COMODATO PRECARIO. Actora: posesión hereditaria. LEGITIMACIÓN ACTIVA. PRESCRIPCIÓN LIBERATORIA. Improcedencia. POSESIÓN. INTERVERSIÓN DEL TÍTULO. PRUEBA TESTIMONIAL. Pago de impuestos: insuficiencia. Procedencia del desahucio1- La razón de ser de la improcedencia de una excepción de prescripción en una acción de desalojo se torna manifiesta en un caso como el de autos, en el cual la determinación del dies a quo para el cómputo del plazo de prescripción obligaría al tribunal a pronunciarse acerca de la existencia e inicio de una posesión, materia que resulta ajena al juicio de desalojo.
2- Cabe razón al recurrente en cuanto sostiene que la acreditación prima facie de la posesión constituye una causal idónea para repeler una acción de desalojo y, también, en cuanto expresa que esa acreditación carece de efectos para tener por configurado de manera definitiva el hecho posesorio, pues esto último es materia ajena a una acción como la de autos. Pero, precisamente por encontrarse acertado en lo anterior, carece de razón el recurrente cuando pretende introducir la prescripción liberatoria como defensa sustentada en el hecho posesorio. Ello así, toda vez que la naturaleza restrictiva del instituto de la prescripción liberatoria–atento el cercenamiento de derechos que supone– exige que el cómputo del dies a quo se realice sobre la base de un hecho cuya existencia se considere probada de manera definitiva y no sólo de manera provisoria o prima facie.
3- Dado que el marco de una acción de desalojo es un ámbito procesal inidóneo para la determinación de un hecho posesorio de manera definitiva, el planteamiento de una excepción de prescripción liberatoria como la articulada por la parte demandada resulta ajeno a este tipo de juicio por estrictas razones jurídico-conceptuales.
4- De conformidad con lo previsto en los arts. 2474, 2476 y 3410, CC (particularmente este último) y más allá de la determinación exacta del momento en que el demandado ingresó al inmueble, a partir de la sola lectura de la demanda y de su correspondiente contestación, puede concluirse que la actora entró en posesión de la herencia antes que el demandado comenzase a habitar en él. Se ha dicho con relación a ello que «La posesión hereditaria no requiere el contacto con la cosa (corpus), seguida de la intención de ejercer sobre ella el derecho de propiedad (animus domini), pues es una posesión que se adquiere por ministerio de la ley y que produce los mismos efectos que si se hubiera obtenido por medio de un acto corporal de aprehensión acompañado del ánimo de dueño».
5- Quedado establecido en autos que la actora exhibía la posesión legítima del inmueble al momento en que el demandado ingresó en el año 2001, el recurrente no expresó al contestar la demanda haber recibido la posesión de su legítima poseedora (la actora) a partir de un acto bilateral ni mediante justo título. Por tanto, por derivación lógica, la posesión de la que habla en la contestación de demanda sólo puede considerarse como una posesión que, para el caso de existir, habría sido una posesión ilegítima y de mala fe (cf. arts. 2355, 2356 y 2357, CC). El demandado no menciona haber ejercido violencia ni ingresado a la vivienda de modo clandestino (arts. 2364 y 2382, CC). Ello tampoco surge de la prueba aportada ni el recurrente dirige ningún agravio hacia esta dirección. A su vez, tampoco el demandado describe haber intervertido el título, razón por la cual debe descartarse que haya existido el abuso de confianza mencionado en los arts. 2364 y 2372, CC. Independientemente de ello, tampoco hay prueba producida que indique la existencia de una situación de interversión de título sino todo lo contrario: los testigos sólo mencionan actos de conservación del inmueble por parte del apelante que resultan propios y característicos de un comodatario y tenedor precario (cf. art. 2266, CC).
