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La presente causa llega al Juzgado a fin de que resuelva las oposiciones y las nulidades instadas por los defensores de los imputados Ana Gabriela Arriola, Martín Domínguez, Norma Rosales y Jorge Cruz, Jorge Oviedo y Selva Capuccino, Ricardo Vartalitis, Ernesto Vartalitis y Fernanda Muñoz, Marcos Quiroga Inaudi, Ariel Sánchez, Pablo Tognaccioli y Nicolás Rosales, en contra del requerimiento de citación a juicio formulado por el Sr. fiscal de Instrucción en lo Penal Económico de 1ª Nominación. La plataforma fáctica de autos ha sido fijada por el Sr. fiscal de la siguiente manera: “Primer hecho: Abdo Chede Mrad y su esposa, Carolina Arriola, fundaron el 1/8/02 la firma Fenicia SRL con el 50% de cuotas sociales cada uno e inscripta en el Registro Público de Comercio el 6/3/03. Tenía su domicilio en calle San Martín N° 239 de esta ciudad de Córdoba. La empresa se dedicaba a la venta de calzados al por menor con el nombre de fantasía Calzados Nico. Desde el inicio de su actividad, esto es, fines de 2002, Fenicia SRL acumuló una deuda considerable respecto al pago del impuesto a los Ingresos Brutos. El 24/1/05 la Dirección de Policía Fiscal dependiente de la Dirección General de Rentas de la Provincia de Córdoba inició un procedimiento de fiscalización sobre el comercio Calzados Nico en el domicilio social de la empresa. El 7/2/05 Abdo Chede Mrad, por sí y en nombre de la sociedad, confirió Poder Amplio de Administración a los contadores Ana Gabriela Arriola y Jorge Omar Oviedo. El 29/3/05 los funcionarios de la Policía Fiscal notificaron en la sede del organismo sita en calle Rivera Indarte N° 742 de esta ciudad de Córdoba a Jorge Omar Oviedo, las diferencias detectadas en el impuesto sobre los Ingresos Brutos por los períodos comprendidos entre septiembre de 2002 y diciembre de 2004, inclusive que ascendía a un total de $216.727,58. El 5/4/05, Jorge Omar Oviedo, actuando en nombre de Fenicia SRL, aceptó las determinaciones de oficio efectuadas por el organismo fiscal referentes al impuesto a los Sellos y al impuesto sobre los Ingresos Brutos. Así fue como Fenicia SRL reconoció la deuda de $216.727,58 por Ingresos Brutos y $672.08 por Impuesto a los Sellos (período 2004) que hacen un total de $217.399.66 más 67.067,74 de intereses y recibió en la misma fecha la intimación de pago correspondiente. Ante esta situación, el 12 de mayo de 2005 Abdo Chede Mrad y Carolina Arriola transfirieron su participación societaria del 50% cada uno en Fenicia SRL a Ricardo Andrés Vartalitis y Martín Nelson Domínguez, designados en ese mismo acto gerentes por tiempo indeterminado. Los socios fundadores continuaron vinculados a la empresa figurando como garantes de los alquileres de los locales donde funcionaba Calzados Nico. Frente a este panorama Jorge Omar Oviedo, Ana Gabriela Arriola junto a los nuevos socios concibieron una maniobra destinada a afectar el normal desenvolvimiento de la empresa, con la intención de no pagar los tributos adeudados a la Provincia de Córdoba y, de esa manera, perjudicarla patrimonialmente. La maniobra defraudatoria consistía en transferir el total de la explotación comercial, incluido el nombre de fantasía Calzados Nico, a otra sociedad, de modo que Fenicia SRL quedara en una situación de completa impotencia patrimonial. Para ello contaban de antemano con la anuencia de otras personas y entre todas ellas realizaron una serie de transferencias de cuotas sociales a los efectos de generar confusión sobre la responsabilidad societaria y consecuentemente sobre quién pesara la obligación tributaria. Con el asesoramiento desde un primer momento de Jorge Omar Oviedo y Ana Gabriela Arriola estaba todo listo para comenzar el traspaso de acciones. Así, Vartalitis y Domínguez cedieron, el 9/6/05, la totalidad de sus cuotas sociales a Marcos Quiroga Inaudi y María Fernanda Muñoz -cónyuge