CONTRATOS

CONTRATO DE PUBLICIDAD. Incumplimiento del deber de informar. Discrecionalidad técnica del publicista en la elaboración del mensaje. Sujeción a lo pactado. DAÑO PATRIMONIAL. DAÑO MORAL. Procedencia
1– En autos, no se ha llevado a cabo el cumplimiento de lo pactado oportunamente por las partes. Ha existido de parte del accionado un incumplimiento en el deber de informar al actor el alcance de lo que significa “pauta mensual de transmisión rotativa” y “aguardando conexión”. Más allá que de fs. 131 se desprende el significado de rotativa, el contrato que vinculó a las partes también estaba integrado con la indicación de los programas en los cuales debía realizarse el servicio de publicidad. No se trata de acudir al Diccionario de la Real Academia Española para desentrañar el significado de la palabra «rotativa». Antes que ello era imprescindible desentrañar la intención de las partes en el negocio jurídico, a fin de comprobar si se había interpretado y ejecutado de buena fe, conforme lo exige el art. 1198, CC.

2– Todo contrato se apoya en una confianza mutua entre los intervinientes; las partes esperan que cada uno cumpla con lo que convino en el negocio. Esta confianza en que el otro se comporte de buena fe está jurídicamente protegida por el ordenamiento sustancial, lo cual no se verifica en la especie. El experto (la demandada) debía informar al cliente el alcance de lo que significa “pauta mensual de transmisión rotativa”. El publicista tiene discrecionalidad técnica en la elaboración del mensaje, pero a la vez encuentra su límite en el pacto que han convenido las partes del negocio, concretamente en el cumplimiento de la finalidad publicitaria. Atento que la publicidad debía mostrarse en los días y horas señalados por la actora, no hacerlo conforme lo convenido implica incumplimiento por parte del publicista. Esgrimir que el servicio publicitario se realizaría en otros espacios televisivos no señalados por el accionante, indudablemente ha provocado la rotura de la relación contractual que unía a las partes (incumplimiento).

3– Respecto al daño patrimonial (pérdida de chance), éste ha sido debidamente acreditado. Chance es la oportunidad de lograr una ventaja o evitar una pérdida con cierto grado de probabilidad. En autos, el actor contrata el servicio de publicidad de su espectáculo durante la emisión de los programas que por ese entonces gozaban de una mayor aceptación dentro del público televidente. Por ende, no haber dado a conocer el espectáculo que realizaba la actora en los pasajes publicitarios contratados, privó de la probabilidad u oportunidad de que fuera mayor público a su función. No hay certidumbre de que respetado el contrato hubiere asistido una mayor cantidad de gente, pero ello tampoco es chance. La chance constituye la frustración de la oportunidad o expectativa que se tenía de lograr ese resultado.

4– En el sub judice, se ha demostrado el incumplimiento, el nexo de causalidad y el detrimento generado; aquél produjo la privación de la satisfacción de intereses extrapatrimoniales. No haber respetado lo indicado en el contrato debido a una falta de información adecuada frustró la posibilidad de gozar con una mayor audiencia en el espectáculo que brindaba la actora, que no sólo dio origen al daño patrimonial, sino también al perjuicio moral, desde que esa privación trae aparejados sinsabores que deben ser reparados.

16226 – C1a. CC Cba. 1/12/05. Sentencia N° 176. Trib. de origen: Juz. 36ª. CC Cba. “Frizzo, Lilian del Valle c/ Telecor SACI –Ordinario -Cumplimiento/Resolución de contrato -Recurso de Apelación”

2a. Instancia. Córdoba, 1 de diciembre de 2005

¿Procede el recurso de apelación de la parte actora?

El doctor Julio C. Sánchez Torres dijo:

