DESALOJO

EXCEPCIÓN. Interversión del título. DERECHO REAL DE USO Y HABITACIÓN. FORMA. Constitución mediante instrumento privado con firma certificada. Incumplimiento de formalidades requeridas por la ley para su constitución (Escritura Pública). Improcedencia de la excepción. Admisibilidad de la vía
1- Todo propietario de un inmueble está facultado por la ley para constituir sobre dicha propiedad un derecho real de uso y habitación (art. 2503 inc.3º CC) en función de lo cual, la propiedad bajo dichas consideraciones pasa a estar en cabeza de aquellos a favor de quienes está el mencionado derecho real de uso y habitación, esto es, los usuarios y su familia. No existiría ninguna duda acerca del claro carácter de interversión del título que los demandados habrían efectuado, si el mencionado derecho real resultara ostensible.

2- Prueba concluyente para la viabilidad de la interversión del título es que esté basada en la misma existencia de un derecho real de propiedad que permita colegir en una manera fuerte y verosímilmente que la posesión es animus domine. No es posible modificar in voce la ratio en virtud de la cual se detenta la posesión de la cosa, pues resulta factible dicha transformación de la causa o título en virtud del cual se está poseyendo o teniendo la cosa. Pero para ello se requiere de un comportamiento inequívoco orientado a producir una interversión del título y con ello una auténtica transmutación del nombrado.

3- Los demandados han invocado antes, fuera y durante el pleito (desalojo), la existencia a su favor de un derecho real de uso y habitación constituido en un instrumento privado agregado en autos, por el cual, el propietario (ejecutado de remate) reconoce el derecho de uso y habitación vitalicio y oneroso a los demandados. Un instrumento privado con firma certificada no resulta acorde con las prescripciones del art. 1184 inc. 1º, CC; esto es, que deben ser hechos en escritura pública aquellos contratos que tuvieran por objeto la transmisión de bienes inmuebles, en propiedad o usufructo (normas que resultan aplicables al régimen del uso y la habitación, vide artículo 2949 ib.), es que esta constitución de derecho real debe ser realizada mediante escritura pública.

4- La omisión de la escritura para constituir el derecho real de uso y habitación formalidad del acto no ha impedido que el acto produzca algún efecto en razón de su carácter no solemne, aunque no sea el que las mismas partes deseaban obtener; no existe duda de que no estamos frente a un derecho real: sólo se está frente a un derecho personal para dicho reclamo, esto es, elevar a escritura pública el mencionado instrumento privado y por tal vía, constituirlo regularmente. Si entre tanto ello ocurre, quien era propietario dejó de serlo porque la subasta pública hizo caer sin duda alguna su propiedad sobre el inmueble; tal derecho personal en modo alguno resulta ser oponible a quien se constituye como propietario en función de la adquisición en subasta.

5- Si el usufructo -y por carácter extensivo el uso- ‘es el derecho real de usar y gozar de una cosa cuya propiedad pertenece a otro’ (art. 2807, CC ), no habiéndose cumplido la constitución del mencionado derecho real de uso en los términos y formas prescriptas por la ley, no sólo que ya no está en condiciones de elevar a escritura pública dicho acto, sino que antes ha dejado de ser propietario de la cosa; y quien está reclamando la restitución de esa cosa –adquirente en subasta judicial- es quien ahora es propietario de ella con título suficiente para iniciar el desalojo.

6- Si los usuarios, tal como se autoinvocan los demandados, no pueden prescindir de reconocer la propiedad en quien constituía a su favor el derecho real de uso y habitación, no constituido por la falla en su forma, no cabe sino concluir que frente a la actora detentan (rectius: retener lo que a alguien no pertenece) la propiedad, y por lo cual, el juicio de desalojo debe ser atendido. Precisamente, la naturaleza misma del juicio de desalojo es la de ser un juicio especial y sumarísimo y, como lo ha señalado la doctrina, tiene por objeto una pretensión tendiente a recuperar el uso y goce de un bien inmueble ocupado por quien carece de título para ello.

15.015 – C5a. CC Cba. 18/02/03. Sentencia Nº. 7. Trib. de origen: Juz. 35a. CC Cba. “Bonafede, Zulema Teresa c/ Buffa, Justo José y otro- Declarativo”.

2a. Instancia. Córdoba, 18 de febrero de 2003.

¿Es procedente el recurso de apelación interpuesto por la parte actora?

