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DAÑO ESTÉTICO. Cirugía de implante mamario. Prótesis. Vicios de la cosa. Falta de condiciones mínimas de calidad. RESPONSABILIDAD. Proveedor de prótesis mamarias. Art. 40, LDC. Factor de atribución objetivo. Eximentes. Carga de la prueba. Incumplimiento. Procedencia de la pretensión. DEBER DE INFORMAR. Ausencia de responsabilidad del médico cirujano plástico. Rechazo de la demanda promovida en contra del profesional
El caso planteado en el decisorio que se comenta es el de una mujer (actora) que se hizo colocar un implante mamario, y luego de casi tres años la prótesis de la mama derecha comenzó a desinflarse, motivo por el cual debió ser nuevamente intervenida quirúrgicamente para extraérsela y colocarle una nueva. Tal situación la llevó a accionar por los daños y perjuicios irrogados a su persona, en contra del profesional médico, de la institución hospitalaria y de la empresa vendedora de prótesis, demanda que fue rechazada por la a quo en su totalidad. Dicha resolución fue apelada por la actora, quien –en lo que aquí resulta relevante– se agravió porque la inferior invirtió la carga de la prueba, ya que era la vendedora de las prótesis demandada quien debía probar la ajenidad del daño para eximirse de responsabilidad. También se agravia porque la sentenciante entendió responsable a la víctima por el estudio mamográfico que se realizó a la época en que la prótesis comenzó a manifestar problemas, siendo que su necesidad fincaba en el origen del uso de la prótesis. Finalmente, se agravia porque la a quo hizo una errónea valoración del deber de información que pesaba en la vendedora demandada, ya que el folleto explicativo adjunto con la caja en que se vende la prótesis no le fue entregado, pues a ésta sólo la abre el médico. La Cámara interviniente, al igual que la jueza de primer grado, entendió que el caso debía ser encuadrado jurídicamente en el art. 40, LDC (cuestión que no había sido motivo de agravios). Así las cosas, el tribunal consideró aplicable el sistema de responsabilidad extracontractual por daños que consagra la ley 24240, de carácter meramente objetivo. De esta forma justificó la procedencia de la acción entablada en contra de la codemandada, Medic SA, como “vendedora” de las prótesis mamarias, por haber intervenido ésta en la cadena de comercialización del producto; en este caso –dice el tribunal–, por haber contratado directamente con el consumidor, basando su responsabilidad civil por los daños causados por el riesgo o vicio de la cosa en la obligación de garantía o seguridad que le imponía la carga de preservar al consumidor final del producto. El citado art. 40, LDC, invierte la carga de la prueba en cabeza del demandado. Por ello, en este punto, se aplican las disposiciones contenidas en el art. 1113, CC, considerando que era la vendedora accionada, quien, para liberarse de responsabilidad, debió acreditar la ruptura del nexo causal, esto es, la eximente invocada consistente en la “culpa de la víctima” (porque la falla de la prótesis tuvo su causa eficiente en la mamografía efectuada por la actora), lo que así no hizo. Ello, por cuanto el hecho de que se haya acreditado que existe un sinnúmero de causas que pudieron provocar el desinflado de la prótesis, no la eximía de responder en los términos del art. 40, por ser ella la obligada a destruir la presunción de causalidad que la responsabilidad objetiva le atribuye. Resuelto de esa forma el primer agravio, el tribunal de segunda instancia consideró innecesario el tratamiento del segundo. A mérito de los fundamentos brindados en el fallo, se modifica lo resuelto en primera instancia haciendo lugar parcialmente a la demanda y condenando a la codemandada, vendedora de las prótesis mamarias, por los daños y perjuicios causados a la actora.
