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En autos se presentan los actores MRA y ML y promueven acción de amparo contra la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA), con el objeto de que ésta les otorgue cobertura económica al 100% de la prestación de fertilización
1– El amparo no es una acción subsidiaria ni excepcional. Ello queda claro al menos desde la reforma constitucional de 1994, según el texto del art. 43, CN. Una interpretación restrictiva y en los términos de algunas de las disposiciones del decreto ley Nº 16986, que se oponen abiertamente a la CN, hoy han sido superadas por el derecho positivo, la jurisprudencia y la doctrina en la materia.
2– La vía escogida en el
3– En atención a la naturaleza de los derechos debatidos en autos, referidos a la protección del derecho a la salud, la procreación y la familia –de raigambre constitucional–, la demora que conlleva el procedimiento de la acción contenciosa, normado en el Título VIII del CCAyT, y los tiempos procesales pautados en dicha ley ritual, llevan al convencimiento de que remitir la presente a una acción ordinaria implicaría un menoscabo del derecho a la tutela judicial efectiva.
4– Frente a la imposibilidad presente y actual de ejercer el derecho a la salud y a los servicios sociales necesarios para lograr una cobertura en el tratamiento de fertilización asistida, por método ICSI, como único método posible denunciado para que la parte actora pueda lograr un embarazo, la dilación en el tiempo de la presente acción importaría tanto la vulneración del derecho a la salud, como una negativa a una respuesta eficaz en el tiempo para el justiciable.
5– En el
6– El derecho a la salud se imbrica en el derecho a la vida. En efecto, la CSJN ha dicho que “….la vida de los individuos y su protección –en especial el derecho a la salud– constituyen un bien fundamental en sí mismo que, a su vez, resulta imprescindible para el ejercicio de la autonomía personal (art. 19, CN)”. De éste se deriva el derecho a exigir un mínimo de prestaciones sanitarias conforme con la dignidad humana y el nivel de desarrollo social, económico y cultural de cada sociedad.
7– La salud reproductiva involucrada en el presente caso abarca la salud psicofísica de ambos peticionarios, dada la frustración que puede traer aparejada la búsqueda insatisfecha de progenie, así como su derecho a procrear. Por lo tanto, también integra su derecho a la salud entendida como un estado general de bienestar físico, mental y social, en los términos definidos por la Organización Mundial de la Salud.
8– Ya en 1984, en la Conferencia Internacional de Población llevada a cabo en México, existía conciencia en hablar de los derechos reproductivos como derechos fundamentales inalienables. Para 1994, en la Conferencia Internacional de Población y desarrollo realizada en El Cairo, el movimiento de salud de las mujeres incidió para un cambio de concepción de la salud que trasladara el acento en las políticas enderezadas al control de la natalidad, al de la salud reproductiva y sexual basada en estos derechos. Es así que se definió la salud reproductiva como un estado general de bienestar físico, mental y social, y no de mera ausencia de enfermedades o dolencias, en todos los aspectos relacionados con el sistema reproductivo y sus funciones y procesos.
9– La salud reproductiva entraña la capacidad de disfrutar de una vida sexual satisfactoria y sin riesgos y de procrear; y la libertad para decidir hacerlo no hacerlo, cuándo y con qué frecuencia, “… lleva implícito el derecho del hombre y la mujer a obtener información y para la planificación de la familia de su elección…” (Cairo, 7.2)
10– Dentro del denominado derecho constitucional de familia, el derecho a la salud reproductiva comprende tres contenidos distintos pero complementarios, al decir de Gil Domínguez: información, prevención y planificación. Este último responde a una profunda convicción de ser o no ser madre/padre, lo cual “forma parte de un proyecto de vida porque modifica sustancialmente cualquier autobiografía… supone la concreción consciente, voluntaria y plenamente deseada de un acto que modifica esencialmente y para siempre la biografía de las personas”.
11– Existe lo que se denomina derecho adquirido a una mejor calidad de vida incluido a partir de 1994 en el art. 41, CN, y específicamente en los arts. 18 y 20, CCA BsAs. En efecto, este derecho pertenece a los denominados de tercera generación, o dentro del esquema tradicional, una garantía de los derechos a la vida y a la salud, y otorga protección a los requirentes para exigir la aplicación de nuevas tecnologías o noveles tratamientos. Ello impide a las obras sociales negarse a solventar los costos.