El doctor Armando Segundo Andruet (h) dijo:

I. En contra de la sentencia número seiscientos veinticuatro (Nº 624) del nueve de agosto de dos mil dos (9/8/02), dictada por la Sra. Jueza de Primera Instancia y Treinta y Cinco Nominación en lo Civil y Comercial, Dra. María Cristina Sanmartino de Mercado, interpone la parte actora recurso de apelación y que fuera concedido mediante proveído de fs. 185, radicados los autos en esta instancia, expresa agravios la parte apelante que son contestados por la parte demandada. Consentido el decreto de autos queda la causa en estado de ser resuelta.
II. La sentencia apelada contiene una relación de causa que satisface las exigencias del art. 329 del CPC, razón por la cual a ella me remito a efectos de abreviar.
III. La parte actora mediante su letrada apoderada Dra. Marta Bonafede de Rubiolo expresa agravios que pueden ser sintetizados en la siguiente forma. Dice que «como todo derecho real sobre inmuebles su constitución exige, como forma ad solemnitatem, la escritura pública (art. 1184, inc. 1°, CC) y para su eficacia frente a terceros, la inscripción en el Registro General (art. 2505, CC), tal como lo expresa la a quo a fs. 175.
Que es correcto, asimismo, que esa inscripción no es necesaria en relación a terceros que tienen conocimiento cierto de la existencia del derecho real, y en esta parte conocía el instrumento de fs. 3. Pero de todo ello no debe seguirse, como lo hace la a quo, que los demandados sean titulares del derecho real de habitación, y por ende poseedores de una calidad tal que les permita escapar al juicio de desalojo por no ser sujetos susceptibles de legitimación pasiva.
Agrega que el quiebre del razonamiento de la sentencia se produce luego de recordar los art. 1184, inc. 1° y 2505 del CC. Hace lo propio con el art. 1185, del mismo cuerpo legal y, sin más, llega a la conclusión, implícita pues no lo dice expresamente, de que los demandados, por la sola virtud del documento de fs. 3, son titulares del derecho de habitación. Por ende, poseedores, y en consecuencia, al aparecer la cuestión sobre el derecho a poseer, el tema debe ser discutido en otro ámbito.
Dice que respecto de la existencia o inexistencia del derecho real, es incuestionable frente a la contundencia del art. 1184 inc. 1° del CC, sin que de ninguna otra norma se desprenda alguna otra alternativa. Que quizás la a quo inconscientemente se confundió con el art. 1185 bis del CC, norma que sí otorga derechos, y no sólo frente al cocontratante, ante la sola existencia de un contrato encuadrado en el art. 1185. Pero lo hace, única y exclusivamente, en relación a los boletos de compraventa de inmuebles, y nada más. A lo que agrega que aquí no se trata de eso.
Manifiesta que sobre el tema de la posesión cabe agregar lo siguiente: que en numerosas ocasiones la jurisprudencia ha decidido que si el demandado en juicio de desalojo alega ser poseedor, y prueba, al menos prima facie esa posesión, no procede el desalojo (cita jurisprudencia que avala su postura). Pero hace referencia a que debe tratarse de la posesión stricto sensu del art. 2351 del CC, animus domine. Agrega que esa posesión no la tienen los demandados; dice que ni siquiera la tendrían aunque fueran verdaderamente titulares del derecho de habitación, puesto que, desde el inicio reconocen la propiedad en otro, sin que se haya alegado, siquiera, una interversión del título. Refiere que al resolver el fallo incurre en extra petita, puesto que la defensa de los demandados se basó en la titularidad del derecho real y no en una posesión desprendida de aquél, y menos que lo fuera a título de dueño.
Destaca que no es cierto que no corresponda en juicio de desalojo el análisis de la validez del título que el demandado invoque para oponerse a la procedencia de la demanda. Si así fuera, bastaría que se alegue cualquier título para que , sin más, se rechace la pretensión. Que, por el contrario, es necesario entrar a ello a fin de constatar la inexistencia, en cabeza de los demandados, de una obligación de restituir, y entonces sí corresponderá el rechazo de la demanda.
Finalmente dice que, al variar el resultado, deben regularse nuevamente los honorarios de primera instancia. Más allá de ello, la sentencia en este aspecto es nula por carencia absoluta de fundamentos, incumpliendo así el art. 27 ley 8226. La sentenciante se limitó a citar los art. 25 y 29 de la ley mencionada y fijar en $368 como honorarios, cifra que se desconoce en absoluto de dónde se extrae. Pero además, lo que debió haber hecho es diferir la regulación, como lo manda el art. 65, ley 8226, y pide que así se proceda.