6- Lo normal y habitual es que el pago de servicios e impuestos sobre el inmueble esté a cargo de quien se sirve de ellos, por lo que éstos son actos que pueden ser comunes tanto a la tenencia como a la posesión, no aportando esa prueba nada a los efectos de la acreditación posesoria si ésta se encuentra desvinculada de otras que den cuenta de la efectiva existencia de inequívocos actos materiales de ejercer la posesión a título de dueño, en contra de la voluntad del poseedor legítimo.
7- En autos, debe descartarse que el actor haya ejercido la posesión a título de dueño del inmueble. Como contracara, las manifestaciones vertidas por los testigos coinciden en señalar que el demandado ingresó al inmueble con el permiso de la pareja de la actora, quien lo hizo luego de haberlo conversado y obtenido la voluntad en tal sentido de parte de la accionante. Esta prueba, sumada a la ausencia de la prueba de la posesión por el demandante, autoriza a tener por acreditada la existencia del comodato precario alegado en la demanda (cf. art. 2285, CC y art. 327 y cc., CPC).
8- Cuando medien circunstancias que hacen presumir la existencia de un comodato (parentesco, falta de instrumentos escritos, etc.), la prueba testimonial para acreditar la existencia de una locación debe ser desechada si no reúne condiciones excepcionales de convicción.
C3.ª CC Cba. 27/12/18. Sentencia N° 124. Trib. de origen: Juzg. 9.ª CC Cba. «Rizzi, Olga Inés c/ Garrera, Sebastián Eduardo – Desalojo – Comodato – Tenencia Precaria – Expte. 6021327»
2.ª Instancia. Córdoba, 27 de diciembre de 2018
¿Es procedente el recurso de apelación interpuesto por el demandado, Sr. Sebastián Eduardo Garrera?
El doctor Jorge Augusto Barbará dijo:
En los autos caratulados: (…), venidos del Juzg. 9ª CC Cba., a los fines de resolver el recurso de apelación interpuesto con fecha 21/5/18 por el demandado Sebastián Eduardo Garrera, en contra de la sentencia N° 163 de fecha 10/5/18, en la que se resolvió: «I. Rechazar la excepción de prescripción adquisitiva, opuesta por el demandado, a mérito de lo expuesto en el considerando. II. Hacer lugar a la demanda de desalojo impetrada por la Sra. Olga Inés Rizzi, condenando al accionado -Sr. Sebastián Eduardo Garrera-, a restituir a la primera el inmueble sito en calle Jujuy N° (…) de B° Alta Córdoba -Córdoba-, en el plazo de diez días que la presente quede firme, libre de personas y/o cosas de su propiedad o que de él dependan, bajo apercibimiento de ordenar el lanzamiento. III. Costas a cargo del accionado, (…)”. I. El caso: A fs. 1/2 comparece la Sra. Olga Inés Rizzi, como única y universal heredera de sus extintos padres Alberto Esteban Rizzi y Hermelinda María Manfredi, e inicia formal demanda de desalojo en contra del Sr. Sebastián Eduardo Garrera, a fin de que se lo condene a la restitución del inmueble de calle Jujuy N° 2932 de barrio Alta Córdoba, con costas. Impreso el trámite de ley, comparece el Sr. Garrera y contesta la demanda incoada en su contra solicitando su rechazo con costas e interpone excepción de prescripción. Luego, la actora evacua espontáneamente el traslado de la excepción interpuesta solicitando su rechazo con especial imposición de costas al excepcionante. La causa fue resuelta por sentencia N° 163 de fecha 10/5/18. Contra dicho pronunciamiento se alza el demandado Sr. Garrera: El recurso de apelación fue concedido mediante decreto de fecha 23/5/18 y el apelante expresó agravios, los que fueron contestados por la parte actora. Firme el decreto de autos, la causa se encuentra en estado de dictar resolución. II. Expresión de agravios. Comparece el Sr. Garrera y expresa agravios en contra de la sentencia N° 163 de fecha 10/5/18. Como primer agravio el recurrente afirma que el a quo incurrió en una errónea interpretación del derecho vigente y se ha apartado a expresa disposición legal. Advierte que articuló claramente excepción de prescripción de la acción personal para demandar el desalojo por tenencia precaria, citando expresamente el art. 4023, CC, que considera aplicable