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1– La cuestión de la responsabilidad que le cabe a la vendedora de las prótesis mamarias implantadas a la actora, debe dilucidarse a la luz de lo que prescribe el art. 40, ley 24240, norma que no sufrió modificación alguna a través de la ley 26361 (BO, 7/4/08). De ella se desprende que en los casos de responsabilidad por productos, el deber de reparar tiene naturaleza objetiva. La ley no discrimina entre productor, fabricante, importador, distribuidor, proveedor o vendedor, siendo de igual naturaleza para todos ellos el factor de atribución de responsabilidad. El vendedor que contrata directamente con el consumidor responde por vicio o riesgo; su responsabilidad se basa en la obligación de garantía o seguridad que le impone a aquél la carga de preservar al consumidor final del producto.
2– Las eximentes argumentadas por la vendedora, referidas a que es posible que el vendedor se exonere cuando el vicio de la cosa es exclusivamente de fabricación o de una manipulación en la que no tuvo ninguna intervención o porque le resultaba imposible controlar la calidad del producto, no surgen de la normativa legal en cuestión, la que prescribe su responsabilidad sin atenuantes frente al consumidor. Las eventuales acciones de regreso entre todos aquéllos a los cuales la ley considera responsables no es materia a desentrañar en estos autos.
3– La empresa vendedora sólo puede eximirse probando la culpa de la víctima o el hecho de un tercero por el cual no deba responder, no pudiendo considerarse tercero al fabricante o a cualquier otro que interviene en la cadena de comercialización del producto. En el caso, al contestar demanda invocó ausencia de relación causal entre la conducta que desplegó y el daño, señalando que la falla de la prótesis tuvo su causa eficiente en la mamografía efectuada por la actora (a casi tres años del implante mamario). Sin embargo, no ha logrado probar la inexistencia de la relación causal invocada ni que la mentada mamografía fue la causa del daño sufrido por la actora o que tuviera la entidad suficiente para eximirla de responsabilidad.
4– El perito médico oficial informó que existen muchas causas que pueden provocar el desinflado de la prótesis implantada a la actora, lo que surge también del folleto explicativo que se acompaña con el producto. Sin embargo, no pudo determinar cuál fue la causa que provocó la fisura en cuestión, lo que gravita en contra de la vendedora demandada, obligada a destruir la presunción de causalidad que la responsabilidad objetiva le atribuye. Tampoco pudo asociar entre el desinflado de la prótesis y alguna noxa (vgr. ejercicio vigoroso, traumatismo, etcétera). De ahí que no puede tenerse por probado que aquélla carece de responsabilidad por el solo hecho de haberse acreditado que existe un sinnúmero de causas que pueden provocar el desinflado como el ocurrido. Debió acreditar la codemandada el acaecimiento de la causa particular que invocó al contestar demanda y por la cual no debe responder, lo que no ocurrió.
5– La mamografía que la actora se realizara a la época en que la prótesis comenzó a manifestar problemas, y que podría haber provocado la fisura en su válvula, no exime a la vendedora de responsabilidad sino, más bien, la confirma, pues si la prótesis no resistió un estudio médico como aquél, entonces el producto no reunía las condiciones mínimas de calidad. Sobre todo cuando la mamografía es un estudio complementario de rutina habitualmente solicitado por los médicos para la prevención y control de enfermedades de la glándula mamaria. En el caso de la actora, que presentaba patología previa (nódulos mamarios), este estudio es de especial importancia, ya que permite realizar con mayor precisión el seguimiento y evolución de aquélla.
6– En suma, la codemandada (vendedora) no probó la existencia de una causal que la eximiera de responsabilidad, por lo que debe asumir la consecuencia desfavorable a toda carga procesal: perder el proceso o que le sea desestimada la defensa si del extremo no probado depende la suerte de aquéllas. Ésta no acreditó alguna de las eximentes de responsabilidad invocadas al contestar demanda, ni la culpa de la víctima o el hecho de un tercero, por el cual no deba responder o –a decir del art. 40, LDC– la ajenidad del daño, por lo que procede la demanda en su contra.