12– También es dable resguardar judicialmente el derecho a gozar de los beneficios del progreso científico. Numerosas parejas han hecho realidad el postergado sueño de ser padres gracias a los avances científicos en materia genética, por eso también existe un derecho de aquellas personas aquejadas de la imposibilidad física de procrear, de acudir a estos logros científicos en pos de su derecho al disfrute más alto posible de su salud integral.
13– Los derechos vinculados con la salud reproductiva tienen un fuerte contenido social, ya que de ellos se deriva la constitución de una familia, lo cual configura una expectativa natural de una pareja. También exige una mirada alerta a través de prestaciones positivas que evite que la población de menos recursos vea incumplido su anhelo de progenie, en resguardo del derecho consagrado en el art. 14 bis en torno a la protección de la familia, sin discriminaciones de ninguna naturaleza a tenor del arts. 11, CCA Bs.As. y 42, CN. Por lo tanto, en el caso a estudio se entrelazan todos estos derechos constitucionales, cuya tutela judicial demanda una mirada cuidadosa de la Justicia, desde la atalaya del código de socialidad que la Carta Fundamental presupone.
14– La infertilidad se describe como la incapacidad de embarazarse a pesar de haberlo tratado durante un año sin utilizar método anticonceptivo alguno. La infertilidad primaria femenina corresponde al supuesto en que la mujer nunca concibió un hijo y registra alteraciones funcionales y/o del aparato reproductivo. Éste es el caso de la cónyuge en este amparo. En tanto definida la infertilidad como un funcionamiento anormal del sistema reproductivo, que priva a las personas de todas las razas y niveles socioeconómicos de crear una familia, importa una enfermedad.
15– La infertilidad puede originar depresión, ansiedad y angustia que contaminan la vida de relación toda de la pareja, que advierte con desasosiego la frustración en procrear e integrar su núcleo familiar con su descendencia. No es una condición dada, tal como el color de los ojos o la estatura. Implica una alteración en el ciclo natural de la vida de nacer, crecer, reproducirse y morir. Como tal merece ser tratada, en la medida en que existen modernamente técnicas médicas que pueden intentar lograr el añorado embarazo para dar a luz a otro ser, sea resultado de la técnica que logre alcanzar el fin deseado con el mayor resguardo integral en la salud de ambos progenitores. En el subjudice, las probanzas médicas indican como tal la FIV, con la técnica ICSI. Negarle ese derecho a esta pareja, amén de cercenar el abanico de derechos enumerados precedentemente, importa una discriminación para quien padece esta enfermedad por una disfunción al nivel de sus trompas y peritoneo pelviano, cual es el caso de la coactora. La negativa a cubrir su tratamiento es pues discriminatoria para quien presenta esta enfermedad.
16– El hecho de que no figure como prestación reconocida para su cobertura por la obra social en el PMOE –a cuyas prestaciones ha adherido la demandada por medio de la resolución Nº 56/04–, responde al hecho de no ser considerada como una enfermedad. Ello deriva de un concepto hoy holgadamente superado, que considera la salud como una ausencia de enfermedad. Así, la ObSBA postula un concepto restringido y negativo de salud.
17– Resulta jurídicamente incuestionable que los amparistas poseen garantizado desde el bloque de legalidad constitucional su derecho a la salud, el que se encuentra intrínsecamente relacionado con el derecho a la vida. Del marco legal no parecen surgir mayores dudas: que las necesidades prestacionales de la actora encuadran en la normativa vigente, tanto en el orden federal como local. Como corolario, cabe concluir que el cumplimiento de la cobertura pretendida en autos se encuentra efectivamente a cargo de la demandada, en su carácter de obra social a la que cautivamente se hallan afiliados los amparistas.
18– La negativa a la cobertura de la FIV por método ICSI irroga un grave e irreparable perjuicio en los derechos garantizados constitucionalmente y supranacionales en la salud de los actores. Ello solo de por sí lo torna exigible y debe ser respetado. Asiste razón entonces a los peticionarios, en cuanto a la necesidad de contar con la cobertura del tratamiento.