al caso. Señala que negó la existencia del comodato invocado por la actora y por ello es que señaló que la prescripción liberatoria articulada debía prosperar, en razón de que se encuentra en el inmueble desde el año 2001 y al haberlo emplazado la actora con fecha 13/4/15 y luego demandarlo con fecha 2/6/15, dicha acción se encontraba prescripta. Ello así, advierte que el sentenciante erró al «entender», arbitraria y dogmáticamente, que planteó la excepción de prescripción adquisitiva. Afirma que el juez de grado confundió la prescripción liberatoria que articuló con una prescripción adquisitiva nunca invocada por su parte. Indica que se parte de una premisa falsa al considerar que la norma del art. 4023, CC (prescripción liberatoria) importa la prescripción adquisitiva decenal o veinteñal, por lo tanto los siguientes pasos de su razonamiento resultan erróneos y la conclusión a la que se arriba deviene absolutamente falsa. Sostiene que la resolución del Sr. juez de Primera Instancia es decididamente contraria a derecho, toda vez que no ha seguido el imperativo legal previsto en el art. 4023, CC, violando una expresa disposición normativa. Cita jurisprudencia. Como segundo agravio pone de manifiesto que el apartamiento del juez en aplicar el art. 4023, CC, significó que ni siquiera haya hecho una consideración o argumentación sobre la defensa de prescripción de la acción, importando ello una clara incongruencia que descalifica a la sentencia como acto jurisdiccional válido. Advierte que, conforme surge de su contestación de demanda, planteó la prescripción liberatoria por haber excedido la actora el plazo previsto en la norma para demandar. Que el sentenciante dicta una resolución incongruente, ya que tergiversa el planteo y «entiende» que planteó prescripción adquisitiva, cuando ello nunca fue materia de discusión ni formaba parte del «thema decidendum». Dice que sostuvo en el juicio que ejercía la posesión desde el año 2001 fijando, de esta manera, el dies a quo a partir del cual debió considerarse el plazo de prescripción liberatoria. Añade que la sentencia en crisis nada dice en relación con este planteo defensivo, obviando su tratamiento y soslayándolo sin más. Afirma que si el a quo lo hubiese tratado, otra sería la suerte que hubiera corrido la demanda ya que se encontraba prescripta la acción. Cita doctrina. Para explicar su tercer ataque, comienza indicando que el comodato nunca se acreditó en autos ni se intentó hacerlo; circunstancia ésta que acredita, por un lado, que no es intruso y, por otro, que no es un tenedor precario. Indica que no se da ninguna de las situaciones previstas en el art. 750, CPC, para la procedencia de la acción de desalojo. Expone que si bien no basta la sola invocación del carácter de poseedor para rechazar la demanda, tampoco se requiere una acreditación acabada de la posesión ya que ésta es propia de un juicio posesorio o de reivindicación, en su caso. Agrega que se exige una prueba que, aunque incipiente, genere una duda razonable a propósito de la posesión alegada y, en autos, advierte que esa prueba ha sido holgadamente aportada. Reflexiona que si, por vía de hipótesis, se supusiera que los elementos de prueba para acreditar la posesión no hubiesen sido contundentes, sólo por el mero hecho de acreditar que hace más de 15 años que está en el inmueble, corresponde el rechazo de la demanda. No obstante todo lo expresado, dice que el a quo soslaya todas estas circunstancias acreditadas en autos e incurre en el dictado de una sentencia arbitraria, admitiendo una demanda de desalojo que claramente tendría que haber sido rechazada. Sostiene que la sentencia es arbitraria porque vulnera el principio lógico de identidad. Al respecto, dice que el iudex afirma que la causal de tenencia precaria invocada en la acción no fue acreditada. Que, por ende, el sentenciante cambia en su propio proceso discursivo la razón de ser de la acción: al no ser el demandado ni intruso ni tenedor precario, la acción de desalojo cae como «un castillo de naipes». Asegura