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Art. 125, CP. Configuración. ABUSO SEXUAL. Reconocimiento del acusado. PRUEBA DOCUMENTAL. Filmación. ABUSO SEXUAL GRAVEMENTE ULTRAJANTE. ABUSO SEXUAL CON ACCESO CARNAL. Consentimiento del menor. Invalidez. Presunción iure et de iure. CONCURSO MATERIAL. Configuración
1– En la especie, el reconocimiento –por el acusado– de la materialidad de los abusos sexuales registrados en un video se encuentra ampliamente ratificado con la prueba documental de poder incontrastable, y con las manifestaciones efectuadas por los menores en Cámara Gesell y ante el psicólogo en oportunidad de practicar las entrevistas de los actos periciales, por lo que a su respecto no caben dudas de su existencia.
2– Los hechos acreditados en autos encuadran en promoción a la corrupción de menores de edad en los términos del 1º. párr., art. 125, CP –menor de edad, 14 años– y 2º párr. en función del primero –menor de edad, 12 años–, en concurso ideal con el delito de abuso sexual gravemente ultrajante y abuso sexual con acceso carnal los que deben concursarse materialmente (arts. 125, 1º. y 2º párr., 119, 2º y 3º párr., 45, 54 y 55, CP).
3– Tanto el despliegue puesto de manifiesto por el acusado desde que conoció a uno de los menores, como la forma en que llevó adelante su plan de seducción –actividad en la que incluso involucró a la propia familia del incapaz–; el sustraerlo del control de los padres llevándolo a una obra en construcción donde vivía, y el filmar la actividad sexual, demuestran de forma incontrastable la voluntad del sujeto activo de promover la depravación de la conducta sexual de la víctima, por lo que el accionar del encartado queda atrapado por la figura de promoción de la corrupción de menores agravada por la edad de la víctima. Respecto del mismo delito cometido en perjuicio del otro menor, aprovechó la amistad existente entre ambos menores para desplegar idénticas conductas, con la única salvedad de que en este caso la familia del niño quedó al margen. Integrando estos actos capaces por su idoneidad de pervertir y viciar deben incluirse los episodios de sexo oral reconocidos por el encartado, relatados por los menores y filmados en una oportunidad, que en forma prácticamente unánime por doctrina y jurisprudencia han sido calificados como abusos gravemente ultrajantes, existiendo entre ambos un concurso ideal de delitos.
4– El consentimiento prestado por el menor de 13 años respecto a la figura del abuso sexual con acceso carnal, es inválido, presumido legalmente iure et de iure, sin que exista posibilidad de error sobre la edad del incapaz, tal como obra documentado en la causa, delito éste que debe concursar materialmente con los anteriores.
C2a. Crim. y Correcc. Sala I, Río Cuarto. 13/4/09. Sentencia Nº 23. “Pelaitay, Julio Eduardo”
Río Cuarto, 13 de abril de 2009
1) ¿Se ha acreditado la existencia del hecho delictuoso y, en su caso, es autor responsable del mismo el imputado?
2) ¿Cómo debe calificarse?