de Ricardo Andrés Vartalitis- en un 50% a cada uno, también designados gerentes en ese acto por tiempo indeterminado. Tres meses más tarde, el 28/9/05, María Fernanda Muñoz cedió la totalidad de sus cuotas sociales a Pablo Marcelo Tognaccioli, quien también fue designado gerente a partir de ese momento. Mrad y Arriola continuaron como garantes de estos nuevos socios. Una vez perfeccionado el traspaso de acciones continuaron desplegando las maniobras tendientes a defraudar al fisco provincial. Para ello se contactaron con Jorge Adalberto Cruz y Norma Elena Rosales, quienes, el 27/5/04, habían constituido Invercor SA en la provincia de Mendoza. El nexo fue Ricardo Andres Vartalitis, supuesto ex socio de Fenicia SRL y representante legal de Invercor SA. Finalmente, entre el 9/6/05 (fecha de la cesión de las acciones de Fenicia SRL) y el 1/8/05 (fecha de inicio de actividades de Invercor S.A explotando la marca Calzados Nico) presumiblemente en esta ciudad de Córdoba, Martín Nelson Domínguez, Ricardo Andrés Vartalitis, Marcos Quiroga Inaudi y María Fernanda Muñoz con la asistencia técnico contable de los contadores Jorge Omar Oviedo, Ana Gabriela Arriola y Selva Fabiana Capuccino (quienes desde el 5/7/05 tenían poder general de administración otorgado por Norma Elena Rosales en nombre de Invercor SA) habrían realizado la transferencia de todos los bienes, contratos, mercaderías, etc., que integraban el fondo de comercio que giraba bajo la denominación Calzados Nico (incluido el nombre de fantasía) desde Fenicia SRL a favor de Invercor SA representada por Norma Elena Rosales y Jorge Adalberto Cruz, quienes prestaron su conformidad a sabiendas de que la mentada transferencia no respetaba las formalidades de la Ley 11867 de Transferencia de Fondos de Comercio, art. 2 y ccdtes. Así, los nombrados lograron su propósito de alterar el normal desenvolvimiento de Fenicia SRL hasta reducirla a la absoluta impotencia patrimonial; circunstancia que se comprobó el 9 de diciembre de ese año cuando personal de la Dirección de Policía Fiscal de la Provincia de Córdoba concurrió al local de San Martín 239 a notificar a Fenicia SRL de la deuda impaga y se encontraron con que quien explotaba la marca Calzados Nico era la empresa Invercor SA. Segundo hecho: Jorge Adalberto Cruz y Norma Elena Rosales constituyeron el 27/5/04 Invercor SA domiciliada en Edificio Esparta, Departamento 561, Valle de Las Leñas, Departamento Malargüe, Provincia de Mendoza. El 5/5/05, en la ciudad de Mendoza, Norma Elena Rosales, en representación de Invercor SA, confirió Poder General de Administración a Jorge Omar Oviedo, Ana Gabriela Arriola y Selva Fabiana Capuccino. En fecha que no se ha podido establecer con exactitud pero entre el 9/6/05 (fecha de la cesión de las acciones de Fenicia SRL) y el 1/8/05 Invercor SA bajo el asesoramiento de los contadores antes mencionados adquirió de manera irregular el fondo de comercio y el nombre de fantasía de Calzados Nico a través de una maniobra que involucró a ex socios y los por ese entonces representantes de Fenicia SRL sin respetar lo prescripto por la ley 11867 de Transferencia de Fondos de Comercio, (art. 2 y ccdtes.) según se narra en el hecho nominado primero de la presente. Lo concreto es que desde el 1/8/05 Invercor SA.continuó con la explotación comercial de la firma Calzados Nico que antes explotaba Fenicia SRL con varios locales en la ciudad de Córdoba. Desde el 14/11/05 Invercor S.A. abrió una nueva sucursal en la localidad de Alta Gracia, en calle Belgrano 475. Durante un largo período de tiempo Invercor S.A., igual que la empresa anterior, acumuló una deuda considerable con el fisco provincial en concepto de impuesto a los Ingresos Brutos, lo que generó procedimientos de fiscalización de parte de la Dirección de Policía Fiscal (O.T 1241 de fecha 6/9/06 que determinó diferencias a favor del fisco por $147.723 más intereses por 