que nunca contrajo obligación de restituir el bien a su madre actora y, por tanto, no puede proceder la acción de desalojo en la forma que se ha articulado, toda vez que el desalojo no da un marco adecuado para el debate de las cuestiones ventiladas en autos. Agrega que nunca existió por parte de la actora la tradición de la cosa y nunca ejerció la posesión del inmueble en nombre de ella ni de otro, por lo que el demandado no puede ser considerado tenedor precario. Resalta que el juez de grado ha confundido la acción y se alejó de los hechos y el derecho invocado por las partes. Afirma que sus argumentos han demostrado la falta de fundamentación del fallo, el que incurre en una arbitrariedad de tipo fáctico, de lo cual se colige que la sentencia se encuentra basada en la más absoluta subjetividad y no en la realidad expresada en las pruebas arrimadas al proceso. En cuarto lugar, se agravia por cuanto el a quo al pretender fundar el rechazo de la excepción de prescripción incurre en arbitrariedad en el análisis de la prueba, lo cual generó un efecto expansivo en la cuestión de fondo. Argumenta que sostener que no probó la posesión invocada también ha sido motivo para hacer lugar a la demanda de desalojo. Afirma que en el fallo se descalificó la prueba aportada por su parte tendiente a la acreditación de dicha calidad. Señala que en el fallo que impugna campea en forma permanente la descalificación sistemática de la abundante y dirimente prueba aportada por su parte, siendo ello un elocuente caso de afirmación dogmática y no el resultado de la derivación razonada del derecho vigente. Entiende que arbitrariamente se pretende interpretar lo que no dicen los testimonios, utilizando para arribar a dicha conclusión un razonamiento que se contrapone con los principios de la sana crítica racional. Explica que pareciera que el juez pretende dar relevancia a dichos de terceros por medio de los cuales se pregona que el inmueble le habría sido prestado al compareciente por la pareja de la accionante. Dice que no hay documentación alguna que avale esos dichos y que, no obstante, ellos traen una doble consecuencia: que la entrega de la posesión nunca la hizo la actora sino su pareja y que nunca la actora le entregó la posesión al demandado. Destaca que de las testimoniales receptadas en autos surge con absoluta claridad que el compareciente vive desde hace muchísimos años en esa casa, con su mujer primero y luego con sus hijos; que siempre la arregló, la mantuvo, la reparó, hizo ampliaciones y vivió como dueño de ella. Que si a ello se lo complementa con el pago de los impuestos desde hace muchísimos años, se conforma un cuadro probatorio más que suficiente para desechar la acción de desalojo por intruso y, también, para sostener que intervirtió el título. Observa que la sentencia en crisis brinda una enunciación permanente de conceptos que no se engarzan con las constancias de la causa y que no se advierte una clara exposición de las razones que forjaron la convicción del juzgador para arribar a su errónea conclusión. III. Contestación de los agravios: Comparece la Dra. Marisa del Valle Gastaudo, apoderada de la parte actora, y contesta agravios solicitando el rechazo del recurso de apelación. En primer término, plantea la deserción o insuficiencia del recurso de apelación ya que considera que los agravios no reúnen los requisitos mínimos e indispensables para fundar dicho recurso. Que no se ha hecho una verdadera crítica pormenorizada de los fundamentos de la resolución apelada sino una mera discrepancia. Añade que el demandado realiza afirmaciones sobre cuestiones que caen con una simple lectura. Considera que la apelación planteada se acerca más a una presentación para dilatar el desahucio y «permanecer un tiempo más en el inmueble» que a una discusión sobre el resultado de la cuestión de fondo, la cual a todas luces está sellada. A su vez, contesta los agravios. Respecto al primero, dice que efectivamente en autos existió una errónea interpretación del derecho; pero no del a