A LA PRIMERA CUESTIÓN
El doctor Oscar Alberto Testa dijo:
I. Es traído a juicio el encartado Julio Eduardo Pelaitay, filiado supra, al que la requisitoria fiscal de elevación a juicio de fs. 98/104 le atribuye la comisión de los delitos de promoción a la corrupción de menores de edad en los términos del art. 125, CP, 1º párr. con relación a R. G. T., de 14 años de edad, y 2º párr. en función del primero con relación a F. O., de 12 años de edad, en concurso ideal con el delito de abuso sexual gravemente ultrajante (hechos nominados “primero” y “segundo”) y abuso sexual con acceso carnal (hecho nominado “tercero”), los que deben concursarse materialmente (arts. 125, 1º. y 2º párr., 119, 2º y 3º párr., 45, 54 y 55, CP), hechos descriptos de la siguiente manera: “Primer hecho: En fecha y hora que no puede determinarse con exactitud, pero que es dable ubicar en el período comprendido entre la segunda mitad del año 2007 y el 14/8/08, en la vivienda en construcción sita en calle …, de esta ciudad, propiedad de A. A., domicilio donde Julio Eduardo Pelaitay cumplía tareas de “sereno” o cuidador del lugar, en un sinnúmero de oportunidades y por su propia iniciativa proyectada sobre la víctima, ubicado tanto en la cama o en el propio recinto interior de una de las habitaciones de la vivienda, con la presencia de los menores de edad F. E. O., de 12 años, y R. G. T., de 14 años, Julio Eduardo Pelaitay le practicó sexo oral a F. E. O., a quien previamente hacía desnudarse; mientras materializaba el acto sexual antedicho, obligó a participar presenciando al restante menor, R. G. T., como asimismo a que éste filmara su accionar con una cámara fotográfica marca Kodak modelo C743, Nº. de serie KC661771609293, de su propiedad y que fuera secuestrada por personal policial en el domicilio indicado, ocasionando de este modo Julio Eduardo Pelaitay la deformación del sentido naturalmente sano de la sexualidad de los menores y despertando prematura y torcidamente sus instintos sexuales. Segundo hecho: En fecha y hora que no puede determinarse con exactitud, pero que es dable ubicar en el período comprendido entre el mes de mayo de 2008 y el 14/8/08, en la vivienda en construcción sita en calle …, de esta ciudad, propiedad de A. A., domicilio donde Julio Eduardo Pelaitay cumplía tareas de “sereno” o cuidador del lugar, en un sinnúmero de oportunidades y por su propia iniciativa proyectada sobre la víctima, ubicado tanto en la cama o en el propio recinto interior de una de las habitaciones de la vivienda, con la presencia de los menores de edad F. E. O., de 12 años, y R. G. T., de 14 años, J. E. P. le practicó sexo oral a R. G. T., a quien previamente hacía desnudarse; mientras materializaba el acto sexual antedicho, obligó a participar presenciando al restante menor, F. E. O., como asimismo a que éste filmara su accionar con una cámara fotográfica marca Kodak modelo C743, Nº. de serie KC661771609293, de su propiedad y que fuera secuestrada por personal policial en el domicilio indicado, ocasionando de este modo Julio Eduardo Pelaitay la deformación del sentido naturalmente sano de la sexualidad de los menores y despertando prematura y torcidamente sus instintos sexuales. Tercer hecho: En fecha y hora que no puede determinarse con exactitud pero que es dable ubicar en el período comprendido entre el 30/1/08 y el 14/8/08, en la vivienda en construcción sita en calle …, de esta ciudad, propiedad de A. A., domicilio donde Julio Eduardo Pelaitay cumplía tareas de “sereno” o cuidador del lugar, específicamente en el interior de una de las habitaciones ubicada en la planta alta de la vivienda, J. E. P. abusó sexualmente de F. E. O., de 12 años de edad, accediéndolo carnalmente, produciéndole las lesiones constatadas e informadas por el médico forense al practicar el examen en región anal que determinó pliegues radiados borrados, tono esfinteriano marcadamente disminuido que se dilata con facilidad al simple examen médico; signos de acceso carnal compatibles de haber sido producidos con un pene y/o elemento de características peniformes». II. En la audiencia de vista de causa el imputado Julio Eduardo Pelaitay expresó su voluntad de declarar y manifestó que se hacía cargo de las filmaciones