26.970; OT 1492 del 13/5/08 donde se detectó una diferencia de $464.377,30, también a favor de Rentas; O.T. 1630 del 28/7/09 con diferencias por un valor de $263.155 más 30.556 de intereses). Frente a estas inspecciones, socios y apoderados, con el asesoramiento técnico contable de los contadores de la empresa, idearon una maniobra tendiente a colocar a la empresa en una situación de completa inoperancia comercial para que no pudiera hacer frente a la deuda tributaria contraída con la Provincia de Córdoba, transfiriendo la totalidad de su activo a otra empresa creada exclusivamente para continuar con la explotación de Calzados Nico y conformada por empleados y representantes de Invercor S.A. Fue así que con fecha que no se ha podido establecer con exactitud pero presumiblemente entre el 20/12/07 y el 3/4/09 Jorge Adalberto Cruz y Norma Elena Rosales, junto con los apoderados Ricardo Andrés Vartalitis, Ernesto Andrés Vartalitis y Martín Nelson Domínguez (con poder general de administración desde el 31/8/05) y el asesor Comercial de la empresa, Daniel Roberto Suárez, con la asistencia técnico contable de los contadores Jorge Omar Oviedo, Ana Gabriela Arriola y Selva Fabiana Capuccino, acordaron repetir la misma maniobra que habían puesto en práctica con Fenicia SRL, es decir vaciar Invercor S.A. y transferir los activos a otra empresa. Para ello incorporaron a la trama delictiva a Nicolás Alfredo Rosales, nombrándolo como apoderado de la sucursal de Nico Calzados que Invercor SA. tenía en Alta Gracia. También a un empleado de Invercor SA. y ex socio de la vaciada Fenicia SRL, Pablo Marcelo Tognaccioli, y a Ariel Darío Sánchez. Estos últimos tuvieron a su cargo la creación de la empresa Shaya SA como Director y Director suplente respectivamente. Mientras que Daniel Roberto Suárez (gerente comercial de Invercor SA) fue designado Gerente de la nueva empresa y Ricardo Andrés Vartalitis (apoderado de Invercor SA) obtuvo por parte de Sánchez poder general amplio de Administración de la empresa Shaya S.A, todo ello para coordinar como nexo entre las dos empresas el vaciamiento. Para consumar el ilegal traspaso de bienes de una empresa a otra simularon una venta de activos de parte de Invercor S.A. a Shaya SA. Como no respetaron lo dispuesto en la Ley de Transferencias de Fondos de Comercio, para darle una apariencia de legalidad a la maniobra alteraron la fecha de alta de la nueva empresa en la documentación que presentaron en Dirección General de Rentas de la Provincia de Córdoba haciendo figurar que el inicio de actividad databa del 21/2/09. A su vez confeccionaron falsamente un contrato de compraventa mercantil en el que participaron por Invercor S.A. Ernesto Andrés Vartalitis como apoderado de la firma y por Shaya S.A. Pablo Marcelo Tognaccioli en calidad de socio y apoderado. A través de este instrumento (fechado, también de manera falaz el 10/3/09 o el 20/3/09) se simuló una supuesta venta de mercaderías y bienes muebles que componían los activos de Invercor S.A. a Shaya S.A. por un precio de $2.000.000 más I.V.A. a pagar en 36 cuotas de $72.222,22. Cuando en realidad se trató de un paulatino traspaso de bienes y mercaderías que se venía llevando a cabo desde aproximadamente el 1/12/07, fecha ésta que Policía Fiscal determinó como el inicio de actividad comercial de Shaya S.A, lo que generó la alteración del normal desenvolvimiento de Invercor S.A. que se tradujo en el traspaso de todas sus sucursales –a excepción de la ubicada en Alta Gracia- a Shaya S.A. hasta dejarla en situación de completa impotencia patrimonial para hacer frente a la deuda contraída con el Fisco provincial. En oportunidad de ejercer su derecho de defensa material, en las dos ocasiones en que fueron llamados a declarar, en presencia de sus abogados defensores, todos los imputados negaron el hecho que se les atribuye y se abstuvieron de continuar prestando declaración.
