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Las presentes actuaciones se inician a raíz del pedido de la progenitora de la niña de que se autorice la residencia temporal de su hija C. (por el plazo de cinco años) en la ciudad de Manchester, Reino Unido, alegando principalmente que mediante un convenio suscripto en el marco del juicio de divorcio se atribuyó la “guarda” de la niña a su favor, y que las dificultades económicas que atraviesa la familia, agravadas por el incumplimiento paterno del deber alimentario, la fuerzan a residir en el extranjero, acompañando a su nuevo esposo que aceptó una propuesta de trabajo en la citada ciudad. Debe notarse que cuando se inician las actuaciones, la niña se encontraba residiendo en el Reino Unido junto con su madre y cursando allí sus estudios, pese a que en los autos conexos s/ régimen de visitas, se había homologado el convenio del 18/12/12, mediante el cual las partes mantuvieron el sistema de comunicación paterno-filial amplio pactado en el expediente de divorcio, y a otorgar una autorización de viaje recíproca y general por ante escribano, comprometiéndose la progenitora a utilizarla durante el receso escolar de C. El 26/3/13, poco más de un mes después de la homologación de dicho convenio, se presenta el progenitor en los autos mencionados y denuncia que desde el día 16 de marzo no tuvo más contacto con su hija, razón por la cual se comunicó telefónicamente con la Sra. G., quien le hizo saber que se había trasladado al Reino Unido con la niña. Señala que la progenitora incumplió el objetivo de la autorización de viaje otorgada y exige la inmediata restitución internacional de su hija. Como consecuencia de la retención ilícita de la niña en el extranjero, con fecha 23/6/13, la Justicia inglesa ordenó la inmediata restitución de C. a la Argentina, medida que acató voluntariamente la madre y se concretó el 14/8/13. Habiendo regresado la niña a la Argentina, a pedido del progenitor, el 30/8/13 se decreta como medida cautelar la prohibición de salida del país. Ya con posterioridad, incluso al inicio de las presentes actuaciones, con fecha 8/10/13 se celebra un acuerdo en el Juzgado donde se reformula el régimen de comunicación paterno-filial y se asegura la concurrencia de C. al Colegio Sagrado Corazón de Jesús al que concurría antes de su traslado al Reino Unido. El día 3/12/13 se celebra una nueva audiencia donde el progenitor presta conformidad para que su hija viaje a ese país durante el período de vacaciones estivales, bajo las condiciones que allí se detallan. En este contexto, el progenitor contesta la demanda incoada oponiéndose a la autorización de permanencia temporal en el extranjero requerida por la madre, resaltando la conducta ilícita de la Sra. G. al retener a su hija en el Reino Unido por fuera del límite de la autorización de viaje que le hubiera otorgado, así como también el impedimento de contacto con su hija por dos meses tras su llegada a la Argentina. El demandado indica que siempre se hizo cargo del cuidado de su hija asumiendo el compromiso principal durante la convivencia de las partes. Solicita entonces la “tenencia” de C. y propone que la niña permanezca durante el ciclo lectivo en la Argentina y viaje dos veces al año, durante los períodos de vacaciones, a mantener contacto con su madre. Tras sendas incidencias y altercados entre las partes, se arriba a un nuevo acuerdo con fecha 16/6/14 con relación al viaje de la niña al Reino Unido durante el receso escolar de ese año. A fs. 177 se abre la causa a prueba y se ordena la prueba ofrecida por las partes, fijándose asimismo una audiencia con C. que se concreta el 23/9/14, luego de la cual también se descartan hechos de supuesto maltrato denunciados por la madre. En la etapa probatoria se registran nuevas diferencias e incidencias entre las partes, sin perjuicio de lo cual el progenitor acuerda que la niña vaya a visitar a su madre al Reino Unido durante el receso escolar en varias oportunidades, acuerdos que hasta el momento se cumplieron con regularidad. Producida la prueba de autos, la Sra. G. solicita que se dicte sentencia y reformula su petición inicial indicando que se encuentra residiendo en Manchester en forma permanente y que pretende que C. se traslade en los mismos términos para vivir junto al grupo familiar, integrado ahora por dos hermanos fruto de la nueva unión de la madre. Frente a tal replanteo y la oposición paterna, se celebró una nueva audiencia con la niña en presencia del Sr. Defensor de Menores e Incapaces el 11/2/16. Fecho, se corrió vista al citado funcionario, quien se expidió solicitando que previo a decidir sobre la autorización requerida, se adecuara el enfoque de las pretensiones de ambos progenitores al marco de un cuidado personal compartido con modalidad alternada.
