CONCURSOS Y QUIEBRAS

qdom
Exclusión de voto de la AFIP. ImprocedenciaBuenos Aires, 16 de octubre de 2007.
1°) La decisión de fs. 1145 y vta. no hizo lugar a la exclusión de la Administración Federal de Ingresos Públicos (en adelante, AFIP) del cómputo de mayorías regulado por el art. 45 de la ley 24.522, desestimando así la petición que en ese sentido había hecho la concursada en fs. 960/961, cap. II. Contra esa decisión apeló la concursada (fs. 1152), fundando su recurso con el memorial de fs. 1163/1165, cuyos términos fueron aceptados por la sindicatura (fs. 1169/1170). 2°) Los antecedentes formales del caso son los siguientes: (a) A fs. 926/952 se dictó la sentencia prevista por el art. 36, LCQ, declarándose verificado un crédito a favor de la AFIP por $ 477,18 con privilegio general (art. 246, inc. 2°, LCQ); $ 200.332,77 con privilegio general (art. 246, inc. 4, LCQ); y por $ 91.623,31 como quirografario. (b) A fs. 960/961 el concursado clasificó sus créditos agrupando a los respectivos acreedores de conformidad con las categorías “mínimas” previstas por el art. 41, LCQ, a saber: 1) acreedores quirografarios; 2) acreedores quirografarios laborales; y 3) privilegiados. Respecto de esta última categoría indicó que la aprobación de la respectiva propuesta de acuerdo para los acreedores privilegiados, no quedaba subordinada a la previa aprobación de la que se dirigiera a los acreedores quirografarios. (c) Al peticionar la exclusión de la AFIP, el concursado anticipó que procedería a solicitar el plan de pagos establecido por la Resolución General de dicho organismo recaudador n° 970/01, solamente “…respecto del tramo quirografario del crédito…” (conf. fs. 960 vta.). (d) En autos no ha sido dictada formalmente la resolución prevista por el art. 42, LCQ, pues la de fs. 1145 no fijó definitivamente las categorías de créditos, ni designó a los nuevos integrantes del comité de acreedores tal como lo ordena esa disposición. No obstante, la citada resolución adelantó criterio sobre la improcedencia de agrupar en una misma categoría a los acreedores con privilegio general y especial habida cuenta de las distintas mayorías exigidas para uno y otro caso por el art. 47, LCQ. (e) Asimismo, en dicha decisión de fs. 1145 se rechazó la exclusión de la AFIP peticionada por la concursada argumentando que el art. 45, LCQ, determina expresamente las personas que son excluidas del cómputo de mayorías exigible para la base del acuerdo preventivo, no resultando de dicho texto exclusión alguna respecto del organismo fiscal; y que, por el contrario, tal precepto establece, con generalidad, la necesidad que tiene el deudor concursado de acreditar la conformidad de la autoridad administrativa en el caso de entes públicos nacionales, provinciales o municipales. 3°) En materia de concurso preventivo, la Resolución General AFIP n° 970/01 (texto actualizado por el Anexo II de la Resolución General AFIP n° 1705/04) distingue, claramente, dos situaciones. En efecto, por una parte, reglamenta un régimen de planes de facilidades de pago para contribuyentes concursados referente a los créditos privilegiados (Título III, arts. 15 a 22); y, por otro lado, establece disposiciones atinentes al tratamiento de los créditos quirografarios verificados por la AFIP (Título V, arts. 39 a 43). Si bien la citada resolución alude en su art. 1°, con extrema generalización, a los “…contribuyentes y responsables y/o sus representantes legales que obtuviesen homologación…”, dando a entender que sus normas se aplican exclusivamente a los deudores con concordato aprobado, lo cierto es que esta última condición solamente aparece en el marco regulatorio de los créditos privilegiados. En tal sentido, el Título III de la resolución se refiere a los planes de facilidades de pago de créditos privilegiados solicitados por contribuyentes “…que hubieran obtenido la homologación de un acuerdo preventivo…” (art. 15), quienes “…a partir del día posterior al día hábil judicial de nota siguiente al de la homologación del acuerdo…” (art. 21), quedan habilitados para cumplir con las formalidades concernientes a la adhesión del plan de facilidades correspondiente. Desde luego, el acuerdo homologado al que se refiere la resolución en este punto es el acuerdo referente a los acreedores quirografarios, ya que la presentación de una propuesta de arreglo para los acreedores