1- La complejidad del caso amerita un enfoque dinámico, evolucionado,
2- Ello así, el accionar que aquí se registra, si bien implica un entramado de decisiones, aportes y conductas que aisladamente pueden resultar inocuas penalmente, al estar traspasadas por la intencionalidad que se ha verificado, permite sostener que se trata de dos hechos de vaciamiento empresario (específicamente, trasvasamiento total de Fenicia SRL y trasvasamiento parcial de Invercor SA), en los que cada acción está enderezada al logro de un único fin, como es la afectación del normal desenvolvimiento de ambas empresas en forma sucesiva, burlando a un único acreedor (Estado Provincial).
3- Respecto de la vigencia de la acción penal y, a los fines de determinar el inicio de su cómputo, corresponde definir el momento consumativo de cada hecho. Con la aclaración de que, si bien, desde el inicio de su actividad, esto es fines de 2002, Fenicia SRL acumuló una deuda considerable respecto al pago del impuesto a los Ingresos Brutos, recién con fecha 17/1/05 la Dirección de Policía Fiscal comunica el inicio de inspección sobre el comercio Calzados Nico en el domicilio social de la empresa, operándose la primera transferencia de cuotas sociales. Es decir que la mención en el
4- Respecto de las nulidades planteadas en la causa, el principal argumento de los defensores que la invocan sigue siendo que la plataforma fáctica no contiene una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos en que se funda; sin embargo, ambas plataformas fácticas cuentan con una narración circunstanciada y específica suficiente como para permitir una adecuada defensa, conociendo cuáles son las acciones que se les enrostra a cada uno de los imputados.
5- Así, de la lectura de la pieza acusatoria queda claro que el planteo queda vacío de contenido, porque la mención es más que clara: En el primer hecho‚ la maniobra defraudatoria consistía en transferir el total de la explotación comercial, incluido el nombre de fantasía Calzados Nico, a otra sociedad, de modo que Fenicia SRL quedara en una situación de completa impotencia patrimonial…”; y en el segundo hecho dice “con el asesoramiento técnico contable de los contadores de la empresa, idearon una maniobra tendiente a colocar a la empresa en una situación de completa inoperancia comercial para que no pudiera hacer frente a la deuda tributaria contraída con la Provincia de Córdoba, transfiriendo la totalidad de su activo a otra empresa creada exclusivamente para continuar con la explotación de Calzados Nico”, ambas maniobras han sido desarrolladas en los fundamentos de la acusación, demostrando por qué se sostiene lo que rezan los hechos.
6- La pretensión de que se describa en forma puntual y detallada el concreto aporte de cada uno se encuentra satisfecha, toda vez que la afectación del normal funcionamiento de las sociedades involucradas está descripto al lado del rol que cada uno desplegaba. Así, el caso conlleva una maniobra macro y el aporte de cada uno acorde al rol, con el conocimiento y la voluntad enderezada al resultado, que fue en el caso de Fenicia, su desaparición de hecho y en el de Invercor, su reducción a una sola sucursal. No se avizora imposibilidad de defenderse.