7– Regida la obligación del médico por las normas referidas a la responsabilidad contractual y, además, su incumplimiento, por las que hace al obrar culpable en los términos de los arts. 512 y 902, CC, correspondía a la actora acreditar la falta invocada (que no le brindó información sobre los riesgos posibles de la operación) de la que se hubiera derivado perjuicio en su salud. El incumplimiento que le atribuye al galeno de no haber obtenido su consentimiento informado no genera, per se, responsabilidad si al mismo tiempo no se configuran, derivados de aquella omisión, los restantes requisitos de la responsabilidad. No hubo culpa en el acto médico porque ello fue expresamente reconocido en la demanda.
8– Por lo demás, nadie ignora la difusión que ha tenido la falta de éxito o las complicaciones del implante de siliconas que ha sido publicado en revistas de interés general y no circunscripta al área médica, por lo que el buen sentido – al que no es ajeno el derecho– permite inferir que ello es uno de los aspectos de consulta e información adecuada en la relación médico-paciente y así surge, por lo demás, de la historia clínica. De hecho, la actora insistió en un nuevo trasplante con similar o igual material. En consecuencia, debe rechazarse la demanda promovida contra el médico y la institución hospitalaria coaccionados.
CNCiv. Sala C. 26/6/08. Expte. L.492.341. “L. L., M. Y. c/ Medic S.A. y otros s/ daños y perjuicios”
2a. Instancia. Buenos Aires, 26 de junio de 2008
¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?
La doctora Beatriz Lidia Cortelezzi dijo:
I. Contra la sentencia de fs.458/479, que no hizo lugar a la demanda promovida por M.J.L.L. contra Medic Sociedad Anónima, el Dr. Hugo D. Loustau y Sociedad Italiana de Beneficencia en Buenos Aires, apeló la actora, quien expresó agravios a fs.512/520, solicitando la revocación del fallo. Fueron contestados a fs.528/531 por el profesional y la Asociación demandados y a fs.533/534 por Medic SA. II. Sobre la responsabilidad de Medic SA. 1. Se ha probado en autos que el 22/9/1998 la actora fue intervenida quirúrgicamente por el codemandado Loustau, oportunidad en la que le fueron implantadas prótesis mamarias. También que a mediados del año 2001 la correspondiente a su mama derecha comenzó a desinflarse, razón por la cual debió ser operada nuevamente en diciembre de ese mismo año con el fin de extraerla y colocar una nueva. Allí se constató que la prótesis derecha se encontraba desinflada casi en su totalidad. Demandados el profesional, la institución hospitalaria y la empresa proveedora de las prótesis, la sentencia en crisis rechazó la acción contra todos ellos. Ello origina las quejas de la apelante en tanto entiende que, en el caso, el a quo invirtió la carga de la prueba, pues era la accionada Medic SA la que debía probar la ajenidad del daño, y no la víctima, la inexistencia del hecho de terceros. Señala que en autos se probó que falló la válvula de la prótesis implantada y que dicha demandada no acreditó causal de exoneración. Critica, además, que el sentenciante haya visto responsabilidad de su parte por la mamografía que realizara con posterioridad, cuya necesidad está en el origen del uso de la prótesis. Por último, considera que en la anterior instancia se hizo una errónea evaluación del cumplimiento del deber de información que pesaba sobre Medic SA, señalando que el folleto explicativo que viene dentro de la caja en la que se vende la prótesis no le fue entregado, pues aquella la abre sólo el médico. Sin quejas sobre el encuadre jurídico que el primer sentenciante realizara atendiendo a los hechos invocados y probados, la cuestión de la responsabilidad que le cabe a Medic SA en el caso debe dilucidarse a la luz de lo que prescribe el art.40, ley 24240, de defensa del consumidor, tal como lo ha hecho el a quo en la sentencia en crisis. Dicha norma no sufrió modificación alguna a través de la reciente ley 26361 (BO, del 7/4/2008)). De ella se desprende que en los casos de responsabilidad por productos, el deber