MEDIDA CAUTELAR. ACCIÓN DE AMPARO. Enfermedades Poco Frecuentes. Solicitud de medicamento no aprobado por la Anmat. Indicación profesional como única opción terapéutica. Admisión. Provisoriedad
1- En este caso particular y concreto se encuentran prima facie acreditados los requisitos que habilitan a la concesión de la medida cautelar. Si bien se tiene en cuenta que la «fórmula magistral» prescripta no se encuentra autorizada por Anmat, no se puede pasar por alto que la médica tratante ha incluido la enfermedad del actor entre las «poco frecuentes». Al respecto, la ley N° 26689, que a la fecha no ha sido reglamentada, fue dictada con el objeto de «promover el cuidado integral de la salud de las personas con Enfermedades Poco Frecuentes (EPF) y mejorar la calidad de vida de ellas y sus familias» (art. 1), lo cual en este estado del proceso resulta suficiente para tener por configurada la verosimilitud en el derecho.
2- En autos se ha acreditado el peligro en la demora, por cuanto la médica tratante ha considerado que peligra la vida del paciente, por lo que de negarle lo solicitado, la sentencia que resuelva en definitiva puede resultar ineficaz. Ello hace además que se atenúe el examen de la verosimilitud del derecho en tanto existe riesgo de una daño de extrema gravedad e irreparable.
3- Sin que lo aquí expuesto implique adelanto de opinión sobre la cuestión de fondo planteada, corresponde hacer lugar a la medida cautelar solicitada y ordenar a la obra social demandada que provea al actor el tratamiento farmacológico indicado por la médica tratante. Así debe disponerse pero teniendo en cuenta que las medidas cautelares no causan estado, y por lo tanto esta decisión es provisional y se ordena sin perjuicio de lo que pudiera decidirse en el futuro ante la existencia de nuevas probanzas. Vale esta aclaración por cuanto en la presente causa aún no ha tomado participación la obra social demandada, y a los fines de aplicar la ley N° 26689 se ha tenido en cuenta la sola manifestación de la médica tratante.
CFed. Sala B, Cba. 21/8/18. (Expte. N° FCB 56662/2018/CA1). Trib. de origen: Juzg. Fed. N° 2, Cba. «V., O.A. c/ Omint SA de Servicios s/ Prestaciones Farmacológicas»
2a. Instancia. Córdoba, 21 de agosto de 2018
La doctora Liliana Navarro dijo:
I. Vienen los autos a resolución de la Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto en subsidio por la parte actora en contra del proveído dictado con fecha 5/7/18 por el Juzgado Federal N° 2 de Córdoba, en cuanto dispuso que «no encontrándose reunidos prima facie los requisitos exigidos por el art. 230, CPr., en particular la verosimilitud del derecho ya que los medicamentos solicitados no se encuentran aprobados por la autoridad de aplicación, a la medida cautelar solicitada no ha lugar». Al fundar su apelación, se queja el recurrente porque entiende que los requisitos exigidos para la procedencia de la medida cautelar se encuentran claramente abastecidos en el caso. Señala que no se ha tenido en cuenta la necesidad de contar con la medicación objeto de la litis, sino que además ésta es la única opción terapéutica válida en razón de su patología. Sostiene que ante la falta de autorización por parte del órgano de aplicación, el Poder Judicial es el competente para evaluar en cada caso concreto si corresponde o no el otorgamiento de algún tipo de excepción a la regla. Agrega que se ha logrado acreditar en forma fehaciente la necesidad imperiosa de acceder al tratamiento farmacológico indicado por su médica tratante, pese a no estar aprobado por la autoridad de aplicación. Sostiene además que la decisión es arbitraria por basarse en una afirmación meramente formalista y en un argumento sólo aparente. Cita jurisprudencia. En definitiva, entiende que le asiste derecho a obtener el tratamiento farmacológico indicado por la médica tratante, pese a no estar aprobado por la Anmat, por encontrarse acreditada su extrema necesidad en el caso concreto y la inexistencia de un tratamiento de similar efectividad que estuviera aprobado a la fecha. Solicita se revoque el proveído apelado y se ordene la medida cautelar solicitada. II. Expuestos los agravios, a los fines de resolver corresponde analizar los requisitos exigidos para las pretensiones cautelares a fin de verificar su procedencia en el caso planteado. Recordemos que son requisitos propios de las medidas cautelares, conforme lo prescripto por el art. 230, CPCCN, la acreditación de la verosimilitud en el derecho y el peligro en la demora. La «verosimilitud del derecho» se encuentra estrechamente ligada con la fundabilidad y razonabilidad de lo demandado. De allí que la tarea del juzgador se debe restringir a realizar «…un conocimiento periférico o superficial dirigido a lograr una decisión de mera probabilidad respecto de la existencia del derecho discutido en dicho proceso…» (Palacio, Lino E. «Derecho Procesal Civil», T. VIII, pág. 32). Esta acreditación se debe acompañar también del interés legítimo de la parte que la invoca, traducido en la demostración de la necesidad de disponer de esta medida cuando de no proceder así, se haría inocua o ilusoria la sentencia que se dicte. Por su parte, el «peligro en la demora» es el temor fundado en la configuración de un daño a un derecho cuya protección se