7- Se agrega lo expresado por uno de los defensores, cuando se queja ya no de las deficiencias en la descripción del hecho, sino de la prueba, que lo ha sido, según califica, como un memorandum-inventario en el que los defensores deben adivinar qué prueba corresponde a qué hecho, y que ello -a su juicio- viola flagrantemente el derecho de defensa, sin explicar de qué modo esta enumeración le afecta. Cabe destacar que la ley no ha previsto como forma sustancial ni invalidante, la mención de la prueba en la requisitoria fiscal (art. 355, CPP), lo que no obstante es práctica habitual que se detalle en todas las acusaciones, con la ubicación en la foja respectiva. Por el contrario, el legislador sí lo ha previsto con los fundamentos de la acusación, los que no pueden estar ausentes o ser de una deficiencia tal que pueda equiparse a su omisión. Ninguna de estas circunstancias invalidantes se advierte en la pieza acusatoria, lo que sin más habilita a desechar este cuestionamiento defensivo.
8- En el caso, gran parte de los cuestionamientos estriban en sostener que no existen probanzas que den cuenta de la existencia de un vaciamiento y las particularidades del aporte de cada uno de los imputados. Sin embargo, acorde a la magnitud de la maniobra, una respuesta clara y concluyente no sería posible si no se enmarca el aporte de cada uno en un plan mayor, desplegado durante varios años, en el que el hilo conductor determina la intencionalidad de todos los participantes, que no es otra que afectar el normal desenvolvimiento de las sucesivas empresas, las que luego de reconocer la existencia de una deuda fiscal, disminuyen sensiblemente el activo empresarial, incluso hasta hacerlo desaparecer, generando también numerosos traspasos internos (de cuotas sociales) que entorpecen la eventual posibilidad de cobro a responsables solidarios (directivos, gerentes y representantes); o las ventas del activo social, con el consecuente impacto que ello tiene en las expectativas de cobro de un solo acreedor, que es el Fisco provincial.
9- Tal orquestación es fácil de inferir de actos objetivos llevados adelante por quienes decidían la suerte de cada sociedad y quienes brindaron el asesoramiento técnico y, a la vez, se ocuparon de gestionar ante la autoridad pública los diferentes trámites que hicieron posible que el Fisco viera frustradas sus expectativas. Prueba de lo dicho, además de la prueba fiscal, son los indicios recolectados en la causa.
10- Autorizada doctrina ha descripto a las “maniobras de trasvasamiento“ como la desaparición fáctica de un sujeto de derecho, que es «abandonado a su propia suerte», cuyas actividades comerciales son «continuadas» por una tercera sociedad, constituida e integrada por personas vinculadas con la primera, y que por lo general, aunque no necesariamente, desarrolla su objeto social en el mismo local o establecimiento de la primera utilizando para ello todo o parte del activo de la misma.
11- Se ha dicho que “en la práctica es muy frecuente que una sociedad comercial que cuenta con copiosas deudas frente a terceros (el Fisco nacional, provincial o municipal, los proveedores, frecuentes demandas laborales, etc.), a efectos de eximirse del pago de ellas, literalmente sea dejada morir por sus integrantes sin recurrirse a las disposiciones previstas en la Ley de Sociedades 19550. Cuando decimos que se la deja morir, hacemos expresa referencia a supuestos en donde el proceso de vaciamiento comienza con la transferencia del activo (bienes inmuebles, muebles, maquinarias, materias primas en stock, bienes de capital varios, etc.) a favor de un ente que se constituye en paralelo para reemplazar a la sociedad endeudada. La sociedad original no se disuelve; es más, sigue teniendo técnicamente existencia jurídica porque en la mayoría de los casos aún está vigente el plazo de duración previsto en el contrato social.