privilegiados es optativa, no obligatoria (arts. 44, 47 y 57 de la ley 24.522). Por el contrario, en el Título V vinculado al “Tratamiento de los créditos quirografarios”, la resolución examinada no subordina lo que allí se dispone a la previa obtención de una sentencia homologatoria de la propuesta de acuerdo. Antes bien, dicho Título determina los requisitos que deberá reunir la propuesta de acuerdo “…a los efectos de considerar la posibilidad de prestar conformidad al mismo…” (art. 39) y, a esos fines, establece que la petición tendiente a obtener la respectiva conformidad deberá formalizarse “…con una antelación no inferior a treinta (30) días corridos a la fecha de vencimiento del periodo de exclusividad…” (art. 40), la cual podrá ser rechazada -por incumplimiento a las formas y requisitos exigidos- por los funcionarios pertinentes “…en cuanto a su conformidad para aprobar el acuerdo preventivo…” y sin que ello implique invalidar la petición que se hubiera hecho en los términos del art. 20, inc. “a”, o sea, sin invalidar la petición de aprobación de un plan de facilidades de pago para los créditos privilegiados hecho de conformidad al Título III (art. 42). 4°) En el sub lite no cabe tomar decisión alguna respecto de la porción del crédito verificado por la AFIP con carácter privilegiado, pues como quedó dicho la exclusión de voto pretendida por la concursada se refiere a la porción quirografaria de ese crédito, a la vez que el crédito fiscal privilegiado tiene en la Resolución General n° 970/01 un régimen propio. Sentado ello, corresponde advertir que la concursada ha omitido proponer una categoría especial referente al crédito fiscal quirografario de la AFIP. Esto es, no ejerció su derecho de categorizarlo. Pues bien, la Resolución General AFIP n° 970/02 establece cuáles son las pautas que debe reunir la propuesta de acuerdo de pago de los créditos fiscales de carácter quirografario, detallando la forma instrumental en que el concursado debe obtener la conformidad de la AFIP durante el periodo de exclusividad a los fines de lograr las mayorías del art. 45, LCQ. Esa normativa indica, a las claras, la improcedencia de una exclusión de la AFIP a los fines del voto del acuerdo, pues expresamente preserva lo atinente a su “…conformidad para aprobar el acuerdo preventivo…”, lo que supone su permanencia en el elenco de acreedores votantes. Pero a la vez condiciona la obtención de la aquiescencia del organismo fiscal computable a los fines de la doble mayoría del art. 45, LCQ, a que la propuesta respectiva respete ciertas pautas económicas muy especiales, a saber: a) no debe contener quita; b) debe aplicar, como mínimo, un interés del 0,50% mensual sobre saldo; c) no puede exceder, para su cumplimiento, el término de 96 meses; y d) debe prever el pago de tres cuotas al año, como mínimo y la amortización del capital de la deuda no inferior al 10% anual (art. 39). Indudablemente, el cumplimiento de tales pautas económicas determinadas por el propio organismo recaudador sin las cuales la obtención de su conformidad no es viable, lo coloca en un plano distinto del resto de los acreedores quirografarios a quienes, por hipótesis, el deudor concursado podría proponerles una propuesta de acuerdo de contenido diverso. Ahora bien, más allá de todo juicio referente a la validez constitucional de la Resolución General n° 970/01 en cuanto, en los términos expuestos, provocar una autoexclusión de la AFIP de la suerte que debería compartir con los demás acreedores comunes del concursado, al par que parece derogar la regla de que solamente a este último le corresponde la iniciativa de la elaboración de la propuesta de acuerdo (test constitucional que en el caso no cabe realizar, ya que el concursado ha adelantado su intención de someterse voluntariamente a dicho régimen, lo que excluye toda indagación de esa naturaleza; (CSJN, Fallos 299:373; 300:51; 305:419; 312:245; 316:1802; 321:221), lo cierto y concreto del caso es que, en los hechos, la única solución que concilia la necesidad de preservar el voto de la AFIP (que, se reitera, la propia resolución general indicada propende mantener) con la necesidad de que todos los acreedores quirografarios expresen su conformidad o disconformidad con relación a una propuesta de acuerdo que sea expresiva de condiciones económicas similares para todos ellos (arg. art. 43, segundo