1- El Código Civil y Comercial introduce importantes modificaciones con relación al ejercicio de la responsabilidad parental, y la figura otrora conocida como “tenencia” ahora se denomina «cuidado personal del hijo».
2- El nuevo ordenamiento distingue tres figuras legales derivadas de la responsabilidad parental, a saber: a) la titularidad y el ejercicio de la responsabilidad parental; b) el cuidado personal del hijo por los progenitores; c) la guarda otorgada por el juez a un tercero (art. 640, CCyC). El art. 648 define al cuidado personal como “los deberes y facultades de los progenitores referidos a la vida cotidiana del hijo”; mientras el art. 649 enuncia las clases de cuidado personal: el unilateral y el compartido. A su vez, el art. 650 distingue las modalidades del cuidado personal compartido, el que puede ser alternado o indistinto. Y aclara que “en el cuidado alternado, el hijo pasa períodos de tiempo con cada uno de los progenitores, según la organización y posibilidades de la familia. En el indistinto, el hijo reside de manera principal en el domicilio de uno de los progenitores, pero ambos comparten las decisiones y se distribuyen de modo equitativo las labores atinentes a su cuidado”.
3- El Código Civil y Comercial se enrola en una tendencia que se impone en el derecho comparado y que ha merecido la aprobación de nuestra doctrina y jurisprudencia nacional, cual es establecer como principio el cuidado personal compartido de los hijos. Tanto que el art. 651 estipula como regla general que “a pedido de uno o ambos progenitores o de oficio, el juez debe otorgar, como primera alternativa, el cuidado compartido del hijo con la modalidad indistinta, excepto que no sea posible o resulte perjudicial para el hijo”. El cuidado compartido –en sus múltiples variantes– implica la distribución equitativa entre ambos progenitores del goce de los derechos y el cumplimiento de los deberes inherentes al ejercicio de la responsabilidad parental, según sus distintas funciones, recursos, posibilidades y características personales.
4- Este sistema permite conservar en cabeza de ambos progenitores el poder de iniciativa respecto de las decisiones que conciernen a sus hijos aun luego de la ruptura de la pareja. Pero, además, sus principales características y/o consecuencias de su implementación son las siguientes: a) ambos progenitores son vistos como igualmente importantes en la vida y crianza de los hijos; b) ambos progenitores comparten la responsabilidad en las funciones nutricias (alimento, sostén y vivienda) y normativas (educación, diferenciación y socialización); c) los progenitores cooperan en compartir la responsabilidad y la toma de decisiones en la crianza de sus hijos; d) los niños pasan una cantidad significativa de tiempo con cada uno de los progenitores; e) se garantizan mejores condiciones de vida para los hijos al dejarlos fuera de las desavenencias de la pareja.
5- Fuera del plano jurídico, existen razones de peso desde la perspectiva psicológica que refuerzan los argumentos favorables al cuidado compartido de los hijos como principio tras la separación de los progenitores. En el plano psicológico, entonces, desde la óptica de los adultos involucrados, el régimen de cuidado compartido es “inclusivo” y no “excluyente”: permite el reconocimiento de cada progenitor en su rol parental, fortaleciendo sus funciones en la crianza del niño y favoreciendo –aunque más no sea por mandato judicial– la interrelación y comunicación permanente entre los padres. Desde la perspectiva del hijo, este sistema no sólo refuerza su vínculo con ambos progenitores, sino que además atenúa el sentimiento de pérdida o abandono propio de la separación y reconoce al hijo como alguien ajeno al conflicto matrimonial, desterrando los “conflictos de lealtades” inherentes a las separaciones conflictivas.
