DERECHO A LA SALUD

ABLACIÓN Y TRASPLANTE. Solicitud de autorización judicial. Supuesto no previsto en el art. 15, ley 24193: donante vivo no pariente del trasplantado. DERECHO A LA VIDA. Innecesariedad de declarar inconstitucionalidad de la norma. Procedimiento. Requisitos. Acreditación. Admisión
1- Atento a lo prescripto por el art. 56, CCCN, la cuestión en debate se rige por las disposiciones de la ley 24193. En este orden, el art. 15, ley 24193, en su primer párrafo dispone: «Sólo estará permitida la ablación de órganos o tejidos en vida con fines de trasplante sobre una persona capaz mayor de 18 años, quien podrá autorizarla únicamente en caso de que el receptor sea su pariente consanguíneo o por adopción hasta el cuarto grado, o su cónyuge, o una persona que, sin ser su cónyuge, conviva con el donante en relación de tipo conyugal no menos antigua de tres años, en forma inmediata, continua e ininterrumpida. Este lapso se reducirá a dos años si de dicha relación hubieren nacido hijos». De lo que se colige que el sub lite –donante vivo y no pariente del trasplantado– no encuadra en supuesto de la norma. Ahora bien, tal circunstancia no constituye un valladar para viabilizar la donación de órganos entre personas que no revistan las calidades parentales o de afinidad que establece la disposición, en tanto el art. 58, ley 24193, establece un procedimiento judicial especial, el que fue receptado por el art. 800 bis, CPC, que autoriza a inferir, conforme múltiples antecedentes, que se ha previsto la posibilidad de autorizaciones excepcionales.

2- La prohibición que emanaría del texto legal debe ser analizada a la luz de todo el sistema, pudiendo autorizarse situaciones de excepción cuando las circunstancias del caso lo ameriten, sin necesidad siquiera de efectuarse un cuestionamiento constitucional de la norma. Pues “no se trata de transgredir la ley, sino de cumplir judicialmente con una autorización como ésta, lo que parece que la ley impide hacer directamente: donar un órgano a persona con la que no se tiene determinado vínculo de parentesco”.

3- Resulta fundamental establecer que la intervención judicial tiene como finalidad verificar que la decisión de disposición de la anatomía corporal haya sido asumida con discernimiento, intención y libertad, así como también que no medie un interés económico. Superponiendo en este último supuesto el interés social por sobre el individual, con el fin de evitar el comercio de órganos, y con ello, desalentar el aprovechamiento de la situación de vulnerabilidad de los sectores más indigentes de la población o de personas que ante un estado de necesidad, pudieran verse motivados a vender sus órganos para generar recursos económicos. Pero en ningún caso se tiende a restringir la autonomía de la voluntad o impedir acciones altruistas, sino comprobar la existencia de razones serias, profundas y meditadas, exentas de cualquier tipo de interés, que justifiquen una determinación de tal magnitud.

4- En autos, se colige que la decisión de la donante resulta un acto libre y voluntario, adoptada con conocimiento pleno y completo del asunto al que se somete y de sus implicancias posteriores, evidenciándose entre las partes un vínculo de amistad de muchos años, con tintes de familiaridad. A ello se suma que no surge de las actuaciones que pudiera haber algún tipo de convención económica entre las partes a los fines de la donación. Lo dicho no deja lugar a dudas de que la decisión de la peticionante se basa en sentimientos de solidaridad y altruismo. A mérito de ello, y no habiéndose demostrado que exista otra alternativa terapéutica que permita sostener una mejor esperanza de mejoría en la salud del receptor, cabe concluir que en el presente se verifican los requisitos que conforman la razón de la norma, por lo que el pedido de autorización formulado debe proceder.

Juzg. 16ª CC Cba. 4/11/16. Sentencia Nº 368. “D., M. G. – Ablación/Implante de órganos – Expte Nº 2913763/36”.

Córdoba, 4 de noviembre de 2016

Y VISTOS:

