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2– En autos, de la testifical rendida en la audiencia oral, concatenada con las informativas diligenciadas, cabe tener por acreditados los hechos que dieron origen a la decisión rupturista por la patronal. Así, luce plenamente probado el desvío del trabajador hacia su domicilio particular –mientras trasladaba vidrios desde su lugar de trabajo hacia otra dependencia– en horario de trabajo, sin aviso, causa ni autorización, seguido del faltante de un vidrio de los catorce que trasladaba, lo que configura una irregularidad de tal magnitud que justifica la pérdida de confianza y la decisión rupturista adoptada, en tanto no consiente la continuidad del vínculo laboral (arts. 242, 243 y cc LCT).
3– Tal posición se funda en la falta de diligencia e incumplimiento de sus obligaciones por parte del trabajador, ante el comportamiento seguido, y la afectación de la buena fe que debe primar durante toda la vida del vínculo prestacional (arts. 62, 63 y cc ib.). Ergo, las indemnizaciones por antigüedad, falta de preaviso, integración del mes de despido y art. 2, ley 25.323, son improcedentes.
¿Se ha verificado en la causa el despido con causa dispuesto por la accionada y, en su caso, proceden los rubros reclamados en demanda?
La doctora
Están contestes los litigantes en la existencia de vinculación laboral con inicio el 1/10/2007, categoría de Romero y en la ruptura por despido con causa del 2/8/2011, aunque discrepan acerca de los otros caracteres de aquélla y en el motivo de la decisión patronal. La firma accionada compareció a la audiencia de exhibición de documentación laboral, … acompañando lo requerido, con excepción de registros o planilla de horas extras o suplementarias y de registros de entrada y salida del personal, motivo por el cual se activa la presunción de veracidad de la jornada denunciada en la demanda (lunes a viernes de 8.00 a 17.00, quedándose hasta las 18.00 o 18.30 o hasta terminar la colocación, y en ocasiones los sábados) –arts. 55 y cc, LCT y 39, LPT–. En la audiencia de vista de la causa, declararon las siguientes personas: [Omissis]. Los comparecientes han dado razón de sus dichos, siendo coincidentes en general en sus apreciaciones; además no han sido impugnados por los contendientes, por lo que se otorga a la prueba valor convictivo. En idéntico acto oral absolvió posiciones el actor; de conformidad con lo dispuesto por los arts. 236 y cc del CPCC, se tiene por cierto que el 16/7/2011 concurrió al domicilio de Mariano Balcarce esq. Illia a retirar materiales con destino a Hamsa Carpintería de Aluminio SRL; que Jaime Cabral colaboró con él en la carga y control del material; que el material citado eran vidrios, columnas de aluminio y pomos de pegamentos; que con posterioridad se desplazó con el vehículo de la empresa a su domicilio particular (posiciones 1 a 4), aclarando respecto de la última que lo hizo habiendo pedido permiso a Cónsole por teléfono, porque tenía que pasarle unas cosas a su señora, lo que así hizo y era habitual, y que no estuvo mucho tiempo, que no fue por más de 10 minutos; afirmó asimismo que con posterioridad se dirigió al domicilio de la demandada con sede en Bv. Los Rusos N° 3360 (pos. 6); negó los enunciados N° 5 y 7, manifestando que en aquel lugar no se hizo descarga de material, sino que el Sr. Cónsole lo estaba esperando, ingresaron, dejó la camioneta, le dio la mano y se retiró. Como se evidencia de la testifical transcripta, la jornada presumida ha sido ratificada por Cabral, quien con claridad explicitó que “la jornada de trabajo era de 8.00 a 17.00 o 17.30 , depende del jefe de obra;…que trabajó en Villa María y en otros lugares, donde se extendía la jornada, quedándose en hospedaje u hotel según la distancia; que en ocasiones podían haber trabajado hasta las 20.00, que a aquel lugar también fue el actor. No recuerda haber laborado hasta tarde en la ciudad de Córdoba, y afirma que si lo hacían, quedaba constancia en las planillas con constancias de horas que les entregaban para el control del personal y que luego abonaban en negro; se le exhiben las reservadas como prueba de la parte actora, reconociéndolas como tales”; por otra parte, el desempeño los sábados en forma esporádica surge de lo expuesto por Cevasco, Cabral y Cónsole, evidenciándose asimismo del hecho en que se funda el despido, ocurrido el sábado 16/7/2011, según confesara la accionada. Al respecto, no se infiere contradictoria la declaración de Herrera, puesto que su ingreso a la firma se produjo recién en 2010 y la modalidad contractual pudo diferir de la desarrollada por Romero y Cabral. En cuanto a la remuneración, luce de los recibos de haberes acompañados por la ex patronal, complementándose con la documental reservada como prueba de la parte actora, cuyas características reconociera el compañero del accionante en la audiencia oral, evidenciándose con ello ratificada la presunción inicial activada. Recuérdese al respecto que, siguiendo a Plá Rodríguez, “El principio de la primacía de la realidad significa que en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de documentos o acuerdos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos;…” (“Los principios de Derecho del Trabajo”, Depalma, 2ª edición actualizada, pág. 243). A fin de verificar los términos en que se produjo el desahucio, se advierte que Hamsa Carpintería de Aluminio SRL mediante Escritura Pública N° 55 Sección B, del 2/8/2011 (primer testimonio reservado en Secretaría como prueba de esa parte), encomendó a la funcionaria actuante que notificara al actor su “despido causado al haberse establecido que, con motivo y en ocasión del desempeño de sus funciones asignadas en la empresa, incurrió en irregularidades de entidad tal, que ocasionan injuria grave a los intereses de la firma y generan una irremisible pérdida de confianza en su gestión dependiente, lo que no consiente la prosecución de la relación laboral, situación reflejada en los siguientes hechos: El día 16/7/2011, en horas del mediodía utilizando el vehículo de la empresa marca Hyundai h–100 dominio IJA321, usted retiró del edificio de calle Mariano Balcarce esq. Bv Illia material sobrante quedando registrado en el libro de guardia del fideicomiso la salida de catorce (14) vidrios y otros elementos; luego de haberlos retirado emprende el regreso a la empresa, desviándose hacia su domicilio particular y al llegar a la planta de Bv. de los Rusos 3360 se detecta el faltante de un vidrio. El desvío de su ruta sin autorización y ni comunicación posterior y sin motivo que lo justificara implica un apartamiento omisivo de sus funciones laborales, injustificado e inexplicado en grado sumo. Asimismo generó por falta de control y diligencia la desaparición inexplicada de un vidrio de la empresa con el consecuente perjuicio económico para su empleador. Consecuentemente ambas circunstancias no pueden ser desechadas como unidad de obrar injurioso y agraviante y que no consiente la prosecución de la relación laboral en los términos de los arts.62, 63 de la L de C de Trabajo y 242 del mismo cuerpo legal. Que asimismo le hace saber que la liquidación final y demás cargas legales se encuentran a su disposición, en el término de tres días hábiles a contar del día de la fecha”. En virtud de lo explicitado por la escribana María Eugenia Lozada, en la fecha aludida, siendo las 15.00 impuso a Adrián Roberto Romero de su cometido. A partir de ese acto, hubo entre las partes intercambio epistolar, acompañado por los litigantes y reconocidos por ambos (ver audiencias de fs. 89 y 90), del que surge que el 8/8/2011 el accionante remite TCL 79925463 a la demandada, rechazando los términos del acta notarial citada e intimando al pago de rubros indemnizatorios y salariales, fondo de desempleo, daños y perjuicios y daño moral, así como la registración de la relación conforme a la realidad fáctica jurídica que los vincula. La ex patronal responde el 10/8/2011 ratificando el despido y expresando que los haberes fueron depositados en la caja de ahorro Sueldo, niega atribución de ilícito alguno y realización de horas extras, pago de ellas en negro, modificación de la registración laboral, procedencia de rubros reclamados incausadamente y en cuanto al certificado previsto por el art. 80, LCT, remite a lo dispuesto por el Dec. 146/01. De la descripción efectuada se infiere que el acto extintivo, único y concluyente del despido con causa obra en la escritura N° 55, oportunidad en que Hamsa Carpintería de Aluminio SRL lo concreta en pérdida de confianza en virtud de lo acaecido el sábado 16/7/2011 que describe. Se infiere del instrumento en cuestión el cumplimiento patronal en la identificación y detalle del motivo endilgado, en torno al cual se ha dicho que “las causas del distracto motivado deben ser identificadas en el acto de la denuncia so pena de tornar el despido ad nutum, ha sido una exigencia tanto de la doctrina como de la jurisprudencia desde antiguo. … La denuncia motivada debe ser instrumentada de manera reflexiva, … La causal debe ser expresada con la suficiente claridad como para no dejar lugar a dudas de qué hecho o hechos objetivos se le imputan al trabajador, los cuales deben ser explicitados de manera tal de cumplir una carga similar a la exigida para los escritos constitutivos del proceso, esto es, el denominado onus explanandi que abre el juego respecto del oponente, impidiendo cualquier tipo de maniobra dialéctica que posibilite alterar la interpretación de la imputación concreta materializada al disolver el contrato”. (Cerrutti, Gabriela, “Extinción de la relación laboral”, Ackerman, Mario E., Director, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 2008, pág. 327 y 335). Por su parte, explica Raúl H. Ojeda que el despido “Es motivado porque quien denuncia con causa el contrato de trabajo debe expresar con suficiente claridad las razones que la llevan a rescindir el vínculo por culpa de la contraria. Para cumplir con las exigencias de la norma no se requieren fórmulas especiales, pero deben indicarse con sencillez, claridad y precisión los motivos que determinan la denuncia. … Las formalidades establecidas por el art. 243, LCT, son de cumplimiento imprescindible cuando se invoca extinción del contrato con justa causa. … La comunicación “debe bastarse a sí misma”, evitando con ello que queden dudas sobre el motivo invocado y toda discusión ulterior sobre los hechos motivantes del despido. Por lo tanto, no valen a tal fin comunicaciones ambiguas, genéricas o vagamente formuladas, destinadas a que luego las partes puedan referirla –según su propia conveniencia– a otros hechos, ya que el denunciado tiene derecho a saber las razones de la ruptura para poder rebatirlas en juicio… La exigencia impuesta se funda en la preservación de la buena fe que debe regir la relación de trabajo hasta el momento de su extinción, ya que quien alega una causa como justa debe ser explícito al respecto para permitir la mejor defensa de la contraparte que no debe hallarse en situación desventajosa.” (Ley de Contrato de Trabajo, comentada y concordada, Ojeda, Raúl Horacio, coordinador, Rubinzal – Culzoni Editores, 2a. edición actualizada, 2011, págs. 380/386). El fundamento de la denuncia contractual se ratificó en la presente causa, por lo que resta analizar si ha sido suficientemente acreditado. Liliana Rodríguez Fernández expresa al respecto: “El despido puede manifestarse de modo verbal o escrito, aunque este último mecanismo es exigido de modo excluyente para otorgar el preaviso e invocar la existencia de una causa (arts. 234 y 243, LCT). … El intento de variar la causa del despido (a través de una comunicación posterior, de la invocación de un hecho distinto en la contestación de demanda o de la prueba producida en la causa) se equipara a la formulación insuficiente ya que, en cualquiera de los dos casos, el empleador incumple su obligación de precisar los motivos de su decisión. … La injuria debe ser comunicada de manera clara y concreta; es irrelevante la calificación o el juicio que pueda realizar el empleador quien, por el contrario, debe describir con precisión las conductas que invoca como causal de la extinción. Esta exigencia deriva de la regla del artículo 243 de la LCT, inscripta en los principios de defensa en juicio (art. 18, Const. Nac.) y de buena fe (art. 63, LCT).” (Tratado de Derecho del Trabajo, Ackerman, Mario E. – Director, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 2005, T. IV, págs. 177, 179 y 195). De la testifical rendida en la audiencia oral, concatenada con las informativas diligenciadas a fs. 82/84 y 85/88, cabe tener por acreditados los hechos que dieron origen a la decisión rupturista. En efecto, de la aludida prueba se infiere que el sábado 16/7/2011, el accionante junto a su compañero Cabral finalizó la actividad en la obra del Edificio Soleil sito en la esquina de Bv. Illia y Balcarce, oportunidad en la que trasladaron al vehículo de la empresa todo el material sobrante –vidrios y perfiles–; que ello ocurría al mediodía, que Cabral se retiró del lugar en su moto y que el actor lo hizo conduciendo el camión referido, con destino a la sede de la empresa. Se evidencia de lo expuesto por Cabral, que el personal de guardia de la obra en cuestión controló la cantidad de materiales, que se retiraron 14 vidrios de varias medidas y que no calcularon los perfiles, situación que surge de la nota cuyo contenido y suscripción reconoce en la audiencia (original reservado en secretaría y copia agregada a fs. 73). Asimismo, de la copia del Libro de Egreso e Ingreso de materiales certificada por escribano, agregada a fs. 84, se desprende que el 16/7/2011, “Hamsa Retiró Jaime y Romero 14 vidrios”, y que siendo aproximadamente las 13.00 el actor ingresa a la empresa accionada con “13 vidrios (trece) de distintas medidas…Según manifestación del empleado Romero, es todo cuanto cargó en la obra en compañía del empleado Jaime Cabral y que él, antes de llegar a la planta pasó por su domicilio particular a dejar unas maderas que le habían regalado”, conforme surge de la constancia de fs. 74 (original reservado en Secretaría, cuyo contenido y firma fue reconocido por Cónsole, quien declaró en sentido coincidente). En consecuencia, es dable afirmar que habiendo cargado catorce vidrios, llegaron trece a la planta, y que hubo un desvío en el recorrido seguido por Romero, quien al retirarse del Edificio Soleil, antes de llegar a la sede de la accionada, se dirigió a su domicilio personal sin aviso, autorización ni motivo que lo justifique. Esta última aseveración surge de la comunicación indicada suscripta por Cónsole, de lo afirmado por Sánchez Fernández ante el Tribunal, ratificatorio de lo explicitado mediante el oficio de Hawk Gps Solutions, y de lo confesado por el accionante en la comunicación del 22/7/2011 cuando de puño y letra manifiesta que “el motivo que desvie la ruta hacia mi casa era por algo personal que tenia que decir en mi casa. así cuando yo volviera de la fábrica estava listo lo que tenía que hacer, solamente por eso (no hay otra cosa que agregar)” –reservado como prueba de la contraria y reconocido en el acto de fs. 90–. Ergo, la causal descripta en el acta notarial – “El día 16/7/2011, en horas del mediodía utilizando el vehículo de la empresa… usted retiró del edificio de calle Mariano Balcarce esq. Bv Illia material sobrante quedando registrado en el libro de guardia del fideicomiso la salida de catorce (14) vidrios y otros elementos; luego de haberlos retirado emprende el regreso a la empresa, desviándose hacia su domicilio particular y al llegar a la planta de Bv. De los Rusos 3360 se detecta el faltante de un vidrio. El desvío de su ruta sin autorización y ni comunicación posterior y sin motivo que lo justificara implica un apartamiento omisivo de sus funciones laborales, injustificado e inexplicado en grado sumo. Asimismo generó por falta de control y diligencia la desaparición inexplicada de un vidrio de la empresa”–, luce plenamente probado. Dicho extremo fáctico así identificado, esto es, el desvío hacia el domicilio particular del actor, en horario de trabajo, sin aviso, causa ni autorización, seguido del faltante de un vidrio de los catorce que trasladaba, configura una irregularidad de tal magnitud que justifica la pérdida de confianza y la decisión rupturista adoptada, en tanto no consiente la continuidad del vínculo laboral (arts. 242, 243 y cc, LCT). Tal posición se funda en la falta de diligencia e incumplimiento de sus obligaciones por parte del trabajador, ante el comportamiento seguido, y la afectación de la buena fe que debe primar durante toda la vida del vínculo prestacional (arts. 62, 63 y cc ib.). Ergo, las indemnizaciones por antigüedad, falta de preaviso, integración del mes de despido y art. 2 de la ley 25323, son improcedentes. Multa dispuesta por el art. 1, ley 25323: Habiéndose detectado déficit registral en el pago de haberes, en la medida que las horas extraordinarias que se laboraban eran abonadas de manera paralela a los salarios que constan en los recibos legales acompañados a la causa, la sanción es viable. En esta dirección explicitó el TSJ que “El art. 1, ley 25.323 tiene como objetivo combatir el trabajo clandestino, estableciendo un incremento del doble de las indemnizaciones previstas por las leyes Nº 20.744 (art. 245) y 25.013 (art. 7) o las que en el futuro las reemplacen, cuando se trate de una relación laboral que al momento del despido no esté registrada o lo esté de modo deficiente. El dispositivo en cuestión ya no impone los recaudos que contemplaba la Ley Nacional de Empleo en orden a la intimación que debía efectuar el trabajador durante la vigencia del vínculo. Tampoco exige que proceda la indemnización por antigüedad sino que refiere a las normas citadas como parámetros para fijar su cuantía. Por ende, verificada la irregularidad registral no hay impedimento para ordenar la sanción respectiva. En igual sentido, de esta Sala, Autos Interlocutorios Nos. 599/08, 418/10 y 6/11” (“Pisani Claudio Ceferino c/ Distribuidora San Francisco SRL –Ordinario –Despido– Recurso de Casación”, Sentencia N° 122, 22/10/2013). Entrega de la certificación de servicios y sanción prevista por el art. 80, LCT: obra reservada en secretaría, por haber sido puesta a disposición del actor en la audiencia de conciliación la documentación que la norma de aplicación detalla, con la pertinente autenticación del Banco de la Provincia de Córdoba de fecha 12/9/2011. De tal guisa, siguiendo los reiterados precedentes del Excmo. TSJ, ante la ausencia de actitud remisa, el requerimiento debe ser desestimado. En esa inteligencia, el TSJ expresó en relación al art. 80, LCT, que “La teleología de la norma indica que las circunstancias verificadas no son eficientes para la procedencia de la sanción –de interpretación restrictiva–. Es que debe estar directamente relacionada con la obligación que se pretende asegurar y con la conducta seguida por las partes y surge de las constancias de la causa que la demandada no adoptó ninguna actitud renuente en proporcionar la documentación respectiva. No obstante que la fecha de ingreso deba modificarse, atento el error material…Todo lo anterior conduce a que la demandada sea eximida de la sanción de que se trata. (En igual sentido Sents. Nros. 66 y 83/08 entre muchas otras).” (“Pasquini Fabio Oscar c/ Ercoli Miriam, Ercoli Luis y Franco Alejandro S.H. y Otros – Ordinario – Despido – Recurso De Casación” 74099/37, Sentencia N° 5 de marzo de 2012). Es de resaltar que si bien asiste la razón a la parte actora en que los montos remuneratorios que en aquéllas consta difieren a los reclamados (ver fs. 31 vta.) y que se reconocieran
Por todo lo expuesto
SE RESUELVE: I) Rechazar parcialmente la demanda en cuanto por ella se pretendía el pago de las indemnizaciones por antigüedad, falta de preaviso, integración del mes de despido, arts. 2, ley 25323 y 80, LCT, días de agosto de 2011, SAC proporcional al segundo semestre y vacaciones proporcionales a igual año, aplicación de los arts. 9 ley 25013 y 275, LCT y la entrega de la certificación de servicios. II) Acoger parcialmente la demanda incoada por Roberto Adrián Romero en contra de Hamsa Carpinteria de Aluminio SRL, por el reclamo de indemnización prevista por el art. 1, ley 25323. El capital y sus intereses se determinarán en la etapa previa a la de ejecución de sentencia conforme los lineamientos expuestos al tratar la segunda cuestión, siguiendo el trámite previsto por el art. 812 y cc del CPCC. III) Costas por el orden causado,(…). IV) Hacer saber a las partes que capital, intereses, honorarios, aportes y tasa de justicia tendrán que ser oblados dentro de los diez días de notificada la resolución aprobatoria de la liquidación que integrará esta sentencia, bajo apercibimiento de ejecución. Asimismo, en igual término deberá la accionada hacer entrega de las certificaciones de servicios pertinentes corregidas, bajo apercibimiento de oblar al actor setenta y cinco pesos por cada día de demora, por el término de noventa días corridos; al vencimiento de dicho plazo, sin que se cumpla lo ordenado por el Tribunal y a solicitud del actor, se procederá a librar oficio a la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) y a la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSES) con remisión de copia íntegra de la sentencia y resolución determinativa de montos. V) Oportunamente, remítase copia de esta resolución a la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP). VI) Dar por reproducidas las citas legales efectuadas al tratar las cuestiones propuestas, por razones de brevedad.