6- Del art. 651, CCyC, se desprende el énfasis que el legislador ha querido dar a la crianza compartida de los hijos, más allá de que finalmente se inclina por dar preponderancia a la modalidad indistinta que implica la residencia principal del niño con uno de sus progenitores. Pero también se aclara que esta modalidad no será otorgada cuando se advierta que resulta perjudicial para el hijo. En definitiva, es aquí nuevamente el interés superior del niño el principio que se tendrá en cuenta a la hora de decidir la modalidad del cuidado compartido, conforme surge expresamente del art. 639 inc. a, CCyC.
7- El interés superior del niño no puede ser considerado en forma abstracta, sino que debe determinarse en función de los elementos objetivos o extrínsecos (contexto social, familiar, cultural, etc.) y subjetivos o intrínsecos (edad, salud, personalidad, deseos y necesidades del niño) propios de cada caso en concreto. En el caso de autos, del resultado de las dos entrevistas personales mantenidas con C. se desprende el afecto y cercanía que siente por ambos progenitores. Ello, sumado a la circunstancia de que sus dos referentes afectivos residen en distintos países, permite afirmar que la solución que mejor se ajusta al interés de la niña es el otorgamiento del cuidado personal compartido bajo la modalidad alternada.
8- Es más, la satisfacción del interés superior del niño a través del cuidado compartido alternado se sustenta en lo normado por los arts. 9.3 y 18.1, CDN. El primero expresa que “Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño”. El segundo afirma que “Los Estados Partes pondrán el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño. Incumbirá a los padres o, en su caso, a los representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el interés superior del niño”.
9- En el supuesto especial de autos, esta modalidad alternada de traduce en los llamados “bloques de residencia”, de modo que la niña pasará a tener dos centros de vida o residencias, en la Argentina y en el Reino Unido: uno durante el período lectivo y el otro durante los recesos escolares o períodos de vacaciones.
10- En definitiva, el interés superior de la niña de autos queda satisfecho con la atribución del cuidado personal compartido bajo la modalidad alternada, debiendo alternarse la residencia de la niña entre la Argentina y el Reino Unido, con cada uno de sus progenitores y según el ciclo lectivo. A fin de acordar los alcances de dicha alternancia, y a tenor de lo expresado por la niña ante la suscripta y el Sr. Defensor de Menores e Incapaces, firme la presente, se convocará a una audiencia con las partes en orden de priorizar la solución autónoma frente a la heterónoma. De no ser ello posible, se resolverá inmediatamente la cuestión debatida.
I) Atribuir el cuidado personal compartido bajo la modalidad alternada de la niña C.F. a la Sra. C.F.G. y al Sr. C.R.F., debiendo alternarse la residencia de la niña con cada progenitor entre la Argentina y el Reino Unido, tomando como consideración el período lectivo y los recesos de vacaciones de invierno y verano. II) Firme la presente, a fin de definir la modalidad y alcances de dicha alternancia, se convocará a una audiencia con las partes tras la cual, de no arribarse a acuerdo alguno, se resolverá inmediatamente la cuestión debatida. II) En atención al modo en que se resuelve, costas por su orden (conf. arts. 68 y 69, CPCC).
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CUIDADO PERSONAL DE LOS HIJOS
(Fallo completo)
Buenos Aires, 03 de junio de 2016.