y de lo que se ve en ellas, pero niega haber penetrado a F. porque “no se le para”, es impotente; que por dicho padecimiento fue atendido por el Dr. Fernández Aita, y que tampoco le introdujo ningún objeto. Que F. le dijo al declarante que G. lo sometía sexualmente. Que la cámara fotográfica la compró en junio del año pasado. Que los hechos ocurrieron una sola vez, el día de la filmación; el declarante se había comprado una botella grande de vodka y se la había tomado toda con gaseosa, era un domingo en que los chicos habían ido a cortar el pasto y ellos se lo propusieron. Posteriormente en el curso de la audiencia solicitó ampliar su declaración manifestando que a F. lo conoció a los 9 años, cuando él pintaba un edificio en calle San Martín; cuando cumplió los 10 le regaló un relojito, después se fue a trabajar a otro edificio, comía en el comedor “Don Pancho” de la rotonda, hacía caricaturas, las regalaba y a veces le pagaban el almuerzo a cambio de alguna. A F. le daba entradas para que fuera al cine con el hermano, en esa época le dijo que la madre lo quería conocer, fue a verla, le contó de su hijo fallecido y le planteó la idea de llevarlo a comer; después de eso todos los sábados y domingos iba a la casa, es muy buena gente, esos días los llevaba al cine del Vea y veían dos o tres películas; eran muy conocidos y les hacían precio, a veces lo dejaba en la sala y él se iba a ver fútbol codificado al Club San Juan, así siguieron hasta fines de 2007. En enero del año pasado le prohibieron cortar el pasto de la quinta porque llovía mucho, creció muy alto y a fines de febrero le propuso a A. –por los dolores musculares que tenía, después de hacer cortar el pasto alto con una máquina grande–, que empezaran a ir los chicos a cortar lo bajo; cuando empezaron las clases le compró la ropa y el calzado, durante todos esos años nunca le hizo nada ni le propuso nada; en cambio F. le dijo que iban a un cyber a ver películas pornográficas y luego a una casa abandonada donde T. lo sometía; de eso no le contó nada a los padres, a fines de 2007 ya se orinaba en la cama, dormía con los hermanos, se lo dijo la madre. No sabe lo que le pasó al final con los chicos, se crió solo, nunca le dieron cariño y él trató de darles a los demás lo que no tuvo; tiene problemas de impotencia, a la quinta se llevó un par de mujeres, les pagó y no pudo hacer nada. Que F. nunca le tuvo miedo, nunca fue forzado a nada, lo único reprochable que ocurrió es lo que está en el video; desde ese día le dijo a los chicos que no volvieran, que no quería problemas. Está seguro de que detrás de la declaración de F. está un tío que es policía. A G. T. lo echaron de la casa por ladrón. Que a partir de que su madre se juntó con una persona con siete hijos, él comenzó a tener problemas de convivencia, por lo que a los 14 años se fue de su casa. Que tiene cuatro hijos y uno murió a los seis años de edad. A posteriori del testimonio de Oyarzábal expresó que respecto a un cuadro que refirió el policía en el que había una foto de tres chicos, se trata de sus hijos, y respecto a las demás fotografías de menores aludidas, son afiches de adelantos de películas, y en la mayoría figuran menores, porque es fanático del cine y especialmente le gusta seguir la carrera cinematográfica de los actores menores. Además, al serle concedida la última palabra manifestó que desde el 20 de marzo hasta el 15 de agosto del año pasado, de lunes a sábados estuvo trabajando en lo de A.; que después del cumpleaños de F. le prohibió que fuese a la quinta; el jueves por el que se lo acusa no podría haber ido a la quinta porque lo llevaban en una traffic a la escuela y era retirado y llevado de regreso a la casa por el mismo móvil, le fue negado un careo con el Dr. Fernández Aita y el estudio de su impotencia sexual, la cámara fotográfica estaba colgada en el dormitorio y en la obra trabajaba mucha gente, por lo que cualquiera podría haberla tomado y filmado lo que quisiera; desde un principio se hizo cargo de lo ocurrido, él le dijo a la policía dónde vivían los chicos. Le duele mucho el daño hecho a los menores y a sus padres; el que violó a F. está libre, el chico tiene que acatar todo lo que le dicen, tiene un tío policía