de reparar tiene naturaleza objetiva. La ley no discrimina entre productor, fabricante, importador, distribuidor, proveedor o vendedor, siendo de igual naturaleza para todos ellos el factor de atribución de responsabilidad. Así, el vendedor que contrata directamente con el consumidor responde por vicio o riesgo, basándose su responsabilidad en la obligación de garantía o seguridad que le impone a aquél la carga de preservar al consumidor final del producto. Y aun cuando se argumente que es posible que el vendedor se exonere cuando el vicio de la cosa es exclusivamente de fabricación o de una manipulación en la que no tuvo ninguna intervención o porque le resultaba imposible controlar la calidad del producto, tales eximentes no surgen de la normativa legal en cuestión, la que prescribe su responsabilidad sin atenuantes frente al consumidor. Las eventuales acciones de regreso entre todos aquéllos a los cuales la ley considera responsables, no es materia a desentrañar en estos autos. De modo tal que Medic SA sólo puede eximirse en el caso probando la culpa de la víctima o el hecho de un tercero por el cual no deba responder, no pudiendo considerarse tercero el fabricante o cualquier otro que interviene en la cadena de comercialización del producto (Farina, Juan M., Defensa del consumidor y del usuario, Ed. Astrea, Bs. As., 2004, pp. 456/459; Wajntraub, Javier H., Protección jurídica del consumidor, Ed. Depalma, Bs. As., 2004, pp. 219/227). 2. Ello aclarado, lo cierto es que Medic SA, al contestar demanda invocó la ausencia de relación causal entre la conducta que desplegó y el daño, señalando que la falla de la prótesis tuvo su causa eficiente en la mamografía efectuada por la accionante a mediados del año 2001. Sin embargo, adelanto que no ha logrado probar ni la inexistencia de la relación causal invocada ni tampoco que la mentada mamografía fue la causa del daño sufrido por la actora o que tuviera la entidad suficiente para eximirla de responsabilidad, por lo que propondré acoger los rezongos de la actora formulados con relación a esta codemandada. Al respecto destaco que el perito médico comprobó que la prótesis de solución salina se encontraba fisurada en su válvula, perdiendo su líquido sólo si se comprimía con regular fuerza y no en forma espontánea (v. fs.119 de la prueba anticipada). A su vez informó que existen muchas causas que pueden provocar el desinflado de la prótesis implantada a la actora –extremo que, además, surge del folleto explicativo que se acompaña con el producto y que obra agregado a fs.171 de la prueba anticipada–, a saber: a) rotura del implante intra- o postoperatoriamente; b) traumatismo intra- o postoperatorio; c) estrés excesivo o manipulación violenta de la prótesis; d) gimnasia vigorosa; e) relaciones sexuales violentas; f) maltrato del sistema valvular; g) mal funcionamiento del sistema valvular; h) desgaste y/o rotura válvula; i) crecimiento de tejido fibroso en/sobre/alrededor de la válvula; j) excesivo llenado del volumen del implante; k) llenado del tejido externo de la válvula que ocasione ruptura o formación de una cápsula patológica/atípica/anormal; l) anomalías de la plegadura de la prótesis en determinadas zonas de tensión por los tejidos normales o por la fibrosis que normal o anormalmente se forma alrededor de la prótesis o del sistema valvular; m) contractura capsular normal o, más comúnmente contractura capsular patológica/atípica excesiva; n) deterioro relacionado con la evolución cronológica; o) causas desconocidas. Pero el experto no pudo determinar ni tampoco se acreditó en autos por otros medios, cuál fue la causa que provocó la fisura en cuestión, lo que gravita en contra de Medic SA obligada a destruir la presunción de causalidad que la responsabilidad objetiva le atribuye. Tampoco pudo asociar entre el desinflado de la prótesis y alguna noxa, como por ejemplo ejercicio vigoroso, traumatismo, etc. De ahí que no puedo tener por probado, ni siquiera mediante indicios, que Medic SA carece de responsabilidad en el caso por el solo hecho