AUTOS Y VISTOS:
Para resolver el pedido de radicación en el Reino Unido de la niña C. F., nacida el … de febrero de …, incoado a fs. 362/368 por su progenitora, la Sra. C. F. G., al que se opone su progenitor, el Sr. C. R. F., a fs. 373/382;
Y CONSIDERANDO:
I) Las presentes actuaciones se inician a fs. 95/100 a raíz del pedido de la progenitora de la niña de que se autorice la residencia temporal de C. (por el plazo de cinco años) en la ciudad de Manchester del Reino Unido, alegando principalmente que mediante un convenio suscripto en el marco del juicio de divorcio se atribuyó la “guarda” de la niña a su favor, y que las dificultades económicas que atraviesa la familia, agravadas por el incumplimiento paterno del deber alimentario, la fuerzan a residir en el extranjero, acompañando a su nuevo esposo que aceptó una propuesta de trabajo en la citada ciudad.
Debe notarse que cuando se inician las actuaciones la niña se encontraba residiendo en el Reino Unido junto con su madre y cursando allí sus estudios, pese a que en los autos conexos s/ régimen de visitas n° …, se había homologado el convenio del 18 de diciembre de 2012, mediante el cual las partes mantuvieron el sistema de comunicación paterno filial amplio pactado a fs. 5 del expediente sobre divorcio n° …., y a otorgar una autorización de viaje recíproca y general por ante escribano, comprometiéndose la progenitora a utilizarla durante el receso escolar de C. (ver fs. 72 y 80, expte. n° 26.743/2011).
El 26 de marzo de 2013, poco más de un mes después de la homologación de dicho convenio, se presenta el progenitor en los autos mencionados y denuncia que desde el día 16 de marzo no tuvo más contacto con su hija, razón por la cual se comunicó telefónicamente con la Sra. G. quien le hizo saber que se había trasladado al Reino Unido con la niña. Señala que la progenitora incumplió el objetivo de la autorización de viaje otorgada y exige la inmediata restitución internacional de su hija (ver fs. 81, expte. 26.743/2011).
Como consecuencia de la retención ilícita de la niña en el extranjero, con fecha 23 de junio de 2013, la justicia inglesa ordenó la inmediata restitución de C. a la Argentina, medida que acató voluntariamente la madre y se concretó el 14 de agosto de 2013 (ver expte. n° 75.914/2013).
Habiendo regresado la niña a la Argentina, a pedido del progenitor, el 30 de agosto de 2013 se decreta como medida cautelar la prohibición de salida del país (ver fs. 21, expte. n° 70.931/2013). Ya con posterioridad incluso al inicio de las presentes actuaciones, con fecha 8 de octubre de 2013, se celebra un acuerdo en el Juzgado donde se reformula el régimen de comunicación paterno filial y se asegura la concurrencia de C. al Colegio xxx al que concurría antes de su traslado al Reino Unido (ver fs. 37, expte. n° 70.931/2013). El día 3 de diciembre de 2013 se celebra una nueva audiencia donde el progenitor presta conformidad para que su hija viaje a ese país durante el período de vacaciones estivales, bajo las condiciones que allí se detallan (ver fs. 85, expte. n° 70.931/2013).
En este contexto, a fs. 111/122 de estos autos el progenitor contesta la demanda incoada, oponiéndose a la autorización de permanencia temporal en el extranjero requerida por la madre, resaltando la conducta ilícita de la Sra. G. al retener a su hija en el Reino Unido por fuera del límite de la autorización de viaje que le hubiera otorgado, así como también el impedimento de contacto con su hija por dos meses tras su llegada a la Argentina. El demandado indica que siempre se hizo cargo del cuidado de su hija, asumiendo el compromiso principal durante la convivencia de las partes. Solicita entonces la “tenencia” de C. y propone que la niña permanezca durante el ciclo lectivo en la Argentina y viaje dos veces al año, durante los períodos de vacaciones, a mantener contacto con su madre.
Tras sendas incidencias y altercados entre las partes, se arriba a un nuevo acuerdo con fecha 16 de junio de 2014 en relación al viaje de la niña al Reino Unido durante el receso escolar de ese año (ver fs. 158).