Estos autos caratulados (…) traídos a despacho para resolver, de los que resulta que comparece la Sra. M.G. D., con el patrocinio letrado de la Sra. asesora Civil del 10º Turno, en razón de encuadrar su situación en las previsiones de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita, e inicia proceso especial a los efectos de que se le confiera autorización judicial para una ablación de riñón y trasplante a favor del señor A. H., atento no encontrarse comprendida dentro de los parientes autorizados a efectuar tal donación de conformidad con lo prescripto por el art. 15, ley 24193. Manifiesta que el Sr. A.H., de 57 años de edad, padece “Hiperpotasemia” “Diabetes mellitus tipo 2. Insuficiencia Renal Crónica” que lo ha obligado a hacer diversos tratamientos, habiendo sido intervenido para trasplante renal en dos oportunidades, la primera vez en el año 1990 y la segunda vez en 1999, todo ello según surge de las historias clínicas del Sr. H. que se acompañan a la presente, elaboradas en el Hospital Privado por ser paciente –área nefrología– de dicho nosocomio. Invoca que la compareciente es amiga de toda la vida del Sr. H., A., que se conocieron hace mucho tiempo en un encuentro de catequesis, momento a partir del cual entablaron una relación de amistad que subsiste hasta el día de la fecha. Que reafirma este extremo el hecho de que el Sr. A. H. es padrino de bautismo del hijo de la compareciente, N.G. P. Dice que así se ha ido forjando un vínculo estrecho de amistad a lo largo de varios años, por lo que la peticionaria ha visto y acompañado a A. en su paso por la enfermedad que padece. Sostiene que el hecho de ver sufrir a su amigo, unido a la existencia de eventuales dadores dentro de los que expresamente contempla la norma citada supra y en razón de no poder ser prioridad en la lista de espera para trasplante renal en el Incucai por tratarse del tercer trasplante que deberá realizarse su amigo, impulsaron a la suscripta a indagar acerca de la manera de ayudar, por lo que luego de meditar mucho decidió ofrecerle su riñón a A.H. y permitir así que aquel tenga una mayor expectativa y calidad de vida. Manifiesta que el Sr. H. no ha podido, hasta el día de la fecha, acceder a un nuevo trasplante de donante cadavérico, por lo que ante la ausencia de “donante vivo relacionado” y la voluntad expresada por parte de la suscripta, el equipo médico tratante solicitó autorización para estudiar como probable donante a la peticionante de la presente medida –estudio de compatibilida–. Que, en efecto, se ha realizado el Laboratorio de Histocompatibilidad (31/8/16), del cual surge que es compatible y está en condiciones de ser donante. Además –continúa– ha firmado Acta de Información Sanitaria (17/10/16) de donde surge que ha completado la evaluación pretrasplante como donante y que en pleno uso de sus facultades mentales ha sido informada sobre el procedimiento de trasplante renal, presentando el debido consentimiento informado. Resalta que es dable aclarar que la suscripta no tiene otra motivación que no sea el ser solidaria, sentirse útil y contribuir a mejorar la expectativa, calidad de vida y salud de A. Advierte que la presente solicitud persigue únicamente la protección del derecho a la salud de A. y por extensión la preservación del derecho a la vida; el valor justicia se verá concretado al obtenerse la misma por cuanto, de esta manera, se estará brindando tutela jurisdiccional adecuada y con base en el valor solidaridad. Dice que ello es así por cuanto la salud y potencialmente la vida del paciente receptor se encuentran afectada de conformidad con lo que surge de los informes del equipo médico tratante que se acompañan, y dichos males pueden ser razonablemente mitigados o superados mediante una mínima afectación de la integridad corporal de quien solicita la presente medida, tal como lo han informado los especialistas. Sostiene que concurren en el caso de marras los requisitos o presupuestos que autorizan la procedencia del trasplante, por cuanto se trata de un supuesto en que no existen otras alternativas terapéuticas, no existe daño grave y concreto para el dador, conforme se ha expresado y se acredita con la documental que acompaña y se presume un mejoramiento de la salud del receptor, es decir hay perspectivas de mejorar la calidad de vida o mejorar la salud del Sr. H.A. Menciona como ejemplo los autos caratulados: “Rocha Roberto Ricardo – oblación/implante de órganos – Expte Nº 1058713/36”, iniciado por ante el Juzg. 10ª CC Cba. el 5/5/06 y “Carreras Erika Solange. Ablación/Implante de Órganos. Expte Nº 2720563/36” iniciado por ante el Juzg. 14ª CC Cba. el día 14/5/15. Que por las razones expuestas, solicita la presente autorización, la que encuentra su fundamento en las disposiciones del art. 15, ley 24193, el art. 800 bis, CPC, y el Acuerdo del TSJ Nº 3 – Serie B del año 2015. Ofrece prueba consistente en: documental y testimonial. Se aboca la suscripta y se imprime a los presentes el trámite de ley. Toma intervención la Sra. Fiscal CC Lab. de 1ª Nom. (…). Obra acta de la audiencia a los fines del art. 800 bis, CPC, celebrada con fecha 31/10/16, la que se llevó a cabo con la presencia de la suscripta, secretario autorizante, los señores M.G.D. y A.H., ambos con el patrocinio letrado de la Sra. asesora Letrada Civil del 10º Turno, la Sra. fiscal CC Lab. de 1ª Nom., la secretaria de la Fiscalía, los peritos designados por el Comité Consultivo (…). Dictado y firme el decreto de autos queda la cuestión en condiciones de ser resuelta.