quo sino del propio demandado apelante. Argumenta que el art. 4023, CC, hace referencia a la prescripción de «toda acción personal por deuda exigible». Explica que, en ese sentido, debió el demandado describir detalladamente en qué momento se convirtió exigible la deuda, cuestión absolutamente omitida por éste. Afirma que el apelante fundamenta la defensa basándose en hechos que corresponden a otra figura legal como lo es la prescripción adquisitiva. Que ésta alude a distintos actos posesorios. Agrega que incurre en un grosero error el apelante en el forzado cómputo de plazos: acepta que ingresó con la anuencia de su propia abuela, o sea, por la voluntad del dueño, y desde ese momento pretende hacer valer el comienzo del cómputo del plazo de la prescripción de la acción, pasando por alto de manera absoluta el momento en el cual intervierte el título. Y ello ocurre porque siempre supo que la vivienda fue ocupada en calidad de préstamo. Sobre el carácter de poseedor que alega el demandado, dice que no ha aportado prueba alguna que lo acredite y que el solo hecho de tener consignado el domicilio en algún servicio no constituye elemento suficiente como para visualizar la posesión pretendida. En respuesta al segundo agravio, manifiesta que éste queda desvirtuado con una simple lectura del fallo. Indica que Garrera no parece tener en cuenta todo el texto del art. 4023, CC, y que la norma citada refiere a toda acción personal «por deuda exigible». Dice que debe observarse el propio comportamiento del demandado apelante: sostiene que se comportó como dueño en todos los hechos narrados. Ahora bien, él mismo, al contestar la demanda, manifiesta que ingresó con la anuencia de la dueña del inmueble. Entonces, si ingresó al inmueble con permiso de la dueña y si pretende la aplicación del mentado art. 4023, CC, se pregunta: ¿cuándo intervirtió el título Garrera? ¿en qué momento comenzó a comportarse como dueño el demandado? ¿desde cuándo es que se hizo exigible la restitución del inmueble? Sostiene que, si pretendía la protección del art. 4023, CC, se debió probar desde cuándo la deuda fue exigible, pero, en lugar de ello, no probó desde cuándo se comportó como dueño ni tampoco lo expresó. Respecto del tercer y cuarto agravio, dice que el recurrente expresa exactamente lo mismo que en los anteriores, acudiendo siempre a términos vagos, imprecisos y en donde da por sentadas cuestiones no probadas o endilga la totalidad de la carga probatoria al actor. Además, expresa que su postura queda descalificada al sostener que es poseedor por un lado y, contradictoriamente, acepta que ingresó al inmueble con el consentimiento de quien era su dueño. IV. Idoneidad técnica de la expresión de agravios: [Omissis]. V. Tratatamiento de los agravios: 1. Los dos primeros agravios giran en torno a los fundamentos brindados por el a quo para rechazar la excepción de prescripción interpuesta. En relación con la prescripción de la acción de desalojo se ha dicho: «e) Excepción de prescripción. Entendemos que tanto la adquisitiva como la liberatoria, por su esencia misma, no pueden ser opuestas en el marco del proceso de desalojo, donde lo que se pretende es dejar libre el uso de un bien, y entregarlo al acreedor de la obligación de restituir, sin entrar en controversia acerca de la propiedad o de la posesión. Por ende, concluimos que la excepción referida podrá ser discutida en el ámbito de un proceso reivindicatorio o posesorio, mas no en el juicio de desalojo.» (Salgado, Alí Joaquín, Locación, comodato y desalojo, Ediciones La Rocca, 5ª. edición actualizada, Bs. As., 2003, p. 398). En el mismo sentido se ha expedido la jurisprudencia como, por ejemplo, la CNac. Civil, Sala A, en autos «Adamoli, Norma E. c. Auad, Domingo y otro» -4/5/1998- LL Online: 70022958. La razón de ser de la improcedencia de una excepción de prescripción en una acción de desalojo se torna manifiesta en un caso como el de autos, en el cual la determinación del dies a quo para el cómputo del plazo de prescripción obligaría al tribunal a