persigue y que, de no hacerlo en forma inmediata, se corre el riesgo de que en el supuesto de recaer sentencia definitiva favorable, ésta permanezca incumplida (CNCiv., Sala E, Rep. E.D., t. 17, p. 646, N° 15). A decir de Calamandrei, hay casos en que, de existir demora, el daño temido se transformará en daño efectivo. Estos requisitos además deben analizarse teniendo en cuenta que la salud es un derecho fundamental e indispensable para el ejercicio de los derechos humanos. Todo ser humano tiene derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud que le permita vivir dignamente. Y en estas circunstancias la misión judicial no se agota con la remisión a la letra de la ley, sino que, de acuerdo con las particularidades de la causa, debe velar por la vigencia real y efectiva de los principios constitucionales; ponderar las circunstancias a fin de evitar que la aplicación mecánica e indiscriminada de la norma conduzca a vulnerar derechos fundamentales de las personas y a prescindir de la preocupación por arribar a una decisión objetivamente justa en el caso concreto; lo cual iría en desmedro del propósito de «afianzar la justicia» enunciado en el Preámbulo de la Constitución Nacional (Fallos: 302:1284). Bajo estas premisas analizaré las constancias de la causa de las que surge que obra certificación expedida por la Dra. Raquel D. Kremer como directora del Centro de Estudios de las Metabolopatías Congénitas (Cemeco) donde hace constar que el señor O.V. padece una «enfermedad mitocondrial desmielinizante axonal sensorial motora». En esa certificación expresa que el actor «debe ser reconocido y protegido bajo el amparo de la LN N° 26689 sancionada el 29/6/11 y la adhesión de la Legislatura de Córdoba por la Ley 18999/16». Obra nueva certificación en la que la misma doctora señala que en el manejo de esta patología resulta esencial considerar varios aspectos y expresamente dice «Uso farmacológico de los denominados co-factores, cuya indicación magistral por las dosis exactas de cada uno de los componentes; por otra parte, pueden realizarse en nuestro medio que cuenta con los fármacos originales… El tratamiento indicado es esencialmente preventivo de las severas crisis que hacen peligrar la vida del paciente porque no es posible advertir con precisión cuándo estas últimas se pueden desencadenar… «. Luego se encuentra incorporada a la causa la indicación farmacológica y su preparación magistral. Resumidas las constancias de autos y analizadas bajo los lineamientos expuestos en los párrafos, arribo a la conclusión de que en este caso particular y concreto se encuentran prima facie acreditados los requisitos que habilitan a la concesión de la medida cautelar, por la razones que a continuación expongo. Si bien tengo en cuenta que la «fórmula magistral» prescripta no se encuentra autorizada por Anmat, no puedo pasar por alto que la médica tratante ha incluido la enfermedad del actor entre las «poco frecuentes». Al respecto la ley N° 26689, que a la fecha no ha sido reglamentada, fue dictada con el objeto de «promover el cuidado integral de la salud de las personas con Enfermedades Poco Frecuentes (EPF) y mejorar la calidad de vida de ellas y sus familias» (art. 1), lo cual en este estado del proceso resulta a mi entender suficiente para tener por configurada la verosimilitud en el derecho. Por otra parte, también considero acreditado el peligro en la demora, por cuanto la médica tratante ha considerado que peligra la vida del paciente, por lo que de negarle lo solicitado la sentencia que resuelva en definitiva puede resultar ineficaz. Ello hace además que se atenúe el examen de la verosimilitud del derecho en tanto existe riesgo de un daño de extrema gravedad e irreparable. En definitiva, y sin que lo aquí expuesto implique adelanto de opinión sobre la cuestión de fondo planteada, corresponde hacer lugar a la medida cautelar solicitada y ordenar a la obra social demandada (Omint SA) que provea al actor el tratamiento farmacológico indicado por la médica tratante. Entiendo que así debe disponerse pero teniendo en cuenta que las medidas cautelares no causan estado, y por lo tanto esta decisión es provisional y se ordena sin perjuicio de lo que pudiere decidirse en el futuro ante la existencia de nuevas probanzas. Vale esta aclaración por cuanto en la presente causa aún no ha tomado participación la obra social demandada, y a los fines de aplicar la ley N° 26689 se ha tenido en cuenta la sola manifestación de la médica tratante. III. [Omissis].
Los doctores Abel G. Sánchez Torres y Luis Roberto Rueda adhieren al voto emitido por la Sra. Vocal preopinante.
Por el resultado del Acuerdo que antecede;
SE RESUELVE: 1) Revocar el proveído dictado con fecha 5/7/18 por el Juzgado Federal Nº 2 de Córdoba, y en consecuencia hacer lugar a la medida cautelar solicitada por el señor O.V., y ordenar a la obra social demandada (Omint SA) que provea al actor el tratamiento farmacológico indicado por la médica tratante, previa contracautela de dos letrados de la matrícula federal. 2) No imponer costas atento la naturaleza de la cuestión debatida y la falta de contradictorio (art. 68, 2ª parte, CPCCN).
Liliana Navarro – Abel G. Sánchez Torres – Luis Roberto Rueda■
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