de haberse acreditado que existe un sinnúmero de causas que pueden provocar el desinflado como el ocurrido en el juicio que aquí se ventila. Es que, como se ha dicho, debía acreditar la codemandada el acaecimiento de la causa particular que invocó al contestar demanda y por la cual no debe responder, lo que no ocurrió. Por lo demás, la mamografía que la actora se realizara a la época en que la prótesis comenzó a manifestar problemas y que podría haber provocado la fisura en su válvula, en modo alguno exime a Medic SA de responsabilidad, sino más bien la confirma, pues si la prótesis no resistió un estudio médico como aquél, sólo puede concluirse que el producto no reunía las condiciones mínimas de calidad y no otra cosa. Sobre todo cuando la mamografía es un estudio complementario de rutina habitualmente solicitado por los médicos para la prevención y control de enfermedades de la glándula mamaria. En el caso de la actora, que presentaba patología previa (nódulos mamarios, conf. fs.315/315 vta. de estos autos y fs.119 y fs.122/122 vta. de la prueba anticipada), este estudio es de especial importancia, ya que permite realizar con mayor precisión el seguimiento y evolución de aquélla (v. fs. 121 y fs.122 in fine de la prueba anticipada y respuesta 8 de fs.315 vta.). En razón de lo expuesto, concluyo que la sociedad demandada no probó en autos la existencia de una causal que la exima de responsabilidad, y sabido es que quien no acredita, debiendo hacerlo, el hecho constitutivo o impeditivo en el que basa su pretensión o defensa, asume la consecuencia desfavorable a toda carga procesal: perder el proceso o que le sea desestimada la defensa si del extremo no probado depende la suerte de aquéllas. Consecuencia de lo expuesto es que no habiendo acreditado Medic SA alguna de las eximentes de responsabilidad invocadas al contestar demanda, ni tampoco, agrego, la culpa de la víctima o el hecho de un tercero por el cual no deba responder, o a decir del art. 40, ley 24240, la ajenidad del daño, propondré –como adelantara– al Acuerdo, que se revoque la sentencia en cuanto rechaza la demanda contra aquella accionada. Así decidida esta cuestión, resulta innecesario tratar la queja esgrimida por la actora en torno a lo que entiende como una errónea evaluación del a quo con respecto al deber de información que pesaba sobre Medic SA (conf. arts. 2 y 6 de la ley 24240). III. Sobre la doctrina de los actos propios y el deber de informar. 1. La actora rezonga porque el a quo entendió que incurrió en una flagrante contradicción –que importó ir en contra de sus propios actos– entre el escrito de fs.16/21 en el cual se promovió la demanda y el de fs.44/48 donde se la amplió contra el Dr. Loustau y la Sociedad Italiana de Beneficencia en Bs. As. Expresa la quejosa que tal contradicción fue reconocida en la segunda presentación y que el simple hecho de que el profesional que inició la demanda reconoció que no hubo impericia del Dr. Loustau en el acto médico propio, no le quita importancia a la falta de información en la que incurriera aquél. Con relación al consentimiento informado, el que a entender del a quo ha existido previo a la operación realizada en el año 1998, más allá de lo que aquél apuntara con respecto a la contradicción en la que incurriera la accionante, ésta se agravia porque considera que se probó en autos que el codemandado Loustau no le brindó información alguna sobre los riesgos posibles de la operación, como así también que no se suscribió consentimiento informado. Para abonar su rezongo señala que fue siempre conteste al afirmar sobre la falta de información, lo que se ve acreditado en las respuestas que le ha dado al perito designado de oficio y al consultor técnico de parte, quienes, además, destacaron la falta de «consentimiento informado» dentro de la historia clínica. 