A fs. 177 se abre la causa a prueba y se ordena la prueba ofrecida por las partes, fijándose asimismo una audiencia con C. que se concreta el 23 de septiembre de 2014, luego de la cual también se descartan hechos de supuesto maltrato denunciados por la madre (ver fs. 213).
En la etapa probatoria se registran nuevas diferencias e incidencias entre las partes, sin perjuicio de lo cual el progenitor acuerda que la niña vaya a visitar a su madre al Reino Unido durante el receso escolar en varias oportunidades (ver fs. 300; 339 y fs. 399), acuerdos que hasta el momento se cumplieron con regularidad.
Como se anticipó, producida la prueba de autos, la Sra. G. solicita que se dicte sentencia y reformula su petición inicial, indicando que se encuentra residiendo en Manchester en forma permanente y que pretende que C. se traslade en los mismos términos para vivir junto al grupo familiar, integrado ahora por dos hermanos fruto de la nueva unión de la madre.
Frente a tal replanteo, y la oposición paterna, se celebró una nueva audiencia con la niña en presencia del Sr. Defensor de Menores e Incapaces el 11 de febrero de 2016 (conf. surge de fs. 421).
Fecho, se corrió vista al citado Funcionario, quien se expidió a fs. 425/426, solicitando que previo a decidir sobre la autorización requerida, se adecuara el enfoque de las pretensiones de ambos progenitores al marco de un cuidado personal compartido con modalidad alternada.
II) Debo adelantar que comparto la petición y argumentos esbozados por el Sr. Defensor de Menores.
En efecto, en pleno trámite de estas actuaciones no sólo la actora ha modificado su solicitud inicial, sino que ha entrado en vigor el Código Civil y Comercial, que resulta aplicable al caso y obliga a reformular el encuadre jurídico que corresponde dar a las pretensiones de las partes. Ello a tenor de lo previsto por el art. 7 del citado ordenamiento, que en su parte pertinente reza: “A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario…”.
Corresponde señalar también que nuestro Máximo Tribunal ha expresado desde hace años que de acuerdo con el principio iura novit curia (“el derecho lo sabe el juez”), los jueces tienen el deber de dirimir los conflictos litigiosos según el derecho vigente aplicable a cada caso, con prescindencia de los fundamentos que enuncien las partes. La aplicación del derecho resulta independiente de las normas invocadas por los litigantes, puesto que los magistrados no pueden ser determinados por las normas, errores u omisiones de las partes (conf. fallos 249-581; 253-446; 254-38; 261-193; entre muchos otros).
Este añejo principio del derecho se complementa con otros principios que han sido expresamente reconocidos en el nuevo ordenamiento civil que en casos como el presente deben articularse para arribar a una solución que tenga en consideración el análisis integral de la situación familiar.
En tal sentido, cabe recordar que en los supuestos donde se encuentran en juego los derechos de niños y adolescentes, debe tenderse prioritariamente a la satisfacción del interés superior del niño, máxima que debe orientar las decisiones de los tribunales en todos los asuntos concernientes las personas menores de edad (conf. art. 3, CDN y art. 3, ley 26.061 y CSJN, 6/2/2001, Fallos: 324:122; 2/12/2008, Fallos 331:2691; 29/4/2008, Fallos 331:941; entre muchos otros).