12- El problema es que la sociedad afectada cesa en su actividad económica, y ello sin dudas vulnera su dinámica jurídica, ya que, por ejemplo, se dejan de llevar los libros, no se presentan más balances al terminar los correspondientes ejercicios, se dispone la cancelación de los certificados de habilitación de sus plantas, oficinas y dependencias, se las da de baja ante los organismos fiscales y de aplicación nacionales, provinciales o municipales (AFIP, rentas provinciales, rentas municipales), etc. La nueva sociedad que se constituye en forma paralela tiene formalmente una existencia jurídica autónoma, aunque en la mayoría de los casos el objeto social es idéntico al de la sociedad afectada. Por otra parte, los integrantes de los órganos de administración suelen ser generalmente los mismos o se recurre a testaferros (“hombre de paja” en la jerga societaria) detrás de cuyo accionar actúan los verdaderos socios del ente. Finalmente, la nueva sociedad se nutre del mismo plantel laboral que tenía el ente vaciado, a quien previamente se lo presiona para renunciar al vínculo con la vieja empresa e, inmediatamente, se lo inscribe como dependiente del nuevo empleador.
13- En el sentido expuesto, es harto frecuente que a fin de vaciar la empresa se recurra a la confección de escrituras en donde, con evidente falsedad ideológica, se haga referencia a supuestos actos de venta o transferencia de dominio de bienes (inmuebles) de la sociedad en directo beneficio de terceros o de la nueva empresa que se erige en forma paralela a la vaciada, cuando en la realidad de los hechos, tal como lo hemos destacado, el comprador no es más que un prestanombre del anterior propietario.
14- La descripción realizada por la doctrina respecto de maniobras de trasvasamiento empresario se verifican en el caso de autos. Así, la afectación del normal desenvolvimiento de cada explotación comercial finca en el cambio sustancial en la magnitud de actividad comercial, para el caso de Fenicia, con un cese de actividad total en los hechos. El dato concreto es la constatación que hacen los agentes de Policía Fiscal el 9/12/05 quienes se constituyen en el domicilio de Fenicia para intentar cobrar la deuda determinada en la Inspección y se encuentran con que la empresa ya no estaba en el declarado. La maniobra en este caso era evitar que la firma fuera encontrada por los agentes de Policía Fiscal ocultando su presencia física en los locales pero continuar teniendo actividades para poder realizar los traspasos a la continuadora. En el caso de Invercor, continuaron con su actividad comercial en una sola de sus sucursales (la de Alta Gracia), quedando el resto de la actividad a cargo de Shaya SA.
15- Tras ese ropaje se esconde una misma actividad y grupo económico-comercial que explota la marca Calzados Nico, con las mismas personas en diferentes roles funcionales, decididos al no pago. Las constancias de los expedientes fiscales tramitados tanto ante AFIP como ante Rentas, así lo demuestran ante la imposibilidad de cobro o de trabar medidas cautelares por falta de bienes registrables y ante la evidencia de que los bienes pertenecientes a cada empresa se encontraban en poder de la nueva, que no era la obligada al pago.
16- En el caso, las cuatro fiscalizaciones seguidas a las firmas contribuyentes Fenicia, Invercor (dos fiscalizaciones) y Shaya, culminaron con reconocimientos de deuda en el impuesto sobre los Ingresos Brutos por parte de los respectivos obligados que trasunta un pasivo societario y una incidencia eventual en la expectativa de cobro por parte del Fisco Provincial (acreedor), que se frustra con las maniobras de trasvasamiento empresario. Así, es posible definir en el caso, que el perjuicio al patrimonio del acreedor (Fisco Provincial) sufrió una afectación a su posibilidad de cobro y además no contó en tiempo y forma con la percepción de los impuestos que conforman la hacienda pública y hacen al sostenimiento del Estado. El daño así perpetrado mediante las maniobras generadas convierten las conductas descriptas en típicas conforme los extremos del art. 174 inc. 6, CP.