2. En lo atinente a la aplicación de la doctrina de los actos propios, observo que el agravio formulado a ese respecto resulta ser una copia textual del capítulo 4 del escrito de fs.44/48, en el cual la actora expuso los argumentos que, a su entender, fundan la acción contra el codemandado Loustau. No se rebaten las profusas razones brindadas por el a quo para aplicar al caso la doctrina de los actos propios y entender que ha sido la versión de la propia accionante el principal argumento para concluir en la inexistencia de responsabilidad en el caso del médico demandado. De ahí que no puede considerarse que los rezongos esgrimidos en la queja en examen revistan el carácter de crítica concreta, razonada y directa del punto del fallo en examen, lo que sin duda sella el destino del agravio. Por lo demás, el hecho de que la demanda presentada a fs.16/21 no haya sido suscripta por L.L., sino por quien revestía en ese entonces el carácter de apoderada y su letrado patrocinante, no autoriza a responsabilizar de lo allí expuesto solamente a los firmantes, sin acarrear consecuencia jurídica alguna con relación a la propia actora. Adviértase, asimismo, que la persona que suscribió el escrito de fs.16/21, y que supuestamente no ha efectuado una narración de los hechos y de la responsabilidad acorde con lo sucedido, fue ofrecida como testigo por la actora, declarando en tal calidad a fs.300. Como un principio elemental de la lógica impide que una cosa exista y no exista al mismo tiempo, luego de afirmar en la demanda que el médico no era responsable con ajustada referencia a los hechos y a su comportamiento sin que ello deje lugar a dudas, mal puede, sin violentar de modo severo aquel principio, sostener exactamente lo contrario al ampliar aquélla, amparándose en el cambio de letrado. La contradicción en la que incurrió la actora mella su credibilidad. De cualquier forma, regida la obligación del médico por las normas referidas a la responsabilidad contractual y, además, su incumplimiento, por las que hace al obrar culpable en los términos de los arts.512 y 902, CC, a la actora correspondía acreditar tal falta de la que se hubiera derivado perjuicio en su salud. El incumplimiento que se le atribuye al galeno de no haber obtenido su consentimiento informado no genera, per se, responsabilidad si al mismo tiempo no se configuran, derivados de aquella omisión, los restantes requisitos de la responsabilidad. No hubo culpa en el acto médico porque ello fue expresamente reconocido en la demanda. La exigencia que surge de la disposición N°1256 del Anmat (fs.182/183 de la prueba anticipada) –conocida con mucha antelación a la mentada ampliación y aun a la demanda– no permite concluir que el daño se ha originado en la falta de información o la ausencia de la suscripción del consentimiento, faz probatoria y no formal de aquélla. Nadie ignora, por lo demás, la difusión que ha tenido la falta de éxito o las complicaciones del implante de siliconas que ha sido publicado en revistas de interés general y no circunscripta al área médica, por lo que el buen sentido al que no es ajeno el derecho, permite inferir que ello es uno de los aspectos de consulta e información adecuada en la relación médico-paciente y así surge, por lo demás, de la historia clínica anexa a estas actuaciones a fs.453. De hecho, la actora insistió en un nuevo trasplante con similar o igual material. En consecuencia, propondré que se confirme el rechazo de la demanda promovida contra los coaccionados Loustau y Sociedad Italiana de Beneficencia en Buenos Aires. En razón de haberse modificado lo resuelto en materia de responsabilidad, la jurisprudencia plenaria del fuero obliga a considerar las distintas partidas que integran el reclamo indemnizatorio, por lo que procederé, en consecuencia, a meritar los daños que se dicen sufridos por la actora. IV. Incapacidad sobreviniente. a. Esta Sala viene decidiendo en forma reiterada que: «Lo indemnizable como incapacidad sobreviniente no son las lesiones padecidas, sino la disminución de la aptitud física o psíquica derivada de las secuelas del accidente, especialmente las que perduran de modo permanente, y si bien los porcentajes de incapacidad fijados en los peritajes constituyen un medio útil para la