párrafo, LCQ), consiste en casos como el sub examine en los que el deudor no ha categorizado de modo voluntario y especial a la AFIP, no en provocar su exclusión del elenco de acreedores llamados a integrar la doble mayoría del art. 45, LCQ, sino en disponer su categorización ex oficio. La exclusión, en efecto, implica una solución que, lejos de realizar una conciliación entre los textos legales implicados, dejándolos a todos con valor y efecto, evitando darles un sentido que las ponga en pugna, tal como lo ordena la buena hermenéutica (CSJN, Fallos 310:192; 311:193; 312:1614; 321:793 y 2021; 327:5002, entre otros), ni siquiera tiene fundamento legal, porque no hay norma que la autorice. Antes bien, como se dijo, la propia Resolución General n° 970/01, se encarga expresamente de preservar el derecho de voto de la AFIP, lo que supone su necesaria incorporación al elenco de acreedores votantes; y aún más, lo hace sin contemplar como imperativo la aceptación, sino que sólo se refiere a los requisitos tendientes a que el Fisco pueda considerar la posibilidad de prestar conformidad (conf. Melzi, F. y Damsky Barbosa, M., Régimen tributario de los concursos y las quiebras, Buenos Aires, 2003, p. 219). En los términos indicados, ciertamente la cuestión no pasa por discutir si el art. 45, LCQ, tiene o no carácter taxativo, pues es evidente que lo tiene más allá de que algunas de las exclusiones que determina pudieran admitir una cierta interpretación extensiva en tanto se respete su ratio legis (que lo es, pura y exclusivamente, la exclusión del denominado voto complaciente), como podría ser el caso del concubino, por su asimilación a la situación del cónyuge; y más allá de que, eventualmente, puedan ser admitidas otras exclusiones con fundamento normativo distinto. Pero tratándose de la situación de la AFIP, su exclusión del voto significaría una abrogación de la ley, pues condicionaría la participación de dicho acreedor a la exclusiva voluntad del concursado, quien lo eliminaría del elenco de los votantes con solo no categorizar especialmente al respectivo crédito fiscal. A la vez, ello importaría incumplimiento de las previsiones del art. 45, LCQ, que requiere considerar la suma “total” de los créditos verificados y declarados admisibles. Ahora bien, la no exclusión del Fisco debe hacerse de manera que no conduzca a un resultado que, por consecuencia de la aplicación de la solución concordataria impuesta por la Resolución General n° 970/02, altere las bases regulares de formación y cómputo de la doble mayoría del art. 45, LCQ. Y esto último es así porque si se incluyera a la AFIP en la misma categoría que los otros acreedores quirografarios, sólo sería negociable una fracción del pasivo, incrementándose en forma inadmisible las mayorías previstas por dicho art. 45, LCQ. Asimismo, se obligaría al deudor a ofrecer al resto de los acreedores quirografarios una misma solución concordataria que la exigida reglamentariamente por la AFIP, perdiéndose la flexibilidad negociadora con que el legislador pretende se desarrolle el denominado periodo de exclusividad. La mejor solución, es entonces, como ya se dijo, proceder a la categorización ex oficio del crédito fiscal quirografario de la AFIP, con la finalidad de posibilitar al deudor acordar libremente con el resto de sus acreedores quirografarios, y paralelamente permitirle cumplir las exigencias de dicho organismo fiscal sin poner en riesgo la solución preventiva. En síntesis, si el Fisco, por incuria del deudor en categorizarlo especialmente, ha quedado dentro de la categoría genérica de los acreedores comunes, lo que corresponde es sujetarlo unilateralmente a un esquema que permita el juego de la resolución general n° 970/01. Por cierto, no debe verse en la categorización ex oficio del Fisco un exceso por parte de los tribunales. Ello es así porque, de acuerdo a la doctrina del art. 42 de la ley 24.522, pueden los jueces, según su leal saber y entender, rechazar las categorías propiciadas por el deudor que sean irrazonables y reordenar los acreedores en otras categorías propuestas, o bien fijar categorías nuevas a los mismos fines, sin que la fijación por el juez de una nueva categoría constituya un exceso de sus facultades susceptibles de nulidad (conf. Heredia, P., Tratado exegético de derecho concursal, t. 2, p. 39, Buenos Aires, 2000). Como lo señaló