17- Cabe destacar que la afectación de la expectativa crediticia del fisco no necesariamente debe traducirse en la absoluta imposibilidad de cobro, sino también en situaciones equivalentes como son todos los obstáculos que significa probar la continuidad de una empresa por otra, la vinculación de socios que aparentemente ya estarían desvinculados, complicando aún más la búsqueda de responsables de pago (como son los responsables solidarios, titulares de la empresa) utilizando prestanombres sin capacidad de pago. Todo esto a su vez explica que el Estado se haya visto desalentado a iniciar todo tipo de persecución dada la complejidad y dificultad que significa efectivizar ese cobro.
18- Si partimos de la idea de que, en los hechos, los traspasos significaron una transferencia de fondo de comercio, no caben dudas de que esta ley era de plena aplicación. Ahora, su no aplicación es indicativa de la intención criminal que estaba puesta en eludir el interés de un único acreedor (Fisco). El cumplir con los lineamientos de esta ley iba a contrapelo del ocultamiento pretendido, ya que hubiera hecho visibles no sólo la conexión entre sociedades, sino también a quienes realmente eran responsables de la deuda fiscal y sus continuadores, además de no ajustarse a los tiempos que requiere un traspaso de hecho, más célere e inmediato que no cortara el ritmo de una actividad económica-comercial que no podía cesar (y que de hecho, nunca cesó). En otras palabras, no cumplir con esta normativa permitió realizar de manera más rápida y eficiente el traspaso de la actividad de un envase a otro con el único objetivo de evitar pagar las deudas fiscales.
19- La posibilidad de cobro no determina el tipo objetivo, ya que la acción de afectar no requiere por su mismo enunciado, la aniquilación de la sociedad, toda vez que la voluntad del legislador pone como situación nuclear elevada a la categoría de delito, no el perjuicio, sino la acción. Por ello es que la existencia de vías civiles, comerciales o incluso fiscales, no excluye la subsunción de conductas como penalmente relevantes, en tanto las maniobras desplegadas van más allá de meros incumplimientos fiscales. Lo cierto es que al traspasar el umbral del delito y al subsumir la conducta en la figura de vaciamiento de empresa del art. del 174 inc. 6, CP, una cuestión no empece a la otra, al igual que la posibilidad de recuperación que puede mediar respecto de cualquier otro delito que tenga a la propiedad como bien jurídico protegido. La existencia de acciones o vías legales para su reclamo no lo excluye del ámbito penal, si se verifican los elementos típicos, con la intencionalidad requerida.
20- Es cierto que el legislador prevé varias vías procesales para reclamar el daño patrimonial. Así, la aplicación de la Ley de Transferencia de fondos (ley nacional 11.867), para la eficacia frente a terceros de toda transmisión por venta o cualquier otro título oneroso o gratuito de un establecimiento comercial o industrial, hace responsables solidariamente a vendedor y comprador por el importe de los créditos que resultaren impagos, por la omisión a los requisitos de publicidad establecidos en dicha normativa. Igualmente, nuestro ordenamiento mercantil reconoce responsabilidad personal, solidaria e ilimitada de quienes hicieron posible la ilegítima manera de actuar (art. 54, ley 19550) ante la omisión del procedimiento previsto por la ley que autoriza a presumir la intención de defraudar a los acreedores de la sociedad «transvasada», lo que es contrario al interés social que deben preservar en toda sociedad. La «desaparición» de la sociedad primitiva también podría constituir un hecho revelador de su estado de cesación de pagos, que autoriza la petición por cualquier acreedor, de su declaración en estado de quiebra (arts. 84, 86 y concs., ley 19551).
21- Todas estas vías procesales podrían ser de aplicación en el abordaje del caso que nos ocupa; no obstante, ante la comprobación de elementos típicos del delito nombrado, se suma, sin excluir las otras, la vía penal como solución, por la cual hace merecedoras a aquellas conductas de la sanción mayor del sistema jurídico, como es la respuesta represiva (pena de prisión del art. 174 inc. 6, CP).
22- Respecto al argumento defensivo de la existencia de intención de pago por haber mediado reconocimiento de deudas por las empresas fiscalizadas, cabe precisar que esto es una mera apariencia. Justamente, forma parte de la maniobra y no hace más que evidenciar el ánimo de dificultar o dilatar el cobro, encubriendo la verdadera intencionalidad de no pago, ya que se reconoce deuda y luego se solicita un plan de pagos que sólo busca dilatar acciones de cobro y que culmina en su caducidad. Por otra parte, corresponde descartar de plano que se trate de un caso de prisión por deudas, desde que no se tratade la sanción por la mera omisión de pago del impuesto sobre los Ingresos Brutos. Se enfatiza que lo que se persigue penalmente no es un mero incumplimiento ajeno a la órbita penal, sino algo bien distinto: una estereotipada maniobra delictiva que se vale de incumplimientos fiscales como medios para lograr el designio delictivo que describe el tipo.
23- No es exacto ni correcto el argumento que sostiene que los bienes y las mercaderías siempre se encontraron en los locales a disposición del Estado, siendo susceptibles de ser embargados y que el denunciante nada hizo a su respecto. El Fisco, al ver obstaculizada su posibilidad de reclamar o embargar bienes sobre aquellos pertenecientes a otro sujeto tributario, que no se encuentra obligado al pago, debe recurrir a procedimientos administrativos y eventualmente judiciales con el consiguiente desgaste que ello conlleva, tornando ilusorio el cobro de la acreencia fiscal.
24- Respecto del dolo, no cabe duda de que la intencionalidad común a los involucrados requiere un actuar malicioso, deliberado, que es patrimonio del dolo directo que está signado por la voluntad de afectar el normal funcionamiento de las sociedades para frustrar la expectativa de cobro de las deudas tributarias. Ese es el sentido (dolo directo) que atribuye al término malicioso la doctrina mayoritaria. No se requiere que el dolo llegue hasta la intención de lograr, mediante estas acciones consumativas, la frustración del cobro del acreedor, sino que esta última es una consecuencia necesaria, simultánea e ineludible de la acción que se perfila a perjudicar el patrimonio de la empresa. Es decir, basta que la acción conlleve el dolo de producir una lesión del patrimonio, que por sí misma, es apta para disminuir las expectativas de cobro de las legítimas acreencias de los acreedores.
25- En autos está sobradamente probada la intención de disminuir las posibilidades de cobro del acreedor, no sólo por las concretas maniobras de traspaso ilegítimo de bienes de una empresa a otra, sino por las continuas transferencias de acciones tendientes a esconder a los verdaderos dueños de las empresas, a fin de dificultar el llamado a juicio para lograr el cobro compulsivo de las acreencias. Es evidente de la prueba rendida, que los imputados tuvieron conocimiento de lo que significaba su accionar y dirigieron su voluntad a vaciar de bienes primero a Fenicia SRL, y luego a Invercor SA, sabiendo que ocultaban, hacían desaparecer y traspasaban bienes, queriendo hacerlo, pero también sabiendo que con ello se disminuían las posibilidades de cobro de Rentas.
26- Nada en la causa permite inferir una actuación inocente o neutral; por el contrario, el rol que desempeña cada uno respectivamente no deja margen para sostener no sólo el conocimiento del alcance de la maniobra sino también su dirección. Esta conclusión es acorde a la naturaleza de los negocios y su curso natural. Una interpretación diferente resulta irrazonable, más aún cuando objetivamente está claro el entramado de aportes que culminan en un resultado, en el que los únicos conocedores de lo qu