19– El derecho que se reclama en el
20– Los jueces no sólo son intérpretes de la Ley Suprema, integrada mediante el marco normativo supranacional que la conforma, sino sus servidores. Por medio de su aplicación se hacen cargo del dinamismo que impregna la vida social, y que en el
21– La seguridad social nace jurídicamente con la finalidad igualitaria en pos de quienes se hallan en la escala de menores recursos, justamente. Por lo cual incrementa la situación de vulnerabilidad de los reclamantes al ver desconocido su derecho a ser cubiertos de las enfermedades que empobrecen su calidad de vida y de procreación. Por otra parte, debe destacarse su condición de afiliados cautivos a la obra social implicada. Ello debido a la anómala situación de la Obsba –que de ningún modo puede redundar en perjuicio para sus afiliados– provocada por ella misma al autoexcluirse de la aplicación de la ley Nº 23661; cuestión que es ajena al marco cognoscitivo de la presente acción de amparo.
22– En el
23– Las obras sociales han sido conceptualizadas como “aquellos entes de la seguridad social a cuyo cargo se encuentra la administración de las prestaciones, prioritariamente médico asistenciales, para la cobertura de las contingencias vinculadas con la salud, y a las que puedan adicionar otras prestaciones de carácter social (subsidios, provisión de viviendas, turismo vacacional, etc.). Se desprende de este concepto que estos entes constituyen engranajes del sistema de la seguridad social, destinados específicamente a abastecer con sus recursos las necesidades sanitarias de sus beneficiarios. Y éstos resultan ser tales en razón del reconocimiento normativo del derecho a la salud, lo cual implica lógicamente el acceso a los servicios médicos necesarios para la preservación de ese estado completo de bienestar físico, mental y social.
24– En tanto que el acceso a la salud se erige en un derecho social –o sea, un derecho humano de rango constitucional– la obra social se halla compelida a crear o facilitar los mecanismos necesarios para su satisfacción. Dentro de esta axiología y cosmovisión del ser humano, el objetivo fundamental de la ley nacional de obras sociales en su primer artículo finca en “proveer al otorgamiento de prestaciones de salud igualitarias, integrales y humanizadas” que respondan al “mejor nivel de calidad disponible y garanticen a los beneficiarios la obtención del mismo tipo y nivel de prestaciones, eliminando toda forma de discriminación” (art 2). Y es justamente en esta dirección y sentido que resignifica la lectura de los valores constitucionales en el aquí y ahora de los tiempos y de la historia.
25– Mal podría entenderse qué rol cumplen las obras sociales si se tomara la salud como una mercancía. Es así que el derecho que tienen los individuos a obtener estas prestaciones de salud, configura una pretensión positiva, que en el caso de autos habilita a los amparistas para exigirlas de la obra social demandada, a la cual el legislador local ha encomendado como garante del cumplimiento de aquéllas. Ello es exactamente lo que han venido a demandar los actores en este caso.
26– Las prioridades de una mirada economicista no deben postergar los programas de la seguridad social, destinados a cubrir necesidades cuya satisfacción es esencial para la dignidad humana.
27– La solidaridad que conforma el sentido de las obras sociales importa la colaboración de todos los integrantes de la comunidad para combatir la pobreza, la miseria, las desigualdades que afectan a los más necesitados. En nuestro sistema, es el sustrato del régimen previsional o contributivo (comprensivo del subsistema jubilatorio, del de obras sociales y del de asignaciones familiares) desde que, aunque no exista posibilidad de acceder a algún beneficio, igualmente existe obligación de efectuar aportes para proveer al financiamiento del sistema.
28– La “universalidad” significa que el sistema debe extender su protección a todos los sectores de la comunidad, sin discriminación. Este principio se integra con el de solidaridad, en tanto una valoración solidarista comprende y acepta que la salud que se protege no es únicamente individual y subjetiva de una persona determinada, sino la que reviste naturaleza y calidad de bien colectivo socialmente comprometido en su pluriindividualidad. Por ello, se trata de un riesgo para la salud como bien colectivo, que cuenta con arraigo en todo lo que de implícito nos ofrece el sistema axiológico de la Constitución. Cuando la salud como bien colectivo sufre amenaza o daño, está a la vez comprometida la salud individual del conjunto social al que pertenece y donde se sitúa el bien colectivo.
29– La integralidad exige que el sistema extienda su protección a la mayor cantidad posible de las deficiencias individuales para afrontar ciertas contingencias de la vida –a veces desgraciadas (muerte, invalidez, enfermedad), a veces felices (matrimonio, nacimiento de un hijo)–. Debe procurarse no sólo “la protección de las contingencias tradicionales en cuanto a salud y medios económicos de subsistencia, sino la instrumentación de servicios de acción formativa, empleo, vivienda, crédito, ahorro, recreación y demás servicios sociales para la promoción y desarrollo del hombre”.
