (art. 31, CN), corresponde declarar en el caso la inconstitucionalidad del art. 236, CC (arts. 19, 31, 33, 75 inc. 22 CN; 1, 5, 6 y 28 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 3, 12, 29, 30 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, 9 y 12 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 17 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, arts. 163, 164, 260 y 272 del Cpcc).
1– La declaración de inconstitucionalidad de una norma de jerarquía legal constituye la más delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal de justicia y configura un acto de gravedad institucional que debe considerarse como ultima ratio del orden jurídico. En razón de ello, es requisito indispensable para la suficiencia de una impugnación de carácter constitucional la exposición del modo en que la norma cuestionada quebrantaría las cláusulas constitucionales invocadas.
2– La norma del art. 236 del Código Civil puede ser cuestionada desde dos aspectos: por un lado, el tener que exponer los esposos ante un juez los motivos que los llevaron a solicitar su divorcio, ya que ello pertenece a su órbita privada, y, por el otro lado, la espera hasta la segunda audiencia a efectos de obligar a las partes a reflexionar sobre una posible reconciliación, demorando en el tiempo una decisión que sólo les corresponde a ellos. Así, se considera que en autos la exposición de los motivos que llevaron a los cónyuges a determinar su separación o divorcio pertenece al ámbito privado de sus vidas y que no corresponde la intromisión del Estado en tal decisión, como así tampoco corresponde al Estado (representado por el juez) obligar a las partes a reflexionar al respecto, lo que conlleva la celebración de la segunda audiencia.
3– Cabe señalar que el citado artículo perteneciente al Código Civil forma parte de un sistema normativo que, al tiempo que lo incluye, lo excede. Esta ley debe ser interpretada juntamente con otras fuentes del Derecho. En función de la supremacía de la Constitución Nacional (art. 31 CN), ésta resulta la norma fundamental que regula la creación del derecho, de modo que el ordenamiento jurídico debe subordinarse a ella. A partir de la reforma constitucional de 1994, se incluyen expresamente en nuestro ordenamiento normativo once instrumentos internacionales de derechos humanos –art. 75 inc. 22, CN–, los cuales gozan de jerarquía constitucional y a los que también se deberá respetar.
4– Cualquier limitación de derechos constitucionales debe observar la forma prevista en la Constitución, bajo pena de ilegalidad, que en el análisis de la Carta Magna resulta ser la declaración de inconstitucionalidad. Al principio de legalidad lo encontramos en el art. 19, CN, el que, en rigor de verdad, contiene dos principios: el de privacidad –que incluye el de intimidad– y el de legalidad. Y además, esta disposición es la clave del principio de la libertad.
5– En el caso concreto de la causa planteada, cabe conjeturar que existe un desajuste entre las normas y la realidad social. Al sancionarse la ley de divorcio en la Argentina en el año 1987, el legislador estableció plazos teniendo en miras evitar la ruptura prematura e irreflexiva de los contrayentes. Fijó plazos rígidos para la interposición de la demanda de divorcio vincular por presentación conjunta; estableció audiencias a fin de indagar las causas que motivaban el planteo, y dio potestad al juez para que reconcilie a los cónyuges en dos oportunidades. Es evidente que el escenario se ha transformado. En veintiséis años la realidad social y cultural del país se ha visto notoriamente modificada. En el curso de estos años los plazos de espera de resolución de las crisis matrimoniales han cambiado. La simple mención de un divorcio en los años ’80, en cuanto a sus consecuencias y a su repercusión social, no son comparables a las actuales.
6– Esta realidad no se ve reflejada en la normativa cuestionada sino que, por el contrario, los planteos judiciales exigen revisar esta cabal necesidad de la sociedad argentina, en cuanto a la resolución pacífica y consensuada que pretende poner fin al vínculo matrimonial. El espíritu de la reforma de la Constitución Nacional de 1994, al introducir con igual jerarquía que ésta, a los tratados de derechos humanos, no sólo se hace eco de estas transformaciones sociales en el campo del derecho, sino que también inyecta en su nueva textura valores y principios de derecho humanitario que deben ser respetados. Estos derechos y valores se encuentran consagrados en el Preámbulo de la CN y en la parte dogmática de esta última, como así también en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en los artículos I, VII, en la Declaración Universal de Derechos Humanos en los artículos 3, 12 y 20, y en la Convención Americana sobre Derechos Humanos en los artículos 7.1, 11.1 y 17.