A su turno los demandados, con el patrocinio letrado del Dr. Raúl Eladio Narváez, proceden a contestar la expresión de agravios y solicitar en consecuencia la confirmación del pronunciamiento en todo cuanto resuelve con costas.
IV. Un breve repaso de los hechos de la causa colaborarán ulteriormente para otorgar la propia fundamentación y consistencia a la respuesta que jurisdiccionalmente habrá de ser propuesta. En tal orden cabe señalar que la actora resulta ser adquirente en subasta pública de una propiedad horizontal; ella, a su vez, se encontraba desde antes de la subasta, y tal como resulta reflejado en la propia constatación que en la misma vivienda hace el respectivo oficial de Justicia por los Sres. Buffa y Sra. demandados ahora, quienes dijeron en aquella oportunidad y desde ya a lo largo de todo el presente pleito, que los mismos ocupan dicho inmueble en función del instrumento agregado a fs. 3 y por el cual tienen un derecho real de uso y habitación sobre el mismo, y que como tal, la posesión del nombrado departamento nunca ha estado en cabeza de la adquirente en subasta.
La Sra. Jueza a quo, a la luz del mencionado instrumento privado debidamente certificado en las firmas, obrante a fs. 3, por el cual el Sr. Héctor Raúl Romanutti, quien fuera otrora demandado en el pleito del cual se siguiera la subasta, reconoce derecho de uso y habitación vitalicio y oneroso a los Sres. Justo José Buffa y Blanca Rosa Moretti con fecha 7/IX/95; el que si bien, ha dicho la Sra. Jueza interviniente, no es una escritura pública pues habilita ella a poder reclamarla como tal y, en función de ello, siendo la inscripción registral cuestión que obviamente no está realizada, meramente declarativa para terceros, no siendo aplicable dicha categoría a la actora, quien tomó conocimiento de antes de la subasta la existencia en el inmueble de los Sres. Buffa, es que procede a rechazar la demanda de desalojo que en carácter de tenedores precarios fuera deducida contra ellos, puesto que, en el fondo se les ha reconocido contar con un título que ha intervertido el título y por ello, el debate jurídico no corresponde que sea efectuado en el juicio de desalojo sino en otro, de naturaleza diferente.
V. En nuestra opinión, la consideración que ha sido formulada por la Sra. Jueza interviniente deviene incompleta y por ello también, que la consecuencia jurídica que concluye resulta de un tenor no compartido en doctrina. Está fuera de toda discusión que todo aquel que es propietario de un inmueble, tal como lo era el Sr. Romanutti, está facultado por la ley para constituir sobre dicha propiedad un derecho real de uso y habitación (arg. art. 2503 inc. 3º del Código Civil) y que en el caso ha sido vitalicio y también oneroso; en función de lo cual, la propiedad bajo dichas consideraciones pasa a estar en cabeza de aquellos a favor de quienes está el mencionado derecho real de uso y habitación, esto es, los usuarios y su familia.
Pues que en realidad no existiría ninguna duda acerca del claro carácter de interversión del título que los demandados habrían efectuado, si el mencionado derecho real resultara ostensible; de la misma manera que en una menor advertencia se colige ello, cuando ha habido por parte de los demandados la realización de actos posesorios.
La cuestión sin embargo, tanto en un caso como en otro, tiene que ser de prueba concluyente para el caso de que la viabilidad de la interversión del título esté basada en la misma existencia de un derecho real de propiedad -o de prueba para el restante supuesto- que permita colegir en una manera fuerte y verosímilmente que la posesión es animus domine, esto es, dejar de poseer a nombre de otro. Bien ha dicho la doctrina que no es posible modificar in voce la ratio en virtud de la cual se detenta la posesión de la cosa, pues resulta factible dicha transformación de la causa o título en virtud del cual se está poseyendo o teniendo la cosa, pero para ello se requiere de un comportamiento inequívoco orientado a producir una interversión del título y con ello una auténtica transmutación del nombrado (cfr. Peña Guzmán, L.; Derecho Civil -Derechos reales, Tea, Bs.As., 1973, T.I, pág.210).
