PERSONAL DE SEGURIDAD. PRUEBA. Filmaciones. Valor probatorio como documento. Falta de autenticación. INDEMNIZACIÓN. ProcedenciaComo lo ha señalado la jurisprudencia en criterio que se comparte, una filmación es una fotografía en movimiento que se asimila a un documento y cuya autenticidad debe acreditarse para que constituya una medida de prueba completa, lo cual no se cumplió en este proceso mediante ningún elemento probatorio. Consecuente con ello, la sentencia ha de ser revocada en lo que refiere a este aspecto de la controversia, debiendo considerarse que el despido dispuesto por la empleadora careció de una justificación que la exima del pago de las indemnizaciones correspondientes.
CNTrab. Sala III Bs.As. 27/3/19. «Causa N° 66.870/2014 – «B. M. A. c/ Seguridad Privada GR S.A. y otros s/ despido»
Buenos Aires, 27 de marzo de 2019
El doctor Alejandro Hugo Perugini dijo:
Contra la sentencia que, en lo sustancial, consideró que el despido dispuesto por la empleadora demandada resultó justificado y, en consecuencia, desestimó en su totalidad el reclamo formulado por el trabajador, se alza la parte actora a mérito del memorial obrante a fs. 372/376, en el que cuestiona, fundamentalmente, la valoración de la prueba realizada a efectos de justificar tal decisión y, asimismo, la conclusión expuesta en la resolución de origen respecto de la falta de acreditación del cumplimiento de horas extras. A efectos del tratamiento del primero y principal agravio de los que componen el aludido recurso, he de recordar, preliminarmente, que si bien el régimen legal vigente contempla la posibilidad de que la relación de trabajo sea rescindida sin responsabilidad indemnizatoria cuando se acredite la existencia de un incumplimiento a las obligaciones resultantes del vínculo que por su gravedad no consienta su continuidad, la regularidad de tal decisión se encuentra condicionada al cumplimiento de una serie de reglas formales, entre las que he de destacar, por ser en mi criterio relevantes para la resolución del caso, aquella que refiere a la necesidad de una comunicación por escrito con expresión lo suficientemente clara de los motivos en que se funda la ruptura del contrato, la que destaca que dicha causal no podrá ser modificada ante la demanda que promoviere la parte interesada con el objeto de discutir la decisión y, finalmente, la que en función de la naturaleza sancionatoria que cabe asignar a un despido con justa causa y la consecuente aplicación de los principios generales de orden penal a la materia consigna que el trabajador no puede ser sancionado más de una vez por un mismo incumplimiento. Más allá de que la demandada no ha acompañado a la causa elemento alguno del cual pueda extraerse que las notificaciones que cursó a su dependiente los días 25 de marzo de 2014 y 1ro de abril de ese mismo año fueron dirigidas al domicilio que éste había comunicado a la empresa y que obraba en su legajo, en definitiva llega firme a esta instancia que el vínculo habido entre las partes finalizó en función de la comunicación del día 4 de abril de 2014, en que, reiterando las anteriores no entregadas, la empleadora ratificó la suspensión y posterior despido, que en el responde sostuvo haber anoticiado verbal y documentalmente al trabajador en forma previa, las cuales se sustentaban, en ambos casos y con alguna pequeña diferencia de detalle en la descripción, en el hecho de que el demandante había consentido la presencia de personas ajenas al objetivo, compartiendo escenario con el vigilador Del Valle y habiendo hecho abandono del puesto de trabajo. Ello implica, como primer punto, que la demandada ha aplicado dos sanciones en función de un mismo presupuesto fáctico, punto sobre el cual la jurisprudencia ha dicho, en términos que comparto y resultan aplicables a la situación, que «cabe descalificar la legitimidad del despido cuando aparece como una decisión tardía por la que el empleador se arrepiente de una sanción disciplinaria menor adoptada por el mismo hecho» (Candermo, Nicolás Omar vs. Ecoave S.A. s. Despido -CNTrab. Sala VII; 14/6/2017; Boletín de Jurisprudencia de la CNTrab.; 13956/2012; RC J 8107/17). Ello encuentra su justificación, a su vez, en el principio general señalado con anterioridad, cual es que «en materia laboral rige el principio del non bis in idem, no pudiendo fundarse el despido en una falta que ya fue sancionada». («Almada, Luis Alejandro vs. ICE GNC S.A. s. Despido»- Cám. del Trab. Sala X, Córdoba, Córdoba; 3/7/2006; Rubinzal Online; RC J 2482/06). En nada mejoran la posición de la empleadora sus tardíos intentos de justificar tal proceder en circunstancias posteriores al hecho relatado en las comunicaciones referidas, descriptas en el responde, como el silencio de B. ante la imputación, su negativa a firmar la suspensión, la falta de actualización del domicilio y el posterior envío de una intimación alegando negativa de trabajo que, según se sostiene en el recurso, habrían llevado a la «pérdida de confianza», pues más allá de que la testigo Frati, jefa de personal, ratifica que la decisión era suspenderlo y no despedirlo, sosteniendo que la desvinculación obedeció al «abandono de trabajo» de