que es el encargado de montar toda esta trama; jura por su hijo que todo es una falacia, una mentira; lijó tres veces las paredes de una casa de 650 metros cuadrados y la vaselina la usaba para la piel de las manos; lijó todos los techos de madera, el tercer hecho no se le probó, por lo que no quiere estar en la lista de violadores, solicitando por último ser juzgado por la ley de la provincia de Buenos Aires, que es la suya. Al ser interrogado por sus condiciones personales, a más de las ya reseñadas, Pelaitay manifestó que es casado y separado desde hace 13 ó 14 años; tiene una hija de 16 años que vive en …, partido de …, provincia de Buenos Aires; hace un año que no está en contacto con ella, antes la ayudaba económicamente; reconoció un hijo de su esposa que tiene 26 años, se separó porque ya padecía impotencia; sereno de obra, por las tardes realiza tareas de pintura, por lo que obtiene algo más de mil pesos por mes; cursó la escolaridad primaria completa, no tiene vicios, estaba bajo tratamiento médico con el Dr. Hernández Aita por impotencia, también sufre de algunos dolores articulares, no sabe si artrosis o artritis; no registra antecedentes; llegó a Río Cuarto en febrero de 2006, antes vivía en Floresta, llegó a esta ciudad por problemas laborales, como pintor de edificios; se vino por su cuenta sabiendo que aquí había mucho trabajo, trabajó siempre para la empresa L., hasta que lo contrató A.; con lo que ganaba ayudaba a su hija. Se apellidó Soler hasta los nueve años en que lo reconoció Pelaitay. III. [Examen oral de la causa. Omissis]. IV. A su turno el Sr. fiscal relacionó los hechos en los términos de la requisitoria fiscal, analizó la declaración de Pelaitay y entendió acreditados los extremos objetivos y subjetivos de la imputación, respecto de los dos primeros hechos con los testimonios en Cámara Gesell de las víctimas, más las manifestaciones de Fernández, Aguilar, Bartoccioni y Pavón, más la documental agregada, especialmente la filmación, a la que analizó y en función de su contenido consideró que Pelaitay. en un número indeterminado de oportunidades. succionó el pene de los menores y se masturbó en presencia de ellos. Respecto de la calificación que corresponde a los hechos, siguiendo jurisprudencia del TSJ expresó que el delito de promoción a la corrupción de menores atenta contra el derecho de las personas al desarrollo de su personalidad, en el plano de la sexualidad. Pelaitay fue ganándose poco a poco la confianza de los menores y en el caso de O., de sus padres, y contaba con el lugar donde llevar a cabo sus propósitos (la obra en construcción de la que era sereno), por lo que su accionar se encuadra típicamente en lo prescripto por el art. 125, 1º. y 2º párrafo del CP respecto de T. y O. respectivamente. En el tercer hecho la impotencia alegada por Pelaitay se ve desvirtuada por las imágenes captadas por su propia cámara en la que se ve a un sujeto adulto masturbándose; las reglas de la lógica, la experiencia y la psicología indican que es el encartado a quien se ve realizando tales maniobras. F. había sido revisado poco tiempo antes por otra denuncia de abuso sexual y no presentó lesiones anales; en su declaración manifestó que el acusado sacó un líquido de un frasco identificado con un nombre que empezaba con “V”, lo que no es otra cosa que el frasco con vaselina secuestrado en la habitación que ocupaba el acusado. Las manifestaciones del menor no pueden evaluarse parcialmente; si dijo que les succionaba el pene y ello está plenamente ratificado con el video y que lo accedió carnalmente y las lesiones anales fueron constatadas por el médico forense, nada hace dudar de que también en esta cuestión F. O. sólo dijo la verdad. La intencionalidad de Pelaitay no agotaba en el abuso sexual su accionar; el testimonio de M. E. A., madre de F., fue claro en este aspecto, por lo que su conducta debe ser calificada como promoción a la corrupción de menores y abuso sexual gravemente ultrajante en concurso ideal en el primero y segundo hecho y abuso sexual con acceso carnal de un menor de trece años en el tercero. El acusado es una persona de 56 años de edad que somete a dos menores de 12 y 14 años, desplegando una estrategia para ganarse