En estos autos ha quedado claro que la vía por la cual se reclama el rechazo de la acción de desalojo no es por la existencia de actos posesorios sino por la misma existencia de un derecho real de uso y habitación que fuera otorgado por quien era el propietario del inmueble, Sr. Raúl Romanutti, a los ahora demandados. La cuestión entonces goza de una simpleza obvia para su adecuada resolución, y ello se podría dejar constreñido a la sola respuesta que se diera a un interrogante que preguntara: ¿el derecho real de uso y habitación ha sido acreditado? De ser ello afirmativo, la demanda por desalojo inmediatamente cae y se abre un capítulo para una discusión en otro marco; si ello es negativo, la procedencia del desalojo es ineludible.
Los demandados han invocado antes, fuera y durante el pleito, la existencia a su favor de un derecho real de uso y habitación, y que ha resultado dispuesto en el instrumento de fs. 3. Allí su título. El mencionado instrumento de fs. 3 es un instrumento privado por el cual el Sr. Héctor Raúl Romanutti reconoce el derecho de uso y habitación vitalicio y oneroso a los Sres. Justo José Buffa y Blanca Rosa Moretti y por el cual, el primero dice haber cobrado dos años atrás una cantidad determinada de dinero. Dicho instrumento fue dado el día 7/IX/95, fecha en la cual la notaria Sarita E. Díaz Cornejo indica que las firmas de los nombrados han sido puestas en su presencia y tomando razón del acto, en el respectivo libro de intervenciones.
Se trata sin más y como es claramente reconocible, de un instrumento privado con firma certificada y que, por lo tanto, no resulta acorde las prescripciones del art. 1184 inc. 1º del Código Civil, esto es, que deben ser hechas en escritura pública aquellos contratos que tuvieran por objeto la transmisión de bienes inmuebles en propiedad o usufructo. Y como es conocido también, que las normas del usufructo son las que resultan aplicables al régimen del uso y la habitación, acorde la remisión expresa que a ello la ley formula (vide artículo 2949 ib.), es que esta constitución de derecho real debe ser realizada mediante escritura pública.
La mencionada cuestión lleva a internarse para una adecuada respuesta en la conocida clasificación que de los actos jurídicos se ha formulado en cuanto a sus formas y por la cual ellos son formales y no formales. Los formales son aquéllos cuya validez depende de su celebración bajo la forma exclusivamente determinada por la ley; mientras que los restantes son los que la ley no señala una forma determinada y, por lo tanto, caen dentro de la prescriptiva del art. 974 del Código Civil, esto es, la libertad de forma. Tal como resulta del art. 1184 inc.1º, la forma para el mencionado negocio es la escritura pública.
Mas como los actos formales se dividen o subdividen en los llamados actos (formales) solemnes y actos (formales) no solemnes y por ello también formales sin más dependiendo lo uno o lo otro de cuál será el efecto que los mismos como tal tendrán si la forma no se ha cumplido. En el supuesto de que se trate de los conocidos solemnes, la omisión de la forma legal establecida no sólo provoca la nulidad del acto como tal sino que lo destituye de cualquier otro efecto civil, verbigracia el matrimonio, el testamento. En los restantes, no solemnes, la omisión también genera la nulidad del acto, mas ello no impide producir otros efectos diferentes. Pues, por caso, en el supuesto del art. 1184 inc. 1 en donde los actos son nulos como tales, y por ello quedan privados de sus efectos propios, pero que por imperio del art. 1185 del Código Civil valen «como contratos en que las partes se han obligado a hacer escritura pública» (cfr. Llambías, J.; Tratado de Derecho Civil- Parte general, Bs.As., Perrot, T.II, 1993, pág. 394).
La omisión por caso de la escritura formalidad del acto no ha impedido que el acto produzca algún efecto en razón de su carácter no solemne, aunque no sea el que las mismas partes deseaban obtener, pues ellas aspiraban en el caso concreto a constituir un derecho real de uso y habitación; cuando en el caso, en el mejor de los supuestos sólo han generado a favor de quien iba a ser el usuario de un derecho personal para reclamar dicha constitución a su favor, al propietario.
Mas acerca de lo que no existe duda es que no estamos frente a un derecho real; sólo se está frente a un derecho personal para dicho reclamo, esto es, elevar a escritura pública el mencionado instrumento privado y por tal vía, constituirlo regularmente. Si entre tanto ello ocurre, quien era propietario dejó de serlo, porque la subasta pública hizo caer sin duda alguna su propiedad sobre el inmueble, tal derecho personal en modo alguno resulta ser oponible a quien se constituye como propietario en función de la adquisición en subasta.