1. Llegan los presentes autos a este Tribunal de Grado en virtud del recurso de apelación de la parte actora en contra de la sentencia que resolvía: “1) Rechazar la demanda de daños y perjuicios por incumplimiento contractual incoada por la Sra. Lilian del Valle Frizzo en contra de Telecor SACI por las razones expuestas en los considerandos precedentes. Con costas a la vencida….”, siendo concedido a fs. 106 vta. 2. Radicados en esta sede e impreso el trámite de rigor, el apelante expresa agravios a fs.114/119 quejándose por lo siguiente, a saber: a) porque el decisorio impugnado resuelve algo que no estaba en disputa, esto es, el significado del término rotativo, y no se expide sobre el fondo de la cuestión. Destaca el quejoso que no se ha valorado la prueba documental que resulta dirimente en el sub lite, afirmando que la pauta mensual de transmisión que obra a fs. 3 vta., reconocida por la demandada, forma parte del contrato. Allí se muestra qué es lo que se contrató, dejando sin efecto la expresión “pauta rotativa” que figura en el anverso del contrato, por cuanto es irracional y dar detalle específico de programas, días y horarios de algo que debería rotar. Si cuestiona el quejoso si la pauta era rotativa, ¿cuál es el sentido de tanto detalle en ambos documentos? o ¿qué sentido tiene el detalle de días, programas y horarios?, lo cual tiene respuesta en la prueba testimonial de los dependientes de la accionada. Sostiene que no se ha tenido en cuenta la pauta mensual de transmisión y fundamentalmente el detalle de programación de fs. 3 vta., además de no encontrarse justificación para que la pauta estuviera sujeta a disponibilidad como argumentó la demandada; b) por la imposición de costas. Estima el apelante que existen razones para eximirla total o parcialmente de dicha carga, afirmando que ha existido mérito suficiente para accionar, por lo que cabe la exención solicitada. Cita doctrina en su apoyo. Pide en definitiva se haga lugar al recurso de apelación, con costas. 3. A fs. 119 vta. se corre el traslado de rigor, el que es contestado a fs. 120/124 solicitando el rechazo del remedio articulado, con costas. Dictado el decreto de autos, firme, la causa queda en condiciones de ser resuelta. 4. Ingresando a la cuestión traída a decisión de este Tribunal, cabe referirse al agravio reseñado en la letra a) del presente. Sobre el particular, debe indicarse que en el sub judice se persigue la reparación del daño ocasionado por el incumplimiento contractual de la accionada al no respetar la pauta de publicidad contratada con ella. 5. En este sentido, debe verificarse si los presupuestos del deber de responder indicados por la sentenciante en su resolución se configuran en estas actuaciones. El punto de arranque lo constituye la documental que luce en fotocopia a fs. 3/3 vta. reconocida por la demandada a fs. 44vta., donde la parte actora contrata con esta última los días y el tiempo de servicio de publicidad que encargaba, señalándose a fs. 3 vta. los programas en que debía difundirse ésta, extremo que no fue cumplido por la demandada. 6. Estimo que el remedio intentado por la parte actora debe prosperar, desde que no se ha llevado a cabo el cumplimiento de lo pactado oportunamente por las partes o, si se prefiere, ha existido de parte de la accionada un incumplimiento en el deber de informar al actor el alcance de lo que significa pauta mensual de transmisión rotativa y aguardando conexión (ver fs. 3), que constituye el argumento de su defensa. Más allá que de fs. 131 se desprende el significado de rotativa, entiendo que el contrato que vinculó a las partes también estaba integrado con la indicación de los programas en los cuales debía realizarse el servicio de publicidad que luce a fs. 3. vta. 7. No se trata de acudir al Diccionario de la Real Academia Española para desentrañar el significado de la palabra «rotativa». Antes que ello era imprescindible en todo caso desentrañar la intención de las partes en el mentado negocio jurídico, a fin de comprobar si se había interpretado y ejecutado de buena fe, conforme lo exige el art. 1198, CC. La documental ya aludida no puede tener un efecto diametralmente distinto según se lea el anverso o el reverso de ella. No debe olvidarse que en todo contrato se apoya en una confianza mutua entre los intervinientes. Las partes esperan que cada uno cumpla con lo que convino en el negocio. Y esta confianza en que el otro se comportará de buena fe, está jurídicamente protegida por el ordenamiento sustancial, lo cual no se verifica en estas actuaciones (Lorenzetti, R.L. Lima Marques, C., Contratos de Servicios a los Consumidores, Sta. Fe, Rubinzal Culzoni, pp. 43/8). 