Siendo así, debe además considerarse la regla reiterada por nuestro Máximo Tribunal, en el sentido de que “los jueces no pueden limitarse a decidir los problemas humanos que encierran los asuntos de familia, mediante una suerte de fórmulas o modelos prefijados, desentendiéndose de las circunstancias del caso que la ley les manda concretamente valorar…
Lo contrario importaría la aplicación mecánica de normas fuera del ámbito que les es propio haciendo gala de un ciego ritualismo incompatible con el debido proceso adjetivo”. Por el contrario, las modernas tendencias en derecho procesal de familia rescatan lo que Carbonnier pregonaba desde hace décadas: un “derecho flexible”, más preocupado por ponderar las circunstancias del caso que por burilar perfectas y frías construcciones racionales geométricas (citado por Peyrano, Jorge W., Doctrina de las cargas probatorias dinámicas, LL, 1991-B-1034. Ver al respecto entre muchos otros Arazi, Roland, Flexibilización de los principios procesales, “Revista de Derecho Procesal. Número extraordinario conmemorativo del Bicentenario. El derecho procesal en las vísperas del Bicentenario”, Rubinzal- Culzoni, Santa Fe, 2010, p. 111).
Esta flexibilidad se vincula con distintos principios procesales y, en lo que aquí concierne, también con el principio de congruencia, que requiere que el juez emita pronunciamiento, total o parcialmente positivo o negativo, sobre todas las pretensiones y oposiciones formuladas por las partes y sólo sobre ellas, respetando sus límites cualitativos y cuantitativos.
Ahora bien, esta congruencia que se exige de las resoluciones judiciales debe ceder frente a situaciones especiales que pueden darse en el marco de los procesos de familia, en aras de la satisfacción de otros derechos y/o principios de raigambre constitucional.
A estos principios cabe sumar otro de gran trascendencia en los procesos de familia: la oficiosidad que debe primar en la actuación judicial.
En este sentido, el art. 709 del CCyC estipula como regla que “En los procesos de familia el impulso procesal está a cargo del juez, quien puede ordenar pruebas oficiosamente”, salvo en los procesos de naturaleza exclusivamente económica entre personas mayores y capaces. Este principio refuerza el rol del juez como director del proceso y postula el paradigma del activismo judicial.
Ya Couture obervaba hace décadas que “El juicio civil no es una relación jurídica de dos particulares ante un juez impasible, que se limita a esperar el fin de la lucha, como en el duelo clásico, para proclamar vencedor al que hubiera triunfado según las reglas del combate. Conviene insistir, una vez más, en que el Estado, tiene al igual que las partes, un interés propio en el litigio: sólo que mientras éstas persiguen un interés privado, el Estado persigue que la jurisdicción se cumpla en los términos previstos en la Constitución” (Couture, Eduardo J., Proyecto de Código de Procedimientos civiles (con exposición de motivos), Depalma, Buenos Aires, 1945, p. 42).
Desde el moderno derecho procesal, el modelo del activismo judicial presenta ciertas virtudes: a) confía en los magistrados, al depositar en manos de los jueces civiles un amplio número de facultades- deberes para mejor cumplir su cometido de hacer justicia; b) es creativo y ha aportado numerosos nuevos institutos procesales (tales como las medidas autosatisfactivas, la tutela anticipatoria, la medida cautelar innovativa, etc.); c) se preocupa ante todo por la justa solución del caso y no tanto por no contradecir o erosionar el sistema procesal respectivo; d) propone una lectura distinta de la Constitución Nacional al incorporar automáticamente sus principios en el juzgamiento del caso; y e) deposita en manos de los jueces la facultad de dictar pruebas oficiosas o para mejor proveer, pero no se agota con el otorgamiento de dicha atribución, pues también tiene otras formas de expresión (como la reconducción de pretensiones defectuosamente planteadas pero parcialmente, el rechazo in limine de pretensiones principales o incidentales y de otros pedimentos, el impulso procesal oficioso, la flexibilización de la congruencia, etc.) (ver en tal sentido, Peyrano, Jorge W., “Sobre el activismo judicial”, LL 2008-B-837; del mismo autor, “El cambio de paradigmas en materia procesal civil”, LL 2009-E-785; Morello, Augusto M., “Un nuevo modelo de justicia”, LL, 1986-C-800; Berizonce, Roberto O., Derecho procesal civil actual, Abeledo- Perrot, Buenos Aires, 1999, ps. 361 y ss.; entre otros).