pronunciarse acerca de la existencia e inicio de una posesión, materia que, como quedó expresado, resulta ajena al juicio de desalojo. Repárese en que el propio recurrente muestra la sinrazón de su planteo recursivo en torno a la improcedencia de la excepción de prescripción cuando manifiesta, por un lado, que la fecha de inicio de cómputo de la prescripción coincide con la supuesta fecha de toma de posesión del inmueble; pero, por otro lado, deja en claro que la determinación definitiva de la efectiva existencia de la posesión es un asunto ajeno a la acción de desalojo. Así, con relación a la necesidad de establecer el inicio de la posesión a los efectos del cálculo del plazo de prescripción, dijo el demandado «Mi parte, SI se refirió al tiempo de la posesión invocada, justamente para acreditar que al momento del pretendido desalojo por intruso, esa acción se encontraba prescripta por aplicación de la prescripción liberatoria prevista en el art. 4023, CC, ya que como se acreditó en autos, estoy en posesión del inmueble de que se trata, desde el año 2001 y la demanda se interpuso, con la acción ya prescripta, en el año 2015». «Mi parte sostuvo en el juicio que se detentaba la posesión desde el año 2001, empero nunca argumentó, ni insinuó que ello importaba u oponía como defensa la prescripción adquisitiva, sino que ese señalamiento, por un lado, fijó el dies a quo a partir del cual debió considerarse el plazo de la prescripción liberatoria articulada y, por otro costado, como defensa para poner de relieve la improcedencia de la acción de desalojo en el caso …». Y, con relación a la determinación de la posesión como materia ajena a la acción de desalojo, expresó: «Se sostiene que si bien no basta la sola invocación del carácter de poseedor para rechazar la demanda, tampoco se requiere una acreditación acabada de la posesión, ya que ésta es propia de un juicio posesorio o reivindicatorio, en su caso.», «La jurisprudencia ha señalado que «En el juicio de desalojo cuando el demandado alega la calidad de poseedor, sólo se debe constatar si tal calidad ha sido prima facie acreditada, aunque no reúna las notas eficientes para repeler una pretensión reivindicativa o justificar una usucapión». … Asimismo es del caso poner de relieve que por la vía del proceso de desalojo sólo se permite la discusión de derechos personales pero no la de los reales, por lo que la vía aquí elegida no puede controvertirse ni tampoco decidirse el derecho de propiedad o el ius possidendi o el ius possessionis (…).». De este modo, cabe razón al recurrente en cuanto sostiene que la acreditación prima facie de la posesión constituye una causal idónea para repeler una acción de desalojo y, también, en cuanto expresa que esa acreditación carece de efectos para tener por configurado de manera definitiva el hecho posesorio, pues esto último es materia ajena a una acción como la que aquí nos ocupa. Pero, precisamente por encontrarse acertado en lo anterior, carece de razón el recurrente cuando pretende introducir la prescripción liberatoria como defensa sustentada en el hecho posesorio. Ello así, toda vez que la naturaleza restrictiva del instituto de la prescripción liberatoria –atento el cercenamiento de derechos que supone–, exige que el cómputo del dies a quo se realice sobre la base de un hecho cuya existencia se considere probada de manera definitiva y no sólo de manera provisoria o prima facie. Así las cosas, dado que el marco de una acción de desalojo es un ámbito procesal inidóneo para la determinación de un hecho posesorio de manera definitiva, el planteamiento de una excepción de prescripción liberatoria como la articulada por la parte demandada resulta ajeno a este tipo de juicio por estrictas razones jurídico-conceptuales. Como consecuencia de lo expuesto, los agravios vertidos por el apelante dirigidos a impugnar el rechazo de la excepción de prescripción no resultan idóneos para revertir esta decisión del a quo. 2. El tercer y cuarto agravio giran en torno a la ameritación de la prueba. Más