la confianza de sus padres; se trata de una persona con cierto grado de cultura, autoeducado, aficionado al cine, habla educadamente y con un léxico amplio, lo que le otorga un plus de responsabilidad social y más aún respecto de menores. Solicitó se declare a Julio Eduardo Pelaitay autor material y penalmente responsable del delito promoción a la corrupción de menores de edad en los términos del art. 125 del Código Penal –primer párrafo y segundo párrafo en función del primero, en concurso ideal con el delito de abuso sexual gravemente ultrajante– hechos nominados “primero” y “segundo”– y abuso sexual con acceso carnal en los términos del art. 119 2º y 3º párrafo del CP –hecho nominado “tercero”– los que deben concursarse materialmente (arts. 45, 54 y 55, CP); y se imponga la pena de veinte años de prisión, accesorias de ley y costas y medida de seguridad de tratamiento psicológico prestado por el Estado y con control por parte del Juzgado de Ejecución para evitar la reincidencia, ya que la experiencia indica que de conductas como la desplegada por el acusado no se vuelve. Por su parte, el defensor Dr. Gerardo Mastrángelo manifestó que su representado confesó los dos primeros hechos, expresando que ocurrió en una sola oportunidad y que estaba borracho, confesión que se encuentra corroborada con el contenido de los videos, pero disiente en la calificación legal propugnada por el representante del Ministerio Público expresando que se está en presencia de dos hechos de abuso sexual gravemente ultrajante, pero que no se puede concursar con promoción a la corrupción de menores, ya que el bien jurídico protegido por el art. 125, CP, ampara el desarrollo normal de la sexualidad, debiendo los menores haber sufrido secuelas que afecten la recta y normal sexualidad; no está acreditado que Pelaitay haya querido corromper a nadie ni que tal secuela exista en alguno de los menores, agregando que en la adolescencia el individuo ya tiene incorporada su tendencia sexual; con tendencias homosexuales se nace, el homosexual lo es genéticamente, está demostrado científicamente que es así; su representado no realizó actos de zoofilia o necrofilia que sí serían corruptores; es una hipocresía decir, como reza la acusación citando doctrina y jurisprudencia, que el sexo oral implica una desproporción con el propio tipo básico y que produce una humillación o degradamiento más allá de lo que normalmente se verifica con el abuso en sí, y que el mayor reproche se basa en el hecho de que estas conductas vejatorias suelen dejar huellas indelebles en las víctimas, provocando graves daños psicológicos en quienes lo padecen. El delito de abuso sexual gravemente ultrajante tutela, en el caso de menores, su dignidad, lo que significa su degradación como persona, al ser utilizados como objeto de los impulsos sexuales del sujeto activo, conceptos que parecen extraídos del derecho canónico. Solicitó se absuelva a su defendido de los delitos de promoción a la corrupción de menores y se le aplique el mínimo de la pena por los hechos de abuso sexual gravemente ultrajante, ya que es una persona mayor que a lo largo de su vida jamás registró antecedentes de ninguna naturaleza. Respecto del tercer hecho, la única prueba de cargo es la declaración de F. O. hecha en Cámara Gesell, circunstancia que fue negada por Pelaitay, por lo que se lo debe absolver por el principio de la duda; no se ha probado que la impotencia que refirió no existiera; al respecto el médico forense se expidió como si fuera un opinólogo de la televisión; no se ve en la filmación el rostro de la persona que se masturba; hay una diferencia de más de diez horas entre un registro y otro y, para mayor abundamiento, si se entendiera que el pene que se ve es el de su defendido, la erección no es total y para acceder carnalmente a un menor de doce años la erección debe ser del ciento por ciento; la que se observa tal vez resulte suficiente para acceder a una mujer adulta, pero no a un niño. En definitiva solicitó se absuelva a su defendido del delito de promoción a la corrupción de menores de edad en los términos del art. 125, CP, 1º párr. y 2º párr. en función del primero -hechos nominados primero y segundo- y se le aplique la pena