30– Las medidas cautelares pueden interponerse, como regla, antes o después de promovido el proceso principal, en consecuencia las cargas cuyo cumplimiento impone el Código Procesal son exigibles con mayor estrictez en el primer caso, pues en el segundo el juez cuenta, normalmente, con elementos de juicio susceptibles de acreditar el derecho que se intenta asegurar y los requisitos a que se halla supeditada la medida solicitada, circunstancia que exime al actor de la necesidad de fundamentar detalladamente tales extremos y atempera la carga probatoria que aquél debe asumir en su presentación. Así se puede concluir que también se puede decretar una medida cautelar cuando se encuentra el expediente en estado de ser fallado.
Hacer lugar a la acción de amparo incoada por MRA y ML, con costas a la demandada (art. 62, CCA y T). Por lo tanto, condenar a la ObSBA a brindar a los actores, la cobertura económica del tratamiento de fertilización
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Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
“AYUSO MARCELO ROBERTO y OTROS c/ OBRA SOCIAL DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES s/ AMPARO (Art. 14 CCBA”, Expte.Nº 20324/0, Secretaría Nº 12
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, de noviembre de 2007.
VISTOS: los autos del epígrafe para dictar sentencia de los que RESULTA:
1. A fs. 1/10 se presentan MRA y ML -patrocinados por el doctor POR- y promueven acción de amparo contra la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (en adelante ObSBA), con el objeto que ésta les otorgue cobertura económica “al 100% de la prestación de Fertilización in Vitro (FIV) por técnica ICSI, que deberá efectuarse en la Institución Procrearte SA (Red de Medicina Reproductiva y Molecular), cobertura que deberá extenderse a todo el tratamiento completo, hasta producirse el embarazo”. Refieren los amparistas, en lo atinente a su situación fáctica, que contrajeron matrimonio el 13/12/2002, contando al momento de la interposición de la demanda -2/5/06- con 41 años de edad el actor y con 35 la actora. Asimismo, manifiestan que tras varios años de convivencia no lograron un embarazo por vía natural. Relatan que en el año 1992 la señora L fue sometida a una operación abdominal por padecer peritonitis y que dicha infección generó adherencias, afectando las trompas de Falopio, que tienden a pegarse entre sí, impidiendo el normal pase de óvulos. Continúan narrando que la cónyuge padece obstrucción tubaria derecha y útero aumentado de tamaño compatible con adenomiosis, por lo que se le diagnosticó esterilidad primaria. Asimismo, luego de operársele con laparoscopia más de una vez a fin de que las mismas se desobstruyeran, intentando dos veces lograr un embarazo con inseminación artificial, sin obtener resultados exitosos. Agregan que después de ello le practicaron una fertilización asistida FIV que tampoco tuvo resultado positivo. Como consecuencia, expresan que con dicho diagnóstico se le ha indicado la fertilización asistida FIV por técnica ICSI, como único método posible de embarazo. Seguidamente, los actores historian los antecedentes en el tiempo de la fecundación in vitro y las diferencias entre la FIV y la realizada por técnica ICSI. Agregan que “entre un 10 y un 15% de las parejas presentan incapacidad para tener descendencia”. Ilustran que “se considera que una pareja posiblemente tenga alteraciones en su fertilidad cuando luego de un año de mantener relaciones sexuales en forma regular y sin utilizar métodos anticonceptivos, no es capaz de gestar”. Precisan los amparistas que poseen orden médica para el tratamiento FIV/ICSI de dos médicos, perteneciendo uno de ellos a la demandada ObSBA (del Sanatorio Julio Mendez) y que la práctica no se realiza en dicha Institución. Concretan que la demandada les ha denegado en sede administrativa (expte. nº 57/06) su petición a obtener esta prestación médica, por estar fuera del Plan Médico Obligatorio de Emergencia y no estar incluida en la resolución nº 56/04. Desarrollan finalmente los criterios doctrinarios y normativos en torno al derecho que les asiste en base a los tratados internacionales incorporados a la Constitución Nacional y ésta misma. Citan doctrina y jurisprudencia. Ofrecen prueba. 