esta Sala, con anterior integración al conocer en un recurso de apelación deducido contra una sentencia que había impuesto oficiosamente una categoría de acreedores, si el juez debe dictar resolución fijando “definitivamente” las categorías y los acreedores en ellas comprendidos, y si antes de ese acto jurisdiccional el síndico debe emitir “opinión fundada” sobre ese agrupamiento de acreedores, parece que esa opinión del funcionario puede disentir con la propuesta del concursado, y que el ulterior juicio del magistrado puede coincidir con una, con otra, o con ninguna (conf. CNCom. Sala D, 30/3/99, “Listas Argentinas S.A. s/ conc. prev. s/ incid. apel. art. 250 CPCC”). Por lo demás, la Sala A de esta cámara de apelaciones ha admitido expresamente la facultad que tienen los jueces de imponer al concursado una nueva clasificación, cuando ello es coherente con la posición previamente asumida por aquél (conf. CNCom. Sala B, 30/9/2003, “Correo Argentino s/ concurso preventivo”, en RDCO, n° 207, p. 757, con nota de Molina Sandoval, C., Facultades del juez concursal en la categorización de acreedores), situación que típicamente se presenta en el caso de ausencia de categorización de la AFIP por haber anticipado el deudor su voluntad de acogerse al plan de pagos regulado por la Resolución General n° 970/01. Debe observarse, a todo evento, que la situación del Fisco puede ser considerada como una categoría legal especial, no explicitada por la ley de fondo pero tipificada por una norma particular (conf. sentencia de la Sala B, antes citada). Por lo demás, como también lo ha señalado esta Sala, la posición tabulada que, a partir de la citada resolución general, mantiene la AFIP en el concurso preventivo del contribuyente, justifica una categoría única para este acreedor, que carece de flexibilidad negocial para el arribo a un acuerdo que compatibilice las posibilidades financieras y económicas de la concursada, con el interés del acreedor en percibir el crédito (conf. CNCom. Sala D, 28/5/2004, “Bodo de Saphir, Marta Inés s/ concurso preventivo”). Análogamente, se ha observado que la categorización ex post de la AFIP constituye una solución menos cruenta que la “exclusión de voto” en virtud de que esta última conculca un derecho esencial, cual es el de formar parte de la “voluntad” que acuerda o rechaza la solución concursal, mientras que la categorización tiende a preservar la solución concursal, pero permitiendo que el acreedor vote en categoría separada (conf. Barreiro, M., Modificabilidad de la categorización de los créditos (¿Hay categorización después de la categorización?), Revista de Derecho Concursal Zeus, t. III, p. 47, espec. p. 80, Rosario, 2000). Y si bien esta última opinión alude a una categorización ex post a pedido de parte, no se advierten razones para disponerlo de oficio si, como ocurre en la especie, ello no coloca al deudor en situación de afrontar un compromiso económico que no ha elegido afrontar. En fin, no puede juzgarse improcedente la existencia de categorías “unipersonales”, siendo por el contrario fundado y razonable, aunque excepcional, crear una categoría de ese tipo para poder hacer valer en ella una propuesta de pago diferenciada, solución que especialmente ha sido propiciada respecto de la AFIP (véase en este sentido: Rubín, M., Categorización, propuestas de acuerdo preventivo y atribuciones del juez del concurso, LL 2000-E, p. 1015; Tercer Juzg. Proc. Conc. y Reg. Mendoza, 7/7/03, “Only S.A. s/ quiebra, hoy concurso preventivo”, fallo del juez Guillermo Mosso). 5°) De acuerdo a lo expresado precedentemente, corresponde confirmar la decisión de primera instancia, encomendándose al señor juez oportunamente dictar la resolución prevista por el art. 42, LCQ, así como disponer nueva extensión del periodo de exclusividad (véase fs. 956). ASI SE RESUELVE. Sin costas atento el modo en que se resuelve. Devuélvase sin más trámite, confiándose al magistrado de primera instancia proveer las diligencias ulteriores (art. 36, inc. 1, del Código Procesal) y las notificaciones pertinentes.
El señor juez Dieuzeide dice:
Que adhiero a los fundamentos y conclusión de esta sentencia aún cuando en numerosos casos fallados como juez de la primera instancia he adoptado la solución contraria, pero una nueva reflexión sobre el razonamiento desarrollado en esta causa me persuaden sobre su corrección