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2– Debe tenerse presente que en el artículo 4 de la ley 24240 –modificado por el artículo 4 de la ley 26361– se prevé que “el proveedor está obligado a suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, y las condiciones de su comercialización. La información debe ser siempre gratuita para el consumidor y proporcionada con claridad necesaria que permita su comprensión”. Este derecho a la debida información y su correlativo deber impuesto al proveedor tiene carácter de principio general del derecho del consumidor y usuario como consagra el artículo 42 de la Constitución Nacional.
3– La finalidad que persigue este deber de información a favor del consumidor es permitir que el consentimiento que presta al contratar por un producto o servicio haya sido formado reflexivamente. A la hora de contratar la posición jurídica del oferente es claramente privilegiada respecto de la del consumidor por su conocimiento de la materia objeto del contrato (o lo que se publicita). Asimismo, el art. 6º, inc. e), de la ley 24788 establece que “queda prohibida toda publicidad o incentivo de consumo de bebidas alcohólicas, que: …e) no incluya en letra y lugar visible las leyendas “Beber con moderación”. “Prohibida su venta a menores de 18 años”.
4– De la publicidad obrante en autos surge que la tarjeta Clarín 365 ofrece en Itamae Sushi “un vino de regalo con la compra de un vino de Finca los Maza Colección” y un 20% y 25 % de descuento. Por ende, si bien no comercializa la bebida alcohólica, lo cierto es que en este caso el vino es ofrecido a los usuarios de la tarjeta Clarín 365 que consuman dicha bebida en el comercio citado. Por lo demás, cabe destacar también que la inclusión de las leyendas “beber con moderación” y “prohibida su venta a menores de 18 años” es de carácter obligatorio cualquiera fuese el mecanismo de distribución y entrega al consumidor (por venta, promoción gratuita u otras modalidades) y ello no pudo ser desconocido por la recurrente quien, además, no justificó la no inclusión de las leyendas en la publicidad en cuestión, configurándose de tal modo la infracción que sustenta la sanción aplicada.
5– Con respecto a la sanción aplicada, su determinación y graduación es atribución primaria de la autoridad administrativa, principio que sólo cede ante una manifiesta arbitrariedad. En ese contexto, sin dejar de considerar la naturaleza de la falta cometida, la posición en el mercado de la empresa sancionada y la inexistencia de antecedentes firmes, se advierte que el monto de la multa determinada en cinco millones de pesos ($5.000.000) resulta desproporcionado con relación a la magnitud de la falta. Por ello, corresponde reducir la multa y fijarla en cincuenta mil pesos ($50.000).
Buenos Aires, 5 de marzo de 2015
VISTOS Y CONSIDERANDO:
1. Que las presentes actuaciones se inician con motivo de la publicidad aparecida en el diario Clarín el 3/12/10, donde se publicitaron bebidas alcohólicas sin incluirse la leyendas de carácter obligatorio: “Beber con moderación” y “Prohibida su venta a menores de 18 años”, tal como dispone la ley 24788 de lucha contra el alcoholismo, incumpliendo presuntivamente con lo establecido en el art. 4, ley 24240 de Defensa del Consumidor. 2. Que, mediante disposición 245/13, la Dirección Nacional de Comercio Interior impuso a Arte Gráfico Editorial Argentino S.A. (AGEA) una multa de cinco millones de pesos ($5.000.000), por infracción al art. 4, ley 24240, por no incorporar leyendas de carácter obligatorio en la publicidad de bebidas alcohólicas (fs. 103/110). 3. Que, contra dicha disposición la sancionada interpuso y fundó recurso de apelación, que fue contestado por el Estado Nacional (Ministerio de Economía y Finanzas Públicas). Asimismo, el Fiscal General ante esta Cámara dictaminó sobre la procedencia formal del recurso. 4. Que, en su escrito, la recurrente sostiene que la conducta tipificada en el art. 4º de la ley 24240 tiene como sujeto pasivo al “proveedor” de bienes y servicios que éste provee y que en el caso de autos la publicidad pertenece y publicita beneficios de la tarjeta Clarín 365 entre los cuales se encuentra un 20% y 25% de descuento en Itamae Sushi y el regalo del vino por parte de ese local a las personas que compren un producto de Finca Los Maza Colección. En virtud de ello, concluye que AGEA no es proveedor de bebidas alcohólicas y que se otorgó toda la información obligatoria en forma cierta, clara y detallada con relación al servicio que brinda la tarjeta Clarín 365. Por otro lado, señala que para el caso de que AGEA hubiera violado el art. 6, ley 24788, el órgano competente para sancionarla es la Justicia Correccional y no la Dirección Nacional de Comercio Interior, tal como surge de la ley supra mencionada, con lo cual se estaría