apreciación de la entidad del daño, sólo tienen un valor relativo, por lo que el juzgador, con sustento en las circunstancias personales del damnificado, debe valorar principalmente las secuelas físicas, psíquicas o estéticas que surgen descriptas por el experto que importen una disminución en la capacidad vital» (conf. CNCivil, Sala C, «Huaman, María de la Cruz c/ Microómnibus Norte SA s/ daños y perjuicios», sept. 20-1999, L. 258.943 y «Gaitán, Manuel Rosario c/ Puigdencolas, Ricardo Luis s/ daños y perjuicios», octubre 3/2002, L. 337.472, entre otros). Trataré, en consecuencia, en forma conjunta, la merma de la capacidad física y la psíquica, agrupando las consecuencias patrimoniales que hayan producido en la víctima. En el caso la actora reclamó bajo el título «daño emergente» la suma de pesos cincuenta mil ($50.000), incluyendo en dicho rubro la incapacidad psíquica definitiva y el daño estético transitorio. El perito Romera, designado de oficio en primer término, dictaminó a fs. 122 vta. de la prueba anticipada, que a causa del hecho de autos la actora padeció una alteración psíquica, en particular un síndrome de estrés postraumático –síndrome fóbico – depresión reactiva, estimando tal incapacidad psíquica en un veinte por ciento (20%) de la t.o. Asimismo aconsejó como paliativo de la patología psicológica padecida un tratamiento psicoterapéutico con una frecuencia no menor a tres sesiones por semana durante alrededor de un año con un costo aproximado de pesos cincuenta ($50) por sesión. En la medida en que la perito médica designada con posterioridad al Dr. Romera no debía evacuar ningún punto de pericia concerniente al daño psíquico conforme así surge de fs.254, la impugnación de fs.363/364 resulta extemporánea. Asimismo, el informe del consultor técnico propuesto por Medic SA, que obra a fs. 186/199 de la prueba anticipada, nada dice acerca de la incapacidad psíquica apuntada. En la medida que no advierto que se hayan demostrado errores que autoricen a desmerecerlo y encontrándolo, a su vez, con adecuado valor técnico y suficientemente fundado, acepto el dictamen pericial médico en los términos del art. 477, CPCC, pero no dejaré de considerar que fue realizado como prueba anticipada antes del nuevo implante, a raíz del cual, y recuperada la imagen corporal, la incapacidad psíquica, siguiendo el curso natural y ordinario de las cosas, debió disminuir. Tampoco el Dr. Romera indicó el carácter de la incapacidad psíquica que presenta la actora, pero lo señalado en orden al efecto paliativo del tratamiento psicoterapéutico me lleva a la convicción de que aquélla no resulta definitiva en su totalidad. De ahí que la indemnización por incapacidad psicológica reclamada no prosperará en toda la extensión que pretende la accionante. Es que, tal como vengo sosteniendo hace tiempo, se entiende por incapacidad la dificultad, impedimento o inhabilidad que afecta, en algún grado, el desarrollo de actividades vitales, siendo la sobreviniente, que es la que aquí interesa, la que se prolonga una vez concluida la etapa de la curación y rehabilitación y que suele así convertirse en permanente, y que ello sucede ya se trate de secuelas en el ámbito físico como en el psíquico, pues no resulta conveniente escindir la unidad del ser humano. Y aunque generalmente el daño psíquico tenga mayor repercusión en el ámbito moral del sujeto, no es sinónimo de aquél. De ahí que cuando la víctima experimenta lesiones que curan sin dejar secuelas permanentes, no existe daño resarcible como incapacidad sobreviniente. Ello resulta así aun para quienes, en posición doctrinaria distinta, consideran el daño psíquico como un tercer género de daño. b. En lo que hace a la lesión estética, ésta ha sido transitoria. Lo dice la accionante expresamente en su demanda y lo corrobora el informe del examen mamario de fs.348 vta. De modo tal que al no haber secuela patrimonial de carácter definitivo que pueda atribuirse a la lesión estética invocada, el reclamo formulado a su respecto no puede prosperar bajo este rubro, sin