7– Los nuevos perfiles constitucionales del Derecho de Familia imponen repensar la normativa existente a la luz de los criterios axiológicos, incorporados por los tratados de derechos humanos, los cuales permiten el pleno desarrollo de la persona humana a fin de concretar el propio proyecto de vida autorreferencial. La libertad –como principio y valor– importa caracterizar el status personal; significa poder de disposición, integra el área de intimidad y resulta ser el principio básico a favor del hombre, convirtiéndose en la axiología central del sistema.
8– El art. 19 garantiza el principio de legalidad –lo que no está prohibido por ley, está permitido– y en consecuencia introduce de este modo el derecho a la privacidad, reconociendo así un área íntima ajena a la intervención de los órganos del Estado. De esta norma deriva también el principio de la autonomía de la persona humana, concebida ésta como centro del sistema político que debe servir al desarrollo de la libertad y que no debe utilizar a las personas para sus propios objetivos. Este principio fue receptado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación que, en el caso Bazterrica, limitó la injerencia del Estado sosteniendo que éste no debe imponer planes de vida a los individuos sino ofrecerles la posibilidad para que ellos elijan. En otras palabras, la libertad de intimidad o autonomía de la voluntad implica “poder de decisión”, cuyo único límite es el considerar si tal decisión conlleva la consumación de un daño directo a los derechos fundamentales de otra persona.
9– Finalmente, por su parte, el principio de dignidad de la persona prescribe que los hombres deben ser tratados según sus decisiones, intenciones o manifestaciones de consentimiento. El juez debe percibir, comprender y apreciar la realidad social, evitando que el rigorismo formal avance sobre la verdadera voluntad de las partes. El rol del juez es interpretar en forma activa y sensible la ley y las necesidades sociales teniendo como fin último la justicia en el caso concreto. Se vuelve inminente la consideración de la dimensión social junto a la dimensión normológica.
10– El tema de la autonomía de la voluntad es un punto clave en el ámbito del Derecho de Familia. Así, el Anteproyecto de reforma del Código Civil expone en sus fundamentos, “…el avance de la autonomía de la voluntad en el Derecho de Familia no es ajena al ámbito del derecho matrimonial. Precisamente en este campo en el cual la jurisprudencia y doctrina nacional comparada muestra un desarrollo exponencial del principio previsto en el art. 19, CN; prueba de ello son diversas sentencias que declaran la inconstitucionalidad de algunos artículos del Código Civil por atacar el principio de libertad de los cónyuges en la construcción, vida y ruptura matrimonial. El Anteproyecto amplía la aptitud de decisión de los integrantes del matrimonio. La mirada rígida sobre las relaciones humanas familiares, bajo la excusa de considerar todo de orden público, contraría la noción del pluralismo que pregona la doctrina internacional de los derechos humanos. En efecto, existe un derecho a la vida familiar y, consecuentemente, la injerencia estatal tiene límites…”.
11– El Anteproyecto suprime las causales subjetivas de divorcio así como también elimina los plazos de espera, introduciendo reformas procedimentales que resultan compatibles con la vigencia y goce de los derechos humanos fundamentales; pone de resalto el respeto de la autonomía de la voluntad de las partes; pacifica las relaciones, evitando tensiones que desgasten a las personas frente a procedimientos que atentan contra sus convicciones y libres decisiones invadiendo su privacidad.
12– De lo expuesto se ha de concluir que la exigencia de invocar causas graves ante el juez y el plazo de “reflexión” previsto en el art. 236, CC, vulnera el derecho a la privacidad, a la autonomía personal, a la libertad y a la igualdad. En consecuencia, bajo el prisma de las normas constitucionales de nuestro ordenamiento jurídico (art. 31, CN), corresponde declarar en el caso la inconstitucionalidad del art. 236, CC (arts. 19, 31, 33, 75 inc. 22 CN; 1, 5, 6 y 28 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 3, 12, 29, 30 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, 9 y 12 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 17 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, arts. 163, 164, 260 y 272 del Cpcc).
Azul, Bs. As., 26 de febrero de 2013
¿Es justa la resolución de fs. 12/12va.?