mínima por abuso sexual gravemente ultrajante en los términos de los art. 119, 2º párr., CP; y con relación al hecho nominado tercero, solicitó la absolución de su defendido. VI. Así planteadas las cuestiones sometidas a conocimiento, en primer lugar debemos manifestar que el reconocimiento por parte del acusado de la materialidad de los abusos sexuales registrados en el video se encuentra ampliamente ratificado con esta prueba documental de poder incontrastable y las manifestaciones efectuadas por los menores en Cámara Gesell y ante el psicólogo en oportunidad de entrevistarlos al practicar las entrevistas de los actos periciales, por lo que a su respecto no caben dudas de su existencia. Los elementos controvertidos son dos: uno fáctico, la alegada impotencia que le habría imposibilitado acceder carnalmente a F. O., que trataremos en este punto, y uno jurídico, que abordaremos al tratar la segunda cuestión y es el cuestionamiento a la calificación de corrupción de menores planteada por la defensa. Pelaitay, en sus numerosas intervenciones a lo largo de la audiencia, manifestó que a consecuencia de la diabetes es impotente desde hace por lo menos 13 ó 14 años, ya que fue la razón de su separación matrimonial; que consultó el tema con el Dr. Hernández Aita, que llevó a dos mujeres a la obra y no pudo tener relaciones sexuales con ellas por esa razón, negando permanentemente haber accedido a F. y sindicando como autores alternativamente a G. T. y a un tío del menor que estuvo preso por abuso sexual del mismo. Tanto en Cámara Gesell como ante el Lic. S. M. y su madre, F. O. manifestó que fue accedido en una oportunidad por el encartado, dando detalles de la forma en que ocurrió y siendo siempre conteste en sus dichos, ratificados además por las declaraciones de su amigo T. ante el mismo profesional y en Cámara Gesell; el acceso fue verificado por el médico forense, y en oportunidad de haber sido víctima de un abuso sexual por parte de un familiar a principios del año pasado, F. no presentó lesiones, tal lo verificado en esa oportunidad por el profesional actuante. Lo expuesto, por la coherencia existente entre lo manifestado por el incapaz y lo acreditado por prueba independiente, me llevan a la absoluta certeza de que el acceso carnal existió y por ello deberá responder el encartado. La conclusión a que se arriba, por contraposición, nos lleva al convencimiento de que Pelaitay miente, y a lo largo de la audiencia fue agregando datos sistemáticamente desvirtuados por las pruebas que lo iban comprometiendo cada vez más. Esos datos son: a) Le planteó a A. la posibilidad de llevar mujeres a la obra y como a su patrón le pareció comprensible que una persona sola lo necesitara, no le puso objeción; la pregunta que cae por su propio peso es que si alguien es impotente desde más de una década, con qué razón llevaría a las mujeres si de antemano sabía de la imposibilidad de consumar el acto, más aún cuando no brindó razón alguna de que pudiese llevar adelante su propósito (algún tratamiento médico, la utilización de algún fármaco, una súbita desaparición del problema, etc.). b) Una de las filmaciones contenidas en la memoria de la cámara secuestrada muestra la masturbación de una persona adulta a la que no se le ve el rostro, suponiendo fundadamente el Dr. Subirachs en su testimonio que la persona en cuestión es el propio Pelaitay, refiriendo que la erección que allí se verifica, aun cuando ésta no es completa, resulta suficiente para una penetración, lo que fue cuestionado por la defensa manifestando que, si así fuera, lo sería respecto de una mujer y no de un niño. La cuestión es que luego de escuchar al médico en el plenario, el encartado manifestó que la cámara se encontraba colgada de la pared de la habitación que ocupaba en la obra y que ésta habría estado al alcance de cualquiera de los operarios que cumplían tareas en el lugar. Esto también es mentira, porque hacía menos de dos meses que la había adquirido, y resulta absolutamente contrario a las reglas de la experiencia y la psicología que un obrero ingrese a la habitación que ocupa el sereno, tome una cámara y se filme masturbándose; ello no resiste el menor análisis y, al contrario, la fascinación que