8. Y, si el servicio de publicidad que contrataba el actor era «rotativo», debe consignárselo en un lugar que llame la atención; en segundo lugar, el experto, la demandada en el sub examine, debe informar al cliente el alcance de lo que significa pauta mensual de transmisión rotativa. En este orden de ideas, el publicista tiene discrecionalidad técnica en la elaboración del mensaje, pero a la vez encuentra su límite en el pacto que han convenido las partes del negocio, concretamente en el cumplimiento de la finalidad publicitaria. Atento que la publicidad debía mostrarse en los días y horas señalados por la actora, no hacerlo conforme lo convenido implica incumplimiento por parte del publicista (Véase: Lorenzetti, R.L., Tratado de los Contratos, Sta. Fe, Rubinzal Culzoni, T. III, p.119). 9. Por otra parte, dejar de brindar la adecuada información sobre lo que debía entenderse en sentido técnico «pauta mensual de transmisión rotativa» y a la vez, dejar que el accionante hubiera indicado los programas donde debía propalarse la publicidad que se contrataba, generó en el actor la confianza de que ello así sucedería. Esgrimir que aquel servicio se realizaría en otros espacios televisivos, no señalados por el accionante, indudablemente han provocado la rotura de la relación contractual que los unía (incumplimiento). Bien se ha puntualizado que la información, en el caso que nos ocupa, se refiere a la obligación de poner en conocimiento del hombre común «las cualidades, insumos, condiciones de uso, precauciones, tendientes a evitar riesgos por mala utilización del producto y, por ende, la eventualidad dañosa» (Ghersi, C.A., Contratos Civiles y Comerciales, Bs.As., Astrea, 1992, T. 1, p. 158; Pizarro, R.D. – Vallespinos, G. «Publicidad inductiva y engañosa» en Derecho del Consumidor, Juris N° 1, Rosario, 1991, p. 41). 10. Demostrado el incumplimiento de la parte demandada, cabe referirse a la indemnización del daño patrimonial (pérdida de chance) y perjuicio moral. El primero de ellos ha sido debidamente acreditado. Recuérdese que chance es la oportunidad de lograr una ventaja o evitar una pérdida con cierto grado de probabilidad. En el sub lite, el actor contrata el servicio de publicidad de su espectáculo durante la emisión de los programas que por ese entonces gozaban de una mayor aceptación dentro del público televidente. 11. Por ende, no haber dado a conocer el espectáculo que realizaba la actora en los pasajes publicitarios contratados, privó de la probabilidad u oportunidad de que fuera mayor público a su función. No hay certidumbre de que respetado el contrato hubiere asistido una cantidad de mayor de gente, pero ello tampoco es chance. De lo que ella trata de la privación que generó el incumplimiento contractual de que pudiera asistir un mayor número de espectadores; constituye la frustración de la oportunidad o expectativa que se tenía de lograr ese resultado (Zannoni, E., El Daño en la Responsabilidad Civil, Bs.As., Astrea, 1982). 12. De tal modo, considero que debe mandarse a pagar la cantidad de $3.300 en concepto de pérdida de chance, atento que parece razonable el cálculo propuesto por el apelante, esto es, el 50% de la cantidad de butacas que no se vendieron, teniendo en cuenta el número de lo que se estima sala llena y las que efectivamente asistieron. El cincuenta por ciento de ese remanente es el que se manda a indemnizar por el concepto arriba señalado, al que se le añade el interés de la tasa pasiva promedio que utiliza el Banco Central de la República Argentina con más el 1% mensual, que se calcula desde la fecha de la mora y hasta el 30/6/05; a partir del 1/7/05 y hasta el momento del efectivo pago se aplicará el 1% mensual. 13. Similares consideraciones debe efectuarse sobre la reparación del agravio moral peticionado (art. 522, CC). Se ha demostrado en el sub judice el incumplimiento, el nexo de causalidad y el detrimento generado; aquél produjo la privación de la satisfacción de intereses extrapatrimoniales. No haber respetado lo indicado en el contrato debido a una falta de información adecuada frustró la posibilidad de gozar con una mayor audiencia en el espectáculo que brindaba la actora, que no sólo dio origen al daño patrimonial, sino también al perjuicio moral, desde que esa privación trae aparejados sinsabores que deben ser reparados. Por este concepto se establece la cantidad de $500, con más el interés señalado en el Considerando precedente. 14. La otra queja de la parte actora es de recibo. Mediante ella se pretendía la imposición de costas por su orden atento que a su juicio existía causa para litigar. Atento el resultado de este pronunciamiento, ellas deben imponerse a la demandada por resultar vencida, ya que el art. 130 del C. Ritual responde al hecho objetivo de la derrota y en el sub judice no existen razones para apartarse de la regla madre antes esbozada.

El doctor Mario Sársfield Novillo adhiere al voto emitido por el Sr. Vocal preopinante.

Por todo lo expuesto, el Tribunal

RESUELVE: I) Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la parte actora y, en consecuencia, revocar el decisorio impugnado debiendo condenarse a la demandada a indemnizar al demandante en el término de diez días la cantidad de $3.800 en concepto de daño patrimonial y moral, con más el interés arriba indicado. II) Imponer las costas a la demandada en ambas instancias.

Julio C. Sánchez Torres – Mario Sársfield Novillo ■