La doctora
I.a) El presente proceso de divorcio vincular es presentado conjuntamente por la señora M.V.S. y el señor L.J.B., conforme las prescripciones de los arts. 215, 236 y cctes. del Código Civil, incorporados por la Ley Nº 23515. En la misma presentación de fs. 8/11vta. plantean la inconstitucionalidad de los ars. 215 y 236, CC. Refieren que con fecha 20/11/09 contrajeron matrimonio en la ciudad de Bolívar, sin que nacieran hijos de dicha unión marital. Que, en el mes de noviembre de 2010 decidieron separarse de hecho en virtud de diferentes acontecimientos que hicieron imposible la convivencia y que desde esa fecha y hasta el momento de la presentación que nos ocupa, se han mantenido separados sin voluntad de unirse, fijando incluso domicilios por separado. Destacan que no existen bienes que conformen la sociedad conyugal. A los efectos de que se decrete el divorcio vincular, solicitan se dicte la inconstitucionalidad de los arts. 215, Cód. Civil, en cuanto requiere que deben transcurrir tres años del matrimonio antes de requerir el divorcio, y el art. 236 del mismo Código en cuanto requiere para el dictado de sentencia la realización de las audiencias previstas. Hacen referencia a distintos antecedentes jurisprudenciales y adjuntan como prueba el Acta de Matrimonio. b) A fs. 12/12vta. la Sra. jueza de la instancia de origen, no vislumbrando arbitrarios ni irrazonables los requisitos y la medida requerida por los arts. 215 y 236, CC, rechaza la inconstitucionalidad planteada, por lo que respecto a la acción instaurada de divorcio vincular por presentación conjunta, convoca a las partes para que comparezcan personalmente a la primera audiencia de conciliación. (…). Consideran desacertado que el sentenciante entienda que los requisitos establecidos al efecto de decretar el divorcio vincular no resulten arbitrarios por cuanto el Estado ha buscado por medio de aquéllos la protección de la familia y establece que no corresponde a los jueces resolver sobre los mismos. En tal caso manifiestan que no sólo corresponde a los jueces decidir las causas sometidas a la Justicia, sino también llevar a cabo el control de constitucionalidad difuso. Refieren que no es posible vislumbrar cómo dichos requisitos obran a favor de la protección de la familia, cuando quienes conforman el matrimonio base de la misma de modo cierto y voluntario manifiestan que se encuentran separados de hecho y sin voluntad de continuar con el matrimonio, y que los sentimientos de las partes van más allá de lo que la ley pretende. Solicitan se revoque la resolución atacada y se declare la inconstitucionalidad de los artículos referidos ut supra, ordenándose el dictado de la sentencia de divorcio sin más trámite. A fs. 23 se da intervención al Fiscal General quien dictamina que no corresponde su intervención en autos. II. De las constancias obrantes en autos surge que las partes contrajeron matrimonio el 20/11/09, razón por la cual a la fecha en que iniciaron la demanda de divorcio por presentación conjunta en los términos del art. 215, CC, no estaba cumplido el plazo de tres años exigido por la ley para admitir tal petición, sin perjuicio de lo cual la Sra. jueza de grado, sin decretar la inconstitucionalidad del art. 215, cita a las partes a primera audiencia en orden a lo normado por el art. 236, CC. Es dable aclarar igualmente que [si] al momento de presentación de la demanda no se encontraba cumplido el plazo previsto en la norma antes mencionada, lo cierto es que en la actualidad dicho recaudo legal se encuentra cumplimentado, puesto que transcurrieron más de tres años desde la celebración del matrimonio, que asimismo las partes insisten en los agravios, que se declare la inconstitucionalidad de la norma en ciernes. Lo cierto es que el juez, al momento de pronunciar la sentencia, debe atender a las circunstancias existentes a esa fecha, pues no sólo corresponde valorar las propias de la traba de la litis sino también los hechos modificatorios o extintivos producidos durante la tramitación del pleito siempre que con ello no se viole el derecho de defensa en juicio (Colombo–Kiper, Cód. Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado y Anotado, Tº II, pág.196, Ed. La Ley, Bs. As., 2011). En el caso, el paso del tiempo durante el devenir de este proceso se tradujo en un hecho con consecuencias jurídicas, puesto que al haber transcurrido más de tres años desde la celebración del matrimonio habilita a los cónyuges a solicitar el divorcio vincular por presentación conjunta previsto en el artículo 215 del Código Procesal; ello fue implícitamente tenido en cuenta por la Sra. jueza de grado toda vez que no rechazó in limine la demanda sino que citó a las partes a la audiencia prevista en el art. 236, CC. En atención a los argumentos esgrimidos precedentemente, cabe concluir que la inconstitucionalidad planteada respecto al plazo previsto en el artículo 215, CC, devino abstracta. III. Seguidamente se procederá a examinar la inconstitucionalidad planteada respecto del art. 236, CC, por considerar los apelantes que dicha norma vulnera derechos amparados por la Constitución Nacional y por pactos internacionales. Tal como lo resolviera esta Sala en su anterior composición: “La declaración de insconstitucionalidad de una norma de jerarquía legal constituye la más delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal de justicia y configura un acto de gravedad institucional que debe considerarse como ultima ratio de orden jurídico” (SCBA L. 38835 del 10/5/88, “Lataron Daniel Emilio c/ Banco Español del Río de la Plata s/ Indemnizaciones”, pub. DJBA, tomo 134, p. 367; L. 45582 del 2/4/91, “Facin, Jorge Luis c/ John Wyeth Laboratorios s/ Indemnización” pub. DJBA tomo 142, p. 113). En razón de ello es requisito indispensable para la suficiencia de una impugnación de carácter constitucional la exposición del modo en que la norma cuestionada quebrantaría las cláusulas constitucionales invocadas (Conf. SCBA – I – 1246 del 7/6/88, “Ondarcuhu..” Ac. y Sent. Tº 1988–II p. 403). (Esta Sala Causa Nº 50215 “Dadone c/Clementoni del 18/10/06, causa N° 51875 del 31/3/08, “Banco de la Nación Argentina c/ Doyle, Roberto y otro s/ Cobro ejecutivo”, entre otras). De modo tal que bajo tal óptica se analizará la cuestión. La norma por la que se persigue la inconstitucionalidad establece que: “…Presentada la demanda, el juez llamará a una audiencia para oír a las partes y procurará conciliarlas. Las manifestaciones vertidas en ella por las partes tendrán carácter reservado y no constarán en el acta. Si los cónyuges no comparecieran personalmente, el pedido no tendrá efecto alguno”. “Si la conciliación no fuere posible en ese acto, el juez instará a las partes al avenimiento y convocará a una nueva audiencia en un plazo no menor de dos meses ni mayor de tres, en la que las mismas deberán manifestar, personalmente o por apoderado con mandato especial, si han arribado a una reconciliación. Si el resultado fuere negativo el juez decretará la separación personal o el divorcio vincular, cuando los motivos aducidos por las partes sean suficientemente graves…”. Dicha norma puede ser cuestionada desde dos aspectos: por un lado, el tener los esposos que exponer ante un juez los motivos que los llevaron a solicitar su divorcio, y que ello pertenece a su órbita privada, y, por el otro lado, la espera hasta la segunda audiencia a efectos de obligar a las partes a reflexionar sobre una posible reconciliación, demorando en el tiempo una decisión que sólo corresponde a las partes. Así, he de adelantar mi opinión en cuanto la exposición de los motivos que llevaron a los cónyuges a determinar su separación o divorcio pertenece al ámbito privado de sus vidas y que no corresponde la intromisión del Estado en tal decisión, como así tampoco corresponde al Estado (representado por el juez) obligar a las partes a reflexionar al respecto, lo que conlleva la celebración de la segunda audiencia. Cabe señalar que el citado artículo perteneciente al Código Civil forma parte de un sistema normativo que, al tiempo que lo incluye, lo excede. Esta ley debe ser interpretada juntamente con otras fuentes del derecho. En función de la supremacía de la Constitución Nacional (art. 31, CN), ésta resulta la norma fundamental que regula la creación del derecho, de modo que el ordenamiento jurídico debe subordinarse a ella. A partir de la reforma constitucional de 1994, se incluyen expresamente en nuestro ordenamiento normativo once instrumentos internacionales de derechos humanos –artículo 75 inc. 22, CN–, los cuales gozan de jerarquía constitucional, a los que también se deberá respetar. De acuerdo con esta gradación jerárquica, debo cotejar si las normas reglamentarias de derecho interno –art. 236, CC– se adecua a los principios y valores que emanan de la Constitución Nacional y de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Declaración Universal de Derechos Humanos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo. Cualquier limitación de derechos constitucionales debe observar la forma prevista en la Constitución, bajo pena de ilegalidad, que en el análisis de la Carta Magna resulta ser la declaración de inconstitucionalidad. Al principio de legalidad lo encontramos en el art. 19, CN, el que, en rigor de verdad, contiene dos principios: el de privacidad –que incluye el de intimidad– y el de legalidad. Éste dispone: “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudican a un tercero, están solo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados”. Esta disposición es la clave del principio de la libertad. Al respecto la Dra. Vottori Valeria en un lucido fallo que continuaré citando respecto del principio de libertad expresa: “El mismo fue especificado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en cuanto a su alcance, ya que la definió como “libertad de elegir el propio plan de vida, no sólo frente al Estado sino también ante las preferencias y pese a las reacciones de terceros”. Y continúa diciendo en palabras que hago mías: “Tal como lo ha destacado la Corte Suprema de Justicia, no es misión de los jueces realizar un examen de conveniencia o acierto de lo que fue delineado por el legislador. Sin embargo, esta afirmación merece una reflexión. Si del análisis surge que la normativa no es razonable y deviene así inconstitucional, de este modo debe declararse en el caso concreto, sin afectar por ello la vigencia de la disposición de que se trate.” (Magistrada cit. perteneciente al Tribunal Colegiado de Familia de Rosario en causa “F.M. y L.s/ Divorcio vincular” del 7/3/12). En el caso concreto de la causa planteada, cabe conjeturar que exista un desajuste entre las normas y la realidad social. Al sancionarse la ley de divorcio en la Argentina en el año 1987, el legislador estableció plazos teniendo en miras evitar la ruptura prematura e irreflexiva de los contrayentes. Fijó plazos rígidos para la interposición de la demanda de divorcio vincular por presentación conjunta; estableció audiencias a fin de indagar las causas que motivaban el planteo y dio potestad al juez para que reconcilie a los cónyuges en dos oportunidades. En palabras de la magistrada citada perteneciente al Poder Judicial de Santa Fe, he de coincidir diciendo que es evidente que el escenario se ha transformado. En veintiséis años la realidad social y cultural del país se ha visto notoriamente modificada. En el curso de estos años los plazos de espera de resolución de las crisis matrimoniales han cambiado. La simple mención de un divorcio en los años ’80, en cuanto a sus consecuencias y a su repercusión social, no son comparables a las actuales. Esta realidad no se ve reflejada en la normativa cuestionada, sino que, por el contrario, los planteos judiciales demuestran la necesidad de revisar esta cabal necesidad de la sociedad argentina en cuanto a la resolución pacífica y consensuada que pretende poner fin al vínculo matrimonial. El espíritu de la reforma de la Constitución Nacional de 1994, al introducir con igual jerarquía que ésta, a los tratados de derechos humanos, no solo se hace eco de estas transformaciones sociales en el campo del Derecho, sino que también inyecta en su nueva textura valores y principios de derecho humanitario que deben ser respetados. Estos derechos y valores se encuentran consagrados en el Preámbulo de la Constitución Nacional y en la parte dogmática de esta última, como así también en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en los artículos I, VII, en la Declaración Universal de Derechos Humanos en los artículos 3, 12 y 20, y en la Convención Americana sobre Derechos Humanos en los artículos 7.1, 11.1 y 17. Los nuevos perfiles constitucionales del Derecho de Familia imponen repensar la normativa existente a la luz de los criterios axiológicos, incorporados por los tratados de derechos humanos, los cuales permiten el pleno desarrollo de la persona humana a fin de concretar el propio proyecto de vida autorreferencial. Consideraciones ya presentes no sólo en el Preámbulo de la Constitución Nacional sino también en su parte dogmática. Principios como la libertad, la privacidad, la autonomía y dignidad de la persona establecen el espíritu pro homine de nuestra Carta Magna, fundando la perspectiva jurídica que efectiviza los derechos humanos de cada individuo tanto en el ámbito estatal como social, siendo la tolerancia y el respeto el rasgo que ha de imperar en un auténtico Estado social y democrático de Derecho. La libertad –como principio y valor– importa caracterizar el status personal, significa poder de disposición, integra el área de intimidad y resulta ser el principio básico a favor del hombre, convirtiéndose en la axiología central del sistema. El artículo 19 garantiza el principio de legalidad –lo que no está prohibido por ley, está permitido– y en consecuencia introduce de este modo el derecho a la privacidad, reconociendo así un área íntima ajena a la intervención de los órganos del Estado. De esta norma deriva también el principio de la autonomía de la persona humana, concebida ésta como centro del