fotografías y películas ejercen sobre el encartado nos lleva a la seguridad de que es él quien se registró en la eventualidad. c) Manifestó que F. le había dicho que G. T. lo accedía en una obra en construcción después de ir al cyber a ver películas pornográficas; que a eso lo sabía cuando iba a la casa de los padres del menor y que nunca le dijo nada a nadie. Aquí la pregunta es cómo se explica que un sujeto que bien puede ser el abuelo del niño, no tome ninguna medida respecto de la continuación del vínculo de su protegido con el supuesto abusador, que los recibiera a ambos en la obra y que nunca dijera nada ni a los padres ni a los hermanos mayores de F. para que se tomara alguna medida atento el grave riesgo que corría de persistir los abusos. Evidentemente también aquí también miente Pelaitay, ya que la conducta esperable en una persona digna, seria y responsable es diametralmente opuesta y lo dicho está sin dudas enderezado a desviar la responsabilidad hacia otro posible autor. d) Planteó, contradictoriamente con lo referido en el punto anterior, que quien accedió a F. es un familiar de su madre que recientemente salió de la cárcel después de purgar una condena por un hecho de ribetes sexuales en el que el menor fue la víctima. La situación es parcialmente cierta, el hecho en que se vio involucrado F. existió, pero he aquí que el menor fue revisado por el forense y no había sido accedido, por lo que la acción que se le atribuyó a R. C. A. fue abuso sexual en grado de tentativa. e) Al concedérsele la última palabra pretendió enervar la tenencia de un frasco de vaselina líquida, al que hizo referencia F. cuando manifestó que antes de accederlo Pelaitay «se puso algo que sacó de un frasco que tenía una etiqueta que decía algo con “V”, manifestando que la utilizaba para suavizar la piel de las manos por el desgaste que le producía lijar paredes y techos de la obra donde vivía. Esta respuesta a la argumentación del fiscal no deja en nuestro ánimo más que la certidumbre de que estamos en presencia de una falacia más del encartado pretendiendo justificarse con argumentos pueriles, pues es bien sabido que la vaselina tiene múltiples utilidades y puede servir tanto para una cosa como para la otra, y en este sentido es mucho más creíble la versión proporcionada por el incapaz, integrada en el relato del abuso en el que cita la sustancia utilizada por el encartado y que luego es secuestrada entre las escasas pertenencias personales que tenía en la obra, en una cita como la transcripta que dentro de sus limitaciones alcanza a proporcionar el dato que lleva indiscutiblemente al mentado frasco con la inscripción que contenía una “V”. f) Que el día que filmaron las escenas de sexo oral mantenido con F. y R. estaba completamente borracho porque se había tomado una botella de vodka. Al ser interrogado por sus cuestiones personales expresó que no bebía; la madre de O. refirió que no le permitieron ingresar nuevamente a su casa luego de que llegara borracho, primera contradicción con lo manifestado supra y, por encima de todo, al observar la grabación, no se advierte ni por asomo siquiera que Pelaitay estuviese ebrio; se lo ve de pie, da órdenes al menor que filmaba, practica las fellatios agachándose y apoyando una rodilla en el piso y besa en la boca a ambos sin advertirse síntoma de ebriedad alguna, no trastabilla ni se cae; su lenguaje, parco, no denota signos de alguien que está bajo los efectos del alcohol, mas si se tiene en cuenta que alguien que no bebe y consume de golpe una botella de vodka evidentemente no se podría tener en pie ni, demás está decirlo, comportarse con la naturalidad con que se lo ve, dominante de la situación, aplomado y sin vestigios de estar bajo los efectos de sustancia alguna. g) Vinculado estrechamente con lo anterior, manifestó que fueron los menores quienes le propusieron tener sexo oral, lo que también se ve desvirtuado no sólo con lo expuesto, sino también con la permanente iniciativa por parte del encartado que se observa en la filmación y, lo más desagradable de todo y que evidencia que era él quien disponía los tiempos y las maneras en que desarrollaba el acto, son los besos en la boca a los menores y el gesto de asco y repulsión