quien, según afirma, «desapareció» (fs. 276), por lo cual «no fue un despido voluntario» (sic), lo cierto es que no solo no se ha probado nada de ello, sino que, aunque así no fuera, no se advierte referencia alguna a tales situaciones en las notificaciones rescisorias, por lo que el art. 243 de la LCT anteriormente citado obsta a cualquier consideración al respecto. Fuera de tales aspectos de orden formal, y focalizando el análisis en lo que refiere a la materialidad del incumplimiento imputado al dependiente, he de considerar que aun cuando el solo hecho de ser los testigos, dependientes de la demandada, aun de jerarquía, no descalifica de por sí sus testimonios, no solo es cierto que tal circunstancia obliga a evaluarlos con alguna pauta de mayor rigor, sino que, en concreto, no se advierte que la valoración conjunta de las declaraciones a la luz de las pautas previstas en el art. 456 del CPCCN permita compartir la apreciación formulada en la sentencia de grado respecto de la justificación de la conducta adoptada por la empleadora, pues al margen de que en los dos testimonios producidos en autos a instancias de esta última se refleja la ambigua postura adoptada respecto de la sanción del presunto incumplimiento, ninguno de ellos ha sido testigo presencial de los hechos, y aun cuando, en el mejor de los casos, hubieran visto la filmación a la que la demandada aludió reiteradamente a lo largo del proceso, ello no conlleva la posibilidad de conferirles el valor probatorio pretendido en el recurso, dado que si la prueba ha de ser valorada conforme los principios de la sana crítica y en razón de los demás elementos de prueba que corroboren los testimonios, no podría pasarse por alto la ausencia de exhibición y comprobación de la autenticidad de la filmación y de su contenido, concretamente impugnada a fs. 179/182, ni la circunstancia de que, en definitiva, ni los testigos presenciales del hecho ni el supervisor Jacob han prestado declaración en la causa, lo cual no es un hecho menor cuando los que lo han hecho reconocen saber de los acontecimientos solo por las filmaciones no corroboradas y manifestaciones de terceros, y particularmente Salvatierra, quien dice haberse enterado de lo acontecido dos días después y por los dichos del vigilador del domingo Cristian Fernández, destaca a Coronel como un partícipe más del incumplimiento, en versión claramente contradictoria con la de su empleador, quien lo identificó como uno de los denunciantes a partir de la nota agregada a fs. 75, nunca ratificada. Es así que más allá de no advertirse cuál sería la circunstancia que habría justificado la modificación de la postura asumida frente al presunto incumplimiento entre la primera y la segunda comunicación y de la ambigua postura que supone ratificar simultáneamente dos sanciones diferentes e incompatibles respecto del mismo hecho, lo concreto es que ninguno de los testimonios ofrecidos en la causa, que como dije focalizan las razones del despido en hechos contemporáneos a la falta pero no en el propio incumplimiento imputado, refieren a hechos verificados por ellos de modo directo, limitándose a dar referencias de terceros o de documentos fílmicos cuya autenticidad no ha sido materia de actividad probatoria en el expediente, punto sobre el cual vale destacar que, como lo ha señalado la jurisprudencia en criterio que en lo personal comparto, una filmación es una fotografía en movimiento, que se asimila a un documento y cuya autenticidad debe acreditarse para que constituya una medida de prueba completa (ver Falcón, Enrique, «Código Procesal Civil y Comercial, comentado» T. V p. 176), lo cual no se cumplió en este proceso a través de ningún elemento probatorio (CNAT, Sala V 29/6/2012 «Mujica Gustavo Martin c/ Corporación Río Lujan S.A. s/ despido» elDial.com – AA78E6). Consecuente con ello, de prosperar mi voto, la sentencia ha de ser revocada en lo que refiere a este aspecto de la controversia, debiendo considerarse que el despido dispuesto por la empleadora careció de una justificación que la exima del pago de las indemnizaciones correspondientes. A efectos de establecer el monto por el cual ha de prosperar la acción, he de tener en cuenta, por un lado, que no han sido materia de agravio las apreciaciones del juez de grado relativas a la inexistencia de pagos fuera de registro o de una fecha de ingreso diferente a la consignada en la documentación correspondiente; y, por otro, que aunque la accionada no haya exhibido las constancias relativas a los horarios cumplidos por el trabajador, la mera presunción que de ello deriva no resulta suficiente para considerar la existencia de horas extras como las pretendidas en el recurso, pues al margen de que no existe prueba alguna de que hayan sido cumplidas, la petición contenida en el agravio ni siquiera se sustenta en el relato contenido en la demanda, que en este aspecto incumple claramente la carga prevista en el art. 65 de la L.O. de explicar claramente los hechos en que se funde la pretensión. En tal sentido, ha de señalarse que aun cuando el testigo Salvatierra haya referido que el actor cumplía un horario de 18 a 6, como se sostuvo en el inicio, no existe referencia