Si bien la doctrina ha proclamado el activismo judicial en todo tipo de procesos, este modelo se refuerza en la denominada justicia de “colaboración” o “acompañamiento”, de marcado interés social, donde el magistrado asume una misión de apoyo y colaboración con todos los involucrados, que se brinda con el fin de compensar las desigualdades de las partes. Tal es precisamente el caso de los procesos de familia, donde la figura del juez se proyecta hacia un plano preponderante, con incidencia particular en las etapas de preparación del proceso y de prueba, dentro de un esquema procesal necesariamente desformalizado (conf. Berizonce, Roberto O., Derecho procesal civil actual…, cit., p. 368).
Desde esta perspectiva es que la doctrina de familia ha destacado la necesidad de contar con jueces más activos, que dejando de lado un papel de meros observadores neutrales, intervengan enérgicamente en el proceso (ver Kemelmajer de Carlucci, Aída, “Principios procesales y tribunales de familia, JA, 1993-IV-676”; de la misma autora, “Principios procesales del derecho procesal de familia contemporáneo”, RDF n 51, 2011, ᵒ ps. 307 y 308; Cárdenas, Eduardo J., Familias en crisis. Intervenciones y respuestas desde un juzgado de familia, Fundación Retoño, Buenos Aires, 1992, ps. 83 y ss.; Bertoldi de Fourcade, María V. y Ferreyra de De la Rua, Angelina, Régimen procesal del fuero de familia. Principios generales del proceso de familia y un análisis del sistema vigente en la provincia de Córdoba, Depalma, Buenos Aires, 1999, ps. 34 y ss.; Espinosa Cairo, Yerandy y Rodríguez Pérez, Jesús, “La iniciativa de instrucción del juez de familia: ¿un nuevo modelo de juez inquisitivo», en Kielmanovich, Jorge L. y Benavides, Diego –comp.-, Derecho procesal de familia. Tras las premisas de su teoría general, Editorial Jurídica Continental, San José de Costa Rica, 2008, ps. 83 y ss.; etc.).
Así también lo ha entendido la jurisprudencia, al decir: “Encontrándose en juego la suerte de un niño, toda consideración formal pasa a segundo plano; en los procesos en que se ventilan conflictos familiares que involucran a un niño, se amplía la gama de poderes del juez, atribuyéndosele el gobierno de las formas, a fin de adaptar razonable y funcionalmente el orden de sus desarrollos a la finalidad prioritaria de que la protección se materialice; en estos litigios, aislar lo procesal de la cuestión sustancial, limitarlo a lo meramente técnico instrumental, es sustraer una de las partes más significativas de la realidad inescindible” (SCBA, 25/07/2009, citado por Kemelmajer de Carlucci, Aída, Principios procesales del derecho procesal de familia…, cit., p. 308).
A la luz de los argumentos expuestos, corresponde –como anticipé y solicita el Sr. Defensor de Menores e Incapaces- readecuar la pretensión de autos, resolviendo con carácter previo a la autorización que se solicita, la atribución del cuidado personal de C..
III) El Código Civil y Comercial introduce importantes modificaciones en relación al ejercicio de la responsabilidad parental y la figura otrora conocida como “tenencia”, que ahora se denomina cuidado personal del hijo.
En primer lugar, el nuevo ordenamiento distingue tres figuras legales derivadas de la responsabilidad parental, a saber: a) la titularidad y el ejercicio de la responsabilidad parental; b) el cuidado personal del hijo por los progenitores; c) la guarda otorgada por el juez a un tercero (conf. art. 640, CCyC).
En segundo término, el art. 648 define al cuidado personal como “los deberes y facultades de los progenitores referidos a la vida cotidiana del hijo”; mientras el art. 649 enuncia las clases de cuidado personal: el unilateral y el compartido.