concretamente, sostiene el demandado que la prueba arrimada impone el rechazo de la acción por cuanto de ella no surgiría la causa jurídica sobre cuya base accionó la parte actora (comodato – tenencia precaria) y que, por el contrario, habría quedado acreditada, prima facie, la posesión que ejerce sobre el inmueble desde el año 2001. Para el análisis de los agravios invocados conviene, entonces, repasar la manera en que quedó trabada la litis en aquello que concierne al título, causa o carácter bajo el cual el demando ingresó al inmueble. Conforme la versión de la actora en su demanda, el inmueble le fue cedido al demandado «en comodato precario y gratuito» y le fue «entregado en tal carácter por la compareciente, debidamente legitimada para el acto y para peticionar la restitución, en cualquier tiempo, en su carácter de heredera (art. 3410, CC)». Conforme la versión brindada en la contestación de demanda, el demandado tomó la posesión a título de dueño en el año 2001, con posterioridad al asesinato de su abuela que habitaba en el inmueble ocurrido en el mes de mayo de 2001 -«a los días de aquel luctuoso suceso»- y, desde ese momento en adelante, ejerció en forma «notoria, pacífica e ininterrumpida la posesión del inmueble». No se encuentra controvertido en autos ni el carácter de única y universal heredera de la actora respecto de sus padres ni, tampoco, el carácter de titulares dominiales del inmueble de estos últimos. Tampoco es objeto de controversia el hecho de que los progenitores de la actora fallecieron con anterioridad al momento en que el demandado ingresó al inmueble ni que la restitución del inmueble no fue reclamada por la actora sino hasta el mes de abril de 2015. El demandado no refiere haber intervertido el título sino, lisa y llanamente, haber iniciado su posesión con ánimo de dueño, por hechos propios realizados sobre el bien. A partir de lo anterior, se colige que la discusión se centra, entonces, en determinar si el demandado ingresó en el inmueble como poseedor o si, en cambio, lo hizo como comodatario precario y gratuito. Adelanto que la segunda opción es la que se impone como respuesta, por las razones que paso a mencionar. De conformidad con lo previsto en los arts. 2474, 2476 y 3410, CC (particularmente este último) y más allá de la determinación exacta del momento en que el demandado ingresó al inmueble, a partir de la sola lectura de la demanda y de su correspondiente contestación puede concluirse que la actora entró en posesión de la herencia antes de que el demandado comenzase a habitar en él. Se ha dicho al respecto que «La posesión hereditaria no requiere el contacto con la cosa (corpus), seguida de la intención de ejercer sobre ella el derecho de propiedad (animus domini), pues es una posesión que se adquiere por ministerio de la ley y que produce los mismos efectos que si se hubiera obtenido por medio de un acto corporal de aprehensión acompañado del ánimo de dueño. Como dicen Llambías y Molina, «cuando se dice que por ministerio de la ley se transfiere la posesión… no debe entenderse esto materialmente porque la ley no puede hacer que el que no tenga una cosa la tenga, sino que debe entenderse legal y jurídicamente de los efectos que causa la posesión, que son los mismos e idénticos que si se hubiera transferido por un acto corporal de aprehensión». …La posesión hereditaria es así una institución desvinculada de los presupuestos de la posesión ordinaria (corpus y animus), que la ley otorga a los herederos por el hecho de ser tales. Los glosadores y demás tratadistas del derecho común denominaron a esta posesión civilísima, acertada expresión que apunta al hecho de ser una pura creación del legislador. Eso no quiere decir que se trate de una posesión ficticia, ni una mera emanación del derecho a poseer; es una posesión verdadera, aunque no material, desligada de los presupuestos de la posesión ordinaria, pero que produce los mismos efectos que ella. La posesión hereditaria de pleno derecho está admitida en nuestro Código en el art. 3410…» (Pérez Lasala, José