violando la garantía constitucional del juez natural. En cuanto a la disposición 245/2013, considera que no cumple con los requisitos esenciales establecidos en el art. 7, ley 19549, porque se dictó por un órgano incompetente y carece de fundamentación suficiente. Por último se queja de la cuantificación de la multa, al considerarla por demás exorbitante, máxime si se tiene en cuenta que AGEA no es reincidente y no registra actuaciones firmes por infracción a la LDC. 5. Que, en cuanto a la incompetencia alegada, es necesario recordar que la autoridad nacional de aplicación de la ley 24240, prevista en el art. 41, es la Secretaría de Comercio e Inversiones a través del órgano específico que es la Dirección Nacional de Comercio Interior, tal como lo establece la resolución SCI 400/94 “Deléguese en la Dirección Nacional de Comercio Interior, de esta Secretaría, sin perjuicio de la posibilidad de avocación del que suscribe, el control y la vigilancia sobre el cumplimiento de la ley 24.240 y su decreto reglamentario 1798/94, así como el juzgamiento en sede administrativa de las infracciones y la aplicación de las sanciones que correspondan”. Por lo demás, no resulta lógico que la sancionada justifique el incumplimiento de la normativa en la incompetencia del órgano, cuando se la sanciona por no publicar información de carácter obligatorio que hace al deber de información veraz y suficiente, cuyo órgano de control es la Dirección Nacional de Comercio Interior. 6. Que, debe tenerse presente que en el art. 4, ley 24240 –modificado por el art. 4, ley 26361– se prevé que “el proveedor está obligado a suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, y las condiciones de su comercialización. La información debe ser siempre gratuita para el consumidor y proporcionada con claridad necesaria que permita su comprensión”. Este derecho a la debida información y su correlativo deber impuesto al proveedor tiene carácter de principio general del derecho del consumidor y usuario como consagra el art. 42 de la Constitución Nacional. La finalidad que persigue este deber de información a favor del consumidor es permitir que el consentimiento que presta al contratar por un producto o servicio haya sido formado reflexivamente. A la hora de contratar la posición jurídica del oferente es claramente privilegiada respecto de la del consumidor por su conocimiento de la materia objeto del contrato (o lo que se publicita). Asimismo, el art. 6º, inc. e), ley 24788, establece que “queda prohibida toda publicidad o incentivo de consumo de bebidas alcohólicas, que: …e) no incluya en letra y lugar visible las leyendas “Beber con moderación”. “Prohibida su venta a menores de 18 años”. 7f. Que, en autos, de la publicidad obrante a fs. 2 surge que la tarjeta Clarín 365 ofrece en Itamae Sushi “un vino de regalo con la compra de un vino de Finca los Maza Colección” y un 20% y 25 % de descuento. Por ende, si bien no comercializa la bebida alcohólica, lo cierto es que en este caso el vino es ofrecido a los usuarios de la tarjeta Clarín 365 que consuman dicha bebida en el comercio citado. Por lo demás, cabe destacar también que la inclusión de las leyendas “beber con moderación” y “prohibida su venta a menores de 18 años” es de carácter obligatorio cualquiera fuese el mecanismo de distribución y entrega al consumidor (por venta, promoción gratuita u otras modalidades) y ello no pudo ser desconocido por la recurrente quien, además, no justificó la no inclusión de las mismas en la publicidad en cuestión, configurándose de tal modo la infracción que sustenta la sanción aplicada. (Confr. esta Sala in re: “Editorial Perfil c/ DNCI – Disp. 430/10 (Expte SO1 452215/07)”, expediente Nº 28314/2010, del 24 de mayo del 2011 y “El Balcón Ediciones SA c/ DNCI – Disp. 228/12 (Ex So1: 201244/10)”, expediente Nº 35167/12 del 19 de marzo de 2013). 8. Que, con respecto a la sanción aplicada, su determinación y graduación es atribución primaria de la autoridad administrativa, principio que sólo cede ante una manifiesta arbitrariedad (conf. Sala V, in re “Musso, Walter c/ Prefectura Naval Argentina”, sent. del 27/5/97). En ese contexto, sin dejar de considerar la naturaleza de la falta cometida, la posición en el mercado de la empresa sancionada y la inexistencia de antecedentes firmes –según se desprende de fs. 100–, se advierte que el monto de la multa determinada en cinco millones de pesos ($5.000.000) resulta desproporcionado con relación a la magnitud de la falta. Por ello, corresponde reducir la multa y fijarla en cincuenta mil pesos ($50.000) (en igual sentido confr. esta Sala,
Por lo expuesto,
SE RESUELVE: Confirmar parcialmente la decisión apelada y modificarla en cuanto a la multa aplicada, la que se fija en la suma de cincuenta mil pesos ($50.000), con costas por su orden.