que se ve en ellos, cerrándolas fuertemente y moviendo las cabezas hacia los costados tratando de zafar de él, pero llamativamente y lo que ratifica la línea de pensamiento que venimos esbozando respecto del rol de víctimas que con esto el acusado pretende invertir, sin verbalizar el desagrado ni rechazar por algún otro medio o forma los besos. h) Ha hecho constantes referencias a que las fotografías, recortes de cintas cinematográficas, afiches y cometarios ilustrados con fotografías de diarios y revistas que le fueron secuestradas son material que colecciona ya que sigue la carrera de los jóvenes actores, comentario que también le hizo al personal de la casa de fotografías a la que concurría asiduamente, tal como lo relatara en su testimonio J. F.; pero la cuestión es que también con su cámara registraba preadolescentes en la vía pública o en el shopping, tal como se verifica en los registros fílmicos contenidos en la memoria del aparato, todos ellos elementos indicativos de su desviación sexual. i) Ha intentado, sin resultado a la luz de lo expresado por su progenitora, desacreditar a R. G. T. manifestando que lo habrían echado de la casa por ladrón. j) Por las mismas razones (por las) que otorgamos credibilidad a los dichos de las víctimas, debemos concluir que también miente cuando expresa que las fellatios ocurrieron en una sola oportunidad, cuando fueron filmadas, y que en realidad fueron varias, llevadas a cabo a lo largo del tiempo en que los incapaces concurrieron a la obra en construcción donde moraba Pelaitay. Lo expuesto desacredita in totum los argumentos desincriminatorios desarrollados por el encartado a lo largo de la audiencia y no hacen más que acrecentar la credibilidad de los testimonios receptados, principalmente de la versión de los hechos aportada por las víctimas. En definitiva, resulta de toda evidencia que el objeto sexual, casi al nivel de obsesión, del encartado, son los menores varones y que la relación entablada con F. O. está marcada con el signo de la seducción y la cooptación con la finalidad de satisfacer su desviada sexualidad. La forma en que se vinculó con el incapaz, en que se transformó en un allegado querido y apreciado por la familia del mismo, a la que impresionó con su relato de la muerte de un hijo de corta edad en el terremoto de Caucete, la que por su reiteración para causar la misma impresión en la Sra. B. de A. aparenta ser la lastimera estrategia (independientemente de su veracidad) utilizada para desarmar emocionalmente a sus interlocutores; la permanente entrega de objetos y pequeñas sumas dinerarias; el llevarlo asiduamente al cine con su paso por el patio de comidas del shopping, han tenido como finalidad vencer las resistencias naturales del pequeño hacia los avances pedofílicos del encartado, llevándolo a considerar naturales, adecuados y correctos los requerimientos que aquél le formulara y que concluyeron en fellatio y sodomía. Es de toda evidencia –por lo expuesto– que la conducta del encartado estuvo en todo momento orientada a lograr la depravación de la conducta sexual de F. O., afectando la norma contenida en el art. 125, CP, en cuanto ésta defiende al menor de las conductas de adultos que por su edad pueden dañar su correcta maduración y evolución. En cuanto a R. G. T., si bien la conducta desplegada no alcanzó a la familia, el aprovechamiento de la relación de amistad con F. O. para desplegar con él la misma estrategia que le permitió llegar a idéntico resultado en cuanto a convertir al menor en su partenaire sexual, a través de conductas de seducción que lo llevaron a que durante meses ambos visitaran a Pelaitay en la obra en construcción donde les practicaba las fellatio a ambos. Por todo lo expuesto, entiendo que los hechos acreditados en debate coinciden con el contenido en la requisitoria fiscal de elevación a juicio, a la que me remito, dado así por cumplido el requisito contenido en el art. 408 inc. 3°, CPP.
A LA SEGUNDA CUESTIÓN
El doctor Oscar Alberto Testa dijo:
Fijados así los hechos atribuidos a Julio Pelaitay, corresponde efectuar el encuadramiento del actuar del imputado en las correspondientes figuras penales. En este sentid
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