alguna en el testimonio respecto de los días en que ello ha tenido lugar, lo cual es relevante si se tiene en cuenta que el CCT de trabajo aplicable a la actividad dispone la posibilidad de jornadas de 12 horas a condición de que no se exceda el máximo de 48 horas semanales, exceso que nunca fue concretamente alegado en la demanda, en la cual se señaló como extras las tareas que se habrían extendido, «muchas veces», más allá de dicho horario y no en días dedicados a los francos compensatorios. Consecuente con ello, y en función de la mejor remuneración normal y habitual informada por el perito contador a fs. 194 de $ 5.079,92, han de diferirse a condena las sumas de $30.479,52 por indemnización por antigüedad, $10.159,84 por Preaviso, $846,65 por Sac sobre preaviso, $5.079,92 por haberes de abril más la integración del mes de despido, $4.267,13 vacaciones proporcionales, $355,59 por SAC sobre vacaciones, $1.693,30 por SAC proporcional y $23.282,96 por indemnización prevista en el art. 2° dela ley 25323, a la que deberá descontarse la de $1883,98, cuyo pago ha sido informado por el perito contador a fs. 244 «in fine» sin haber merecido impugnación alguna. Ello supone un total de $74.280,93, la cual devengará intereses conforme tasas previstas en las Actas de la CNAT 2601/14 y su complementaria 2630/16 desde que cada suma es debida hasta el 30 de noviembre de 2017, y a partir de allí y hasta su efectivo pago las correspondientes al Acta 2658/17. En lo que refiere a la responsabilidad atribuida a Miguel Angel Castex como responsable de la empleadora y a Maxiconsumo SA en los términos del art. 30 de la LCT, ha de destacarse que aun cuando es cierto que dichos puntos no han sido objeto de consideración en la sentencia apelada por resultar innecesario frente a la decisión allí adoptada, también lo es que el punto no ha sido objeto de agravio, lo cual obstaría a su consideración en los términos del art. 271 del CPCCN en cuanto señala que el tribunal de alzada examinará exclusivamente las cuestiones de hecho y de derecho sometidas a la decisión del juez de primera instancia que hubiesen sido materia de agravios. Solo a mayor abundamiento he de señalar, en cuanto al presidente del Directorio de la sociedad empleadora, que no se ha comprobado su directa participación en alguna irregularidad de la entidad que amerite su responsabilidad personal en los términos previstos en los arts. 54, 59 y 274 de la Ley de Sociedades, y en lo que refiere a Maxiconsumo SA, que de las constancias de la causa no se infiere la posibilidad de considerar que las tareas de vigilancia correspondan a su actividad normal y específica, concepto este último que alude a lo que es propio y distintivo de la actividad de una empresa y no a cualquier otra que aunque necesaria, como la vigilancia, no reviste tal carácter. Las costas del proceso, atento la modificación propuesta y lo dispuesto en el art. 279 del CPCCN, han de ser impuestas en ambas instancias a la empleadora vencida (art. 68, CPCNC), con excepción de las relativas a la intervención de Miguel Angel Castex y Maxiconsumo S.A., las que en razón de considerar que el actor pudo considerarse asistido de un mejor derecho al reconocido respecto de ellos, han de ser impuestas en el orden causado, también en ambas instancias. Los honorarios de la representación y patrocinio de la actora, cada una de las demandadas y del perito contador, por las tarea de la instancia anterior, serán regulados en el 16%, 11%, 11% y 11% y 6%, respectivamente, del monto de condena incluidos los intereses, mientras los de la presente instancia serán del serán del 25% para cada una de ellas, de lo que les corresponda percibir por sus tareas en la anterior. Los importes no incluyen IVA, el cual de corresponder será abonado por quien deba retribuir la labor profesional. Por lo expuesto, voto por: 1. Modificar la sentencia y condenar a Seguridad Privada GR SA a abonar al actor, en el plazo que fije el juez de la anterior instancia, la suma de $74.280,93 más los intereses señalados en los considerandos; 2. Eximir de responsabilidad a Miguel Angel Castex y a Maxiconsumo SA; 3. Imponer las costas de ambas instancias a la sociedad vencida, con excepción de las correspondientes a la intervención de Castex y Maxiconsumo SA que lo serán en el orden causado; 4. [Omissis].
El doctor Miguel Omar Pérez adhiere al voto emitido por el señor Vocal preopinante.
La doctora Diana Regina Cañal: no vota (art. 125, L.O.)
Por lo que resulta del acuerdo que antecede, el Tribunal
RESUELVE: 1. Modificar la sentencia y condenar a Seguridad Privada GR SA a abonar al actor, en el plazo que fije el juez de la anterior instancia, la suma de pesos setenta y seis mil ciento sesenta y cuatro con noventa y un centavos ($76.164,91) más los intereses señalados en los considerandos; 2. Eximir de responsabilidad a Miguel Angel Castex y a Maxiconsumo SA. 3. Imponer las costas de ambas instancias a la sociedad vencida, con excepción de las correspondientes a la intervención de Castex y Maxiconsumo S.A que lo serán en el orden causado; 4. [Omissis].
Alejandro H. Perugini – Miguel Omar Pérez■
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