2. A fs. 47/97 se presenta la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires y contesta el traslado de la demanda notificado a foja 46. Sostiene que la parte actora jamás tomó conocimiento de la totalidad del expediente administrativo nº 57/06, labrado con motivo del requerimiento del servicio asistencial efectuado por los amparistas. Asimismo resalta que dicha parte manifestó no poseer conocimiento del contenido de la resolución nº 56/04 de su mandante, normativa en la cual se sustenta la decisión de su representada. Manifiesta que aquéllos recién solicitaron en esta instancia judicial tomar vista y extraer fotocopias del mismo, petición que fue autorizada y notificada a los mismos en su domicilio con fecha 16 de mayo de 2006. Insiste pues en que dicha parte jamás concurrió a tomar vista de las actuaciones referenciadas y mucho menos a extraer las fotocopias solicitadas. A su vez, solicita se decida la improcedencia de la acción de amparo. Funda la misma en la exclusión de dicha práctica del PMOE, considerando ello fundamento suficiente para proceder al rechazo de la acción. Agrega como segundo argumento que existen consideraciones médicas que también obstan a la procedencia de la acción y que se vinculan con un inadecuado enfoque científico y su aplicación al caso concreto de ambos accionantes. Efectúa una negativa pormenorizada de los planteos de los amparistas. Seguidamente, detalla que el objeto de la ObSBA es la prestación de servicios de salud que contengan acciones colectivas e individuales de promoción, prevención, atención, recuperación y rehabilitación y sostiene que la citada obra social cuenta con los recursos enunciados en los artículos 15 y 17 de la ley nº 472, los cuales son destinados a cubrir las contingencias prestacionales del universo de sus afiliados. Argumenta que dichos recursos se centran en la noción de contribución colectiva en pos de la cobertura de riesgos y necesidades de salud de los afiliados, atendiendo a los principios de universalidad, integración, y solidaridad rectores de la seguridad social. Como consecuencia de ello, reitera que la prestación solicitada por los actores no se encuentra alcanzada por los términos de la mencionada normativa, por lo que interpreta que no existe una actitud de negativa prestacional sino una imposibilidad institucional de brindarla, en tanto ello, contradice expresa normativa de orden público, manifestada por las leyes antes citadas. Aduce que hacer lugar a la petición de los cónyuges Ayuso conculcaría el principio de igualdad y solidaridad que debe mantenerse en las prestaciones a brindar por la OSBA. Relata que la ley nº 472 crea la ObSBA como continuadora del ex Instituto Municipal de Obra Social (IMOS); la regula como un ente público no estatal, organizada como instituto de administración mixta con capacidad de derecho público y privado, contando con individualidad jurídica y autarquía administrativa y económico-finaciera; y en su artículo 2º establece que “… La O.S.B.A se regirá por: a. las previsiones de la presente ley, b) las disposiciones que adopten sus órganos de conducción, c) la Ley Nª 153 de la Ciudad de Buenos Aires, d) en forma supletoria, y en lo que resultare pertinente, por las estipulaciones de orden nacional contenidas en las Leyes Nª 23.660 y 23.661, normas reglamentarias, complementarias y concordantes…”. Continúa expresando que dentro de las prerrogativas que posee el Directorio de la OSBA, dictó la Disposición interna Nro. 56/04 y Resolución 33/06, que establece la aplicación del Programa Médico Obligatorio en el ámbito de la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires, por lo que conforme a lo expuesto, dichas disposiciones, adquieren fuerza de ley, en orden a los extremos mencionados en el Inc. b, del art.2º de la ley 472. Reafirma en base a ello su negativa de cobertura de la petición actora como un acto administrativo válido de la ObSBA, con sustento en las mencionadas disposiciones internas, dictadas conforme las normas nacionales que le dan fundamento (resoluciones nº 201/02 y 310/04 – PMOE – Ministerio de Salud de la Nación). A continuación explicita la finalidad y motivo de las aludidas disposiciones internas. Aclara que “… el PMO, fue concebido en el marco de una emergencia sanitaria nacional, previendo como objetivos generales mejorar el sistema de salud para evitar el impacto sanitario de la crisis socio económica, sin perjuicio del contralor que debe efectuarse, acerca de su efectividad, dentro de los agentes del Sistema Nacional del Seguro de Salud. Agrega… que a ese fin la autoridad Sanitaria Nacional homologó un listado de medicamentos y prácticas médicas, de las cuales los efectores de salud, se encuentran obligados a suministrar, excluyéndose aquellas que no se encuentran en dicho nomenclador”. En otro orden de id