perjuicio, claro está, de lo que se aprecie al momento de tratar el daño moral. Por lo expuesto y teniendo en cuenta, además, que al momento del hecho la actora tenía 45 años, que es de estado civil casada, que para aquella fecha trabajaba vendiendo a domicilio ropa, artículos de oro, perfumes y otros enseres similares, pero que ahora es ama de casa (v. fs.298/301 y fs.348 de estos autos, fs.118 de la prueba anticipada y prueba producida en los beneficios de litigar sin gastos que se recibieron a fs. 548), que deberá someterse a un tratamiento para minimizar las secuelas psíquicas que le demandará un gasto extra así como los probables años de vida restantes conforme el promedio de vida para mujeres de Capital Federal y Gran Buenos Aires, y ponderando, a su vez, que de acuerdo con los precedentes de esta Sala, no hay que atenerse de modo rígido al porcentaje de incapacidad sino, como he dicho, de evaluar la incidencia de las secuelas permanentes y su repercusión patrimonial en la vida entera del damnificado y no sólo en el aspecto laboral, propondré al Acuerdo que se fije en concepto de incapacidad sobreviniente la suma de pesos veinte mil ($20.000) con más sus intereses desde la fecha de notificación de la presente demanda y hasta la fecha del efectivo pago. V. Daño moral. La actora reclamó la suma de pesos cien mil ($100.000) para indemnizar el daño ocasionado en su esfera extrapatrimonial. El daño moral importa, en definitiva, una alteración o modificación disvaliosa del espíritu (Mosset Iturraspe, Jorge, El daño moral- Responsabilidad por Daños, V, Rubinzal-Culzoni Ed.) que se traduce en un modo de estar de la persona diferente de aquel (en) que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial (conf. recomendación que el autor citado, junto a Stiglitz, Pizarro y Zavala de González, entre otros, hiciera en las II Jornadas de San Juan, en el año 1984). No tengo dudas sobre su padecimiento en el caso. A causa del desinflado de la prótesis, L.L. debió acarrear por seis meses una asimetría de sus mamas que era evidente y visible a simple vista. Extremo suficiente para provocarle vergüenza y angustia. Además, debió ser nuevamente intervenida quirúrgicamente y someterse al examen de los peritos de oficio y los consultores técnicos. Todo ello alteró su paz y tranquilidad y modificó disvaliosamente su espíritu, lo que autoriza a acoger el presente rubro. Difícil traducir en una cifra el importe de este daño pues no se trata de otorgar una suma que pueda convertirse en un enriquecimiento ilícito para la víctima, pero tampoco en una nimiedad que impida paliar las consecuencias extrapatrimoniales que el accidente le ha acarreado. En tanto entiendo que carece de carácter sancionatorio y que ninguna relación debe guardar con la incapacidad sobreviniente pues en no pocos casos existe sólo este daño moral, considero prudente proponer al Acuerdo fijar en pesos doce mil ($ 12.000) el importe de este rubro, con fundamento en el art.522, CC. A tal monto deberán sumarse los intereses que se calcularán desde que la presente demanda fuera notificada hasta el efectivo pago. VI. Lucro cesante. La accionante señala en su demanda que al momento del hecho dañoso trabajaba como vendedora a domicilio, cuentapropista, vendiendo bijuterías, adornos personales y ropa femenina, con un ingreso promedio mensual de pesos mil quinientos ($1.500) y que a raíz del aquel evento debió permanecer inactiva durante nueve meses. Reclama, entonces, la suma de pesos quince mil ($15.000) para resarcir el presente rubro. El lucro cesante es la ganancia o utilidad de la que se vio privado el damnificado a raíz del hecho dañoso, lo cual implica una falta de ganancia o de acrecentamiento patrimonial que razonablemente hubiera podido obtener de no haberse producido el hecho, de modo que el reclamo debe hacerse sobre una base real y cierta y no sobre una pérdida probable o hipotética (esta Sala, agosto 6-998, «Epsztejn, Andrés c/ BEN SRL, Rev. LL del 13/9/99,p. 4, fallo 99.2
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