A su vez, el art. 650 distingue las modalidades del cuidado personal compartido, el que puede ser alternado o indistinto. Y aclara que “En el cuidado alternado, el hijo pasa períodos de tiempo con cada uno de los progenitores, según la organización y posibilidades de la familia. En el indistinto, el hijo reside de manera principal en el domicilio de uno de los progenitores, pero ambos comparten las decisiones y se distribuyen de modo equitativo las labores atinentes a su cuidado”.
Dicho esto, cabe observar –coincidiendo con Mizrahi- que el cuidado personal del hijo es una derivación de la responsabilidad parental, de modo que aquél es un ejercicio de la responsabilidad parental acotado a la vida cotidiana del hijo o, en otras palabras, una suerte de ejercicio de la responsabilidad parental restringido. Pero, además, el concepto de cuidado personal implica vivir, alojarse y residir con el hijo. En definitiva, la convivencia hace a la sustancia del cuidado personal (conf. Mizrahi, Mauricio L., Responsabilidad parental. Cuidado personal y comunicación con los hijos, Astrea, Buenos Aires, 2015, ps. 365 y 369).
La reforma que se introduce al antiguo sistema legal encuentra eco en la doctrina nacional, que desde hace varias décadas viene insistiendo acerca de la conveniencia de regular de manera explícita la por entonces llamada “tenencia compartida” (ver entre muchos otros, Grosman, Cecilia P., “La tenencia compartida después del divorcio. Nuevas tendencias en la materia”, LL, 1984-B-806; de la misma autora, “El cuidado compartido de los hijos después del divorcio o separación de los padres: ¿utopía o realidad posible»”, en Kemelmajer de Carlucci, Aída y Pérez Gallardo, Leonardo B., Nuevos perfiles del derecho de familia, Rubinzal Culzoni, 2006; Kemelmajer de Carlucci, Aída y Lamm, Eleonora, “Pasos jurisprudenciales (dos firmes, otro no tanto) a favor de la guarda compartida. Una visión comparativa a través del nuevo derecho español e italiano en la materia”, JA, 2008- III-986; Hollweck, Mariana y Medina, Graciela, “Importante precedente que acepta el régimen de tenencia compartida como una alternativa frente a determinados conflictos familiares”, LLBA, 2001- 1425; Oppenheim, Ricardo y Szylowicki, Susana, “Partir o compartir la tenencia. ¿Es posible compartir la tenencia de los hijos en caso de divorcio»”, RDF n° 5, 1991, p. 73; Szylowicki, Susana, “Tenencia compartida solicitada por los padres”, RDF n° 15, 1999, p. 225; Polakiewicz, Marta, “El derecho de los hijos a una plena relación con ambos padres”, en Grosman, Cecilia –dir.-, Los derechos del niño en la familia. Discurso y realidad, Universidad, Buenos Aires, 1998, ps. 192 y ss.; Sirkin, Eduardo, “Tenencia compartida. Interés superior del niño”, ElDial.com; Zalduendo, Martín, “La tenencia compartida: Una mirada desde la Convención sobre los Derechos del Niño”, LL, 26/09/2006; Iñigo, Delia B., “Una acertada decisión judicial sobre patria potestad compartida”, LL, 1999-D-477; Basile, C. A., “El ejercicio de la autoridad de los padres: dualidad o unitarismo”, LL, 2005-B-1065; Alles de Monasterio, Ana M., “Patria potestad. El superior interés del niño y la tenencia compartida”, ED, 185-103; Chechile, Ana María, “Patria potestad y tenencia compartidas luego de la separación de los padres: desigualdades entre la familia intacta y el hogar monoparental”, JA, 2002-III-1308; etc.).
Tras superar una primera resistencia, la jurisprudencia fue acompañando esta tendencia doctrinaria, acogiendo favorablemente los acuerdos en tal sentido (ver CCiv 1a, 5/5/1943, LL, 30-834; ídem, 5/8/1946, LL, 43-752; CNCiv, Sala D, 21/11/1995, “L. de