Luis, Derecho de Sucesiones, Depalma, Buenos Aires, 1978, pp. 373/374). En idéntico sentido puede verse Cossari, Nelson G. A. y Cossari, Leandro R. N., «3. Relaciones reales fácticas» en Tratado de Derecho Civil y Comercial – Tomo VI – Derechos Reales, Sánchez Herrero, Andrés – Coordinador, LL, Buenos Aires, 2016, p. 205). Quedado establecido, entonces, que la actora ostentaba la posesión legítima del inmueble al momento en que el demandado ingresó al mismo en el año 2001. Ahora bien, el recurrente no expresó al contestar la demanda haber recibido la posesión de su legítima poseedora (la actora) a partir de un acto bilateral ni mediante justo título. Por tanto, por derivación lógica, la posesión de la que habla en la contestación de demanda sólo puede considerarse como una posesión que, para el caso de existir, habría sido una posesión ilegítima y de mala fe (cf. arts. 2355, 2356 y 2357, CC). El demandado no menciona haber ejercido violencia ni ingresado a la vivienda de modo clandestino (arts. 2364 y 2382, CC). Ello tampoco surge de la prueba aportada ni el recurrente dirige ningún agravio hacia esta dirección. A su vez, como ya quedó expresado, tampoco el demandado describe haber intervertido el título, razón por la cual debe descartarse que haya existido el abuso de confianza mencionado en los arts. 2364 y 2372, CC. Independientemente de ello, tampoco hay prueba producida que indique la existencia de una situación de interversión de título sino todo lo contrario: los testigos Pedano, Fermani y Loza sólo mencionan actos de conservación del inmueble por parte del apelante que resultan propios y característicos de un comodatario y tenedor precario (cf. art. 2266, CC). Del mismo modo, lo normal y habitual es que el pago de servicios e impuestos sobre el inmueble esté a cargo de quien se sirve de ellos, por lo que éstos son actos que pueden ser comunes tanto a la tenencia como a la posesión, no aportando esa prueba nada a los efectos de la acreditación posesoria si la misma se encuentra desvinculada de otras que den cuenta de la efectiva existencia de inequívocos actos materiales de ejercer la posesión a título de dueño, en contra de la voluntad del poseedor legítimo. Así las cosas, debe descartarse que el actor haya ejercido la posesión a título de dueño del inmueble. Como contracara, encontramos las manifestaciones vertidas por los testigos Daniel, Sandiano y Manfredi, quienes coinciden en señalar que el demandado ingresó al inmueble con el permiso de la pareja de la actora quien, a tenor de lo expresado por Manfredi, lo hizo luego de haberlo conversado y obtenido la voluntad en tal sentido de parte de la accionante. Esta prueba, sumada a la ausencia de la prueba de la posesión por el demandante, autoriza a tener por acreditada la existencia del comodato precario alegado en la demanda (cf. art. 2285, CC y art. 327 y cc., CPC). Tiene dicho la doctrina y la jurisprudencia al respecto: «Como principio general, cuando se demanda el desalojo por cesación de comodato, incumbe al demandado la carga de demostrar la titularidad de un derecho a la tenencia para repeler dicha acción (en nota: CNEsp. CC, Sala V, 3/11/83, ED, 107-372; íd., Sala IV, 8/6/87, BJCNECC, 3ER bim. 87, sum. 300.). Desde un punto de vista objetivo, no existe diferencia entre tenencia y posesión, ya que ambas se exteriorizan mediante la ocupación del bien. De ahí que no baste invocar el carácter de poseedor para enervar la acción de desalojo, sino que sea menester la demostración de tal calidad (en nota: CNEsp. Civ. y Com., Sala V, 3/11/83, ED, 107-372). Dado que el contrato de comodato se puede acreditar por cualquier medio de prueba, la testimonial es apta a tal fin aunque se trate de un único testimonio (en nota: CNCiv., Sala I, 22/2/98, «Saladino, Hebe B. c/Fuentes, Osvaldo J.», LL, 2000-B-864). Sin embargo cuando medien circunstancias que hacen presumir la existencia de un comodato (parentesco, falta de instrumentos escritos, etc.) la prueba testimon
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