Si a lo dicho se lo vuelve a ubicar en el contexto de un juicio de desalojo en el cual ha sido invocado, aparece con toda claridad su inevitable falta de andamiaje jurídico. Pues si el usufructo, y por carácter extensivo el uso, ‘es el derecho real de usar y gozar de una cosa cuya propiedad pertenece a otro’ (cfr. arg. art. 2807 ib.), pues no habiéndose cumplido la constitución del mencionado derecho real de uso en los términos y formas prescriptas por la ley, no sólo que ya no está en condiciones de elevar a escritura pública dicho acto, sino que antes, ha dejado de ser propietario de la cosa; y quien está reclamando la restitución de esa cosa es quien ahora es propietario de ella con título suficiente y que justamente es la excepción a la forma de la escritura publica, como es por ser adquirente en subasta judicial (cfr. Zannoni, E. y Belluscio, A.; Código Civil, Bs.As., Astrea, T.V, 1990, pág. 826).
Como se puede colegir, dicho análisis es rigurosamente anterior a todo aquel otro que se pueda formular acerca de si existe o no inscripción del derecho real y, por lo tanto, el efecto que genera sobre terceros. Pues aquí lo que no ha existido es un derecho real sin más; ha habido una intencionalidad de confeccionarlo es cierto, mas el derecho en esta conformación puramente científica del mismo y de sus institutos impone que la voluntad sea transida de hechos reales que la permitan individualizar y juzgar.
Huelga señalar, entonces, que frente a la tesis que los demandados han sostenido se levanta el título de propiedad que el actor invoca y que, como tal, no ha merecido crítica alguna que pueda desmerecer su valor convictivo de instrumento público y por ello el derecho incuestionable a reclamar la finca ocupada por la demandada. Resulta entonces que el Sr. Justo José Buffa y Blanca Rosa Moretti ocupan el inmueble objeto del juicio a título precario. Recordamos y con Salvat que «… existe precariedad por lo mismo que se reconoce en otro la propiedad de la cosa y en consecuencia la existencia de la obligación de restitución; no hay posesión, sin simplemente tenencia» (Salvat, R.; Tratado de derecho civil argentino- Derechos reales, Bs.As, La Ley, 1927, T.I, pág. 127).
Si los usuarios, tal como autoinvocan los demandados, no pueden prescindir de reconocer la propiedad en quien constituía a su favor el mencionado derecho real, no constituido el mismo por la falla a la que nos hemos referido ya, no cabe sino concluir que frente a la actora detentan (rectius: retener lo que a alguien no pertenece) la propiedad, y por lo cual, el juicio de desalojo debe ser atendido.
Es adecuado puntualizar que precisamente la naturaleza misma del juicio de desalojo es la de ser un juicio especial y sumarísimo y, como lo ha señalado la doctrina, tiene por objeto una pretensión tendiente a recuperar el uso y goce de un bien inmueble ocupado por quien carece de título para ello (cfr. Palacio, L.; Derecho Procesal Civil, Abeledo Perrot, Bs.As., 1990, T.VII, pág. 79; esta Cámara in re «Aguirre Amparo y otra c/ Pérez Roque Ricardo- Desalojo», sentencia Nº 45 del 27/VI/94, publicada en Foro de Córdoba, Nº29 (1995) pág. 144).
Corresponde revocar la resolución e imponer las costas en ambas instancias a la demandada vencida, a cuyo fin regular provisoriamente a los letrados intervinientes en esta Sede y por dichas labores a la Dra. Marta G. Bonafede de Rubiolo en la cantidad de pesos doscientos ($200) y al Dr. Raúl Eladio Narváez en la suma de pesos ciento cincuenta ($ 150) (arg. art. 34, 36, 64, 65 y 120 de la ley 8226).

Los doctores Ricardo Griffi y Nora Lloveras adhieren al voto emitido por el Sr. Vocal preopinante.

Por el resultado de la votación precedente,

SE RESUELVE:
Acoger el recurso de apelación incoado por la actora en contra de la sentencia número seiscientos veinticuatro (Nº 624) del trece de agosto de dos mil dos (13/08/02), revocando la misma en todo cuanto decide; en consecuencia, corresponde hacer lugar al desalojo que ha sido promovido por la Sra. Zulema Teresa Bonafede en contra de los Sres. Justo José Buffa y Blanca Rosa Moretti de Buffa, quienes deberán dejar libre de ocupantes y/o cosas puestas por ellos o que de ellos dependan, el inmueble de marras en el término de diez días desde que la resolución quede firme, con costas a los demandados vencidos.

Armando Segundo Andruet (h)- Abraham Ricardo Griffi – Nora Lloveras ■