Y CONSIDERANDO:

I. [Omissis]. II. Que entrando al análisis de la cuestión cabe establecer que atento a lo prescripto por el art. 56, CCCN, la cuestión en debate se rige por las disposiciones de la ley 24193. En este orden, el art. 15, de la normativa citada, en su primer párrafo dispone: «Sólo estará permitida la ablación de órganos o tejidos en vida con fines de trasplante sobre una persona capaz mayor de 18 años, quien podrá autorizarla únicamente en caso de que el receptor sea su pariente consanguíneo o por adopción hasta el cuarto grado, o su cónyuge, o una persona que, sin ser su cónyuge, conviva con el donante en relación de tipo conyugal no menos antigua de 3 años, en forma inmediata, continua e ininterrumpida. Este lapso se reducirá a 2 años si de dicha relación hubieren nacido hijos». De lo que se colige que la situación bajo examen, no encuadra en supuesto de la norma. Ahora bien, tal circunstancia no constituye un valladar para viabilizar la donación de órganos entre personas que no revistan las calidades parentales o de afinidad que establece la disposición, en tanto el art. 58, ley 24193, establece un procedimiento judicial especial, el que fuera receptado por el art. 800 bis, CPC, que autoriza a inferir, conforme múltiples antecedentes, que se ha previsto la posibilidad de autorizaciones excepcionales. Con relación al tema, la Corte Suprema en el año 1980, en el caso “Saguir y Dib, Claudia Graciela s/autorización”, autorizó la ablación de un riñón de un menor de edad para trasplantarlo a su hermano que estaba en riesgo de muerte, considerando el Máximo Tribunal que no se tenía que interpretar en forma literal la legislación vigente que prohibía la donación de material anatómico a menores de 18 años. Otra causa relevante fue “O.M. y otra c/Estado Nacional s/amparo”, tramitada ante la Justicia Federal de Córdoba en el año 2010, en la que se autorizó la donación pulmonar lobar a dos menores que padecían de fibrosis quística por donantes vivos, en razón de que el pulmón no estaba comprendido entre los órganos que admitían ser donados entre personas vivas, estableciéndose en el precedente, que la falta de previsión legal no podía significar una prohibición cuando está en juego el derecho a la vida y a la salud. Cabe mencionar también el fallo que dictó una Cámara Civil de San Isidro en el 2006, en el marco de la causa “S. de P., T.B. s/autorización” en el que se autorizó la realización de la ablación de un riñón de un donante vivo y trasplantarlo a una paciente terminal, entre dos personas que aun cuando no los unía un vínculo familiar, estaba acreditada la solidez afectiva y el buen nivel educativo de ambos grupos familiares, así como la ausencia en éstos de graves penurias económicas. Trasuntando de los precedentes citados, y es sostenido por parte importante de la jurisprudencia y de la doctrina, que la prohibición que emanaría del texto legal debe ser analizada a la luz de todo el sistema, pudiendo autorizarse situaciones de excepción cuando las circunstancias del caso lo ameriten, sin necesidad siquiera de efectuarse un cuestionamiento constitucional de la norma. Habiéndose sostenido al respecto, que la autorización debe acordarse: “…sin necesidad de declarar la inconstitucionalidad de la limitación estatuida en el art. 15, ley 24193, considero que una interpretación teleológica o finalista, atenta a los valores constitucionales en juego, la filosofía que informa la ley 24.193, en armonía con el orden jurídico en su totalidad, con preocupación por las consecuencias valiosas o disvaliosas de la sentencia…; autorizar la ablación y posterior trasplante impetrados en autos, deviene como la solución más justa y conforme a derecho” (Juzg. Criminal, Nº 3, Mar del Plata – 6/6/95 – “R.I.B. y otro – Amparo” – J.A. 1995-IV-234). Y por su parte Bidart Campos expuso que: “No se trata de transgredir la ley, sino de cumplir judicialmente con una autorización como ésta, lo que parece que la ley impide hacer directamente: donar un órgano a persona con la que no se tiene determinado vínculo de parentesco” (Bidart Campos, Germán J. – ED-104-1983, 546/7). Establecido esto, resulta fundamental establecer que la intervención judicial prevista tiene como finalidad verificar que la decisión de disposición de la anatomía corporal haya sido asumida con discernimiento, intención y libertad, así como también que no medie un interés económico. Superponiendo en este último supuesto el interés social por sobre el individual, con el fin de evitar el comercio de órganos, y con ello, desalentar el aprovechamiento de la situación de vulnerabilidad de los sectores más indigentes de la población o de personas que ante un estado de necesidad pudieran verse motivados a vender sus órganos para generar recursos económicos. Pero en ningún caso se tiende a restringir la autonomía de la voluntad o impedir acciones altruistas, sino comprobar la existencia de razones serias, profundas y meditadas, exentas de cualquier tipo de interés, que justifiquen una determinación de tal magnitud. En su mérito, entrando al análisis de la cuestión, cabe señalar que el Comité Consultivo y Bioético, en su informe, expuso que “el paciente de 57 años de edad, con antecedentes alejados de insuficiencia renal crónica terminal (IRCT)secundaria a glomerulonefritis mesangiocapilar (gnmc) en plan de hemodiálisis periódica trisemanal desde 1987, trasplante renal con donante cadavérico en 1990, peritonitis apendicular gangrenosa (febrero, 1993) y biopsa renal del trasplante por enfermedad del mismo (octubre, 1993) reiniciando tratamiento sustitutivo de la función renal (HD/julio,1994) y posterior nefrectomía del trasplante (enero, 1995); mediatos de trombosis de FAV y nuevo acceso vascular proximal (FAV en MSI; septiembre,1997), serología positiva para hepatitis C (HVC) y nuevo trasplante renal cadavérico (marzo, 1999); hernioplastia inguinal, colecistectomía, diabetes mellitus tipo 2, enfermedad por reflujo gastroesofágico y estado de trasplante renal; recientes de hiperpotasemia refractaria a medidas de redistribución, siendo internado en el Hospital Privado sin requerimiento de HD (junio, 2016). Siendo el grupo estudiado receptor/H., A.; Grupo y factor: A+ con los antecedentes de referencia y donante/ D., M. G. (no emparentado/amiga); Grupo y Factor: 0+ sin antecedentes mórbidos de importancia, con tipificación molecular y Crossmatch compatible, estarían dadas las condiciones para que la misma (potencial donante) continúe con la evaluación clínico-especializada y protocolo de estudios complementarios de pretrasplante renal”. Por su parte, en el informe Interdisciplinario del Área de Servicios Judiciales, los profesionales intervinientes expusieron a modo de conclusión que: “De lo trabajado se considera que M. G. D. presenta una ligazón afectiva de tipo fraternal con el Sr. H., vínculo que se caracteriza por el compañerismo y la identificación en torno a diferentes situaciones de vida compartidas. Se valora que su ofrecimiento está ligado a brindar a A. una mejor calidad de vida, a la identificación en torno al padecimiento y a la angustia que en ella genera la posibilidad de que muera. Al momento de la valoración no se evidencian otras motivaciones más allá de lo reivindicativo, afectivo y solidario. Se considera que M. puede dar cuenta de las implicancias de la intervención quirúrgica a la que estaría dispuesta a someterse. Al momento de la entrevista interdisciplinaria no se advierte sintomatología, ni indicadores psicopatológicos que configuren algún trastorno grave de personalidad”. Habiendo manifestado la Sra. fiscal interviniente, en oportunidad de la audiencia, que a su entender en el presente caso se dan los supuestos que uno denomina de cuasi familiaridad, sin que haga falta la existencia de vínculo sanguíneo alguno para ser solidario y altruista, expresa su decisión favorable a la resolución del mismo; coligiéndose de las respuestas otorgadas por la donante ante el cuestionamiento efectuado por la suscripta y todos los profesionales presentes en la audiencia, así como de su desenvolvimiento en la oportunidad, que su decisión resulta un acto libre y voluntario, adoptada con conocimiento pleno y completo del asunto al que se somete y de sus implicancias posteriores; evidenciándose entre las partes un vínculo de amistad de muchos años, con tintes de familiaridad, siendo el Sr. H. padrino de uno de los hijos de la donante y que lo llaman tío; no surgiendo de las actuaciones de autos que pudiera haber algún tipo de convención económica entre las partes a los fines de la donación; en virtud de lo cual, no caben dudas de que la decisión de la peticionante se basa en sentimientos de solidaridad y altruismo. A mérito de todo lo expuesto, y no encontrándose demostrado que exista otra alternativa terapéutica que permita sostener una mejor esperanza de mejoría en la salud del receptor, cabe concluir que en el presente se verifican los requisitos que conforman la razón de la norma, por lo que considero que el pedido de autorización formulado procede.

Por todo ello;

RESUELVO: I) Hacer lugar a lo peticionado, autorizando la práctica médica consistente en la ablación de riñón conforme lo solicitado por la Sra. M.G.D., para serle implantado al Sr. A.H. Debiendo cumplirse con el requerimiento del consentimiento informado en los términos del art. 13, Ley 24193 (t.o. 26066). Sin perjuicio de los derechos que le correspondan a la donante de retractarse y revocar su consentimiento hasta el instante mismo de la intervención, de acuerdo al quinto párrafo del art. 15, ley 24193; y el cumplimiento de los demás recaudos normativos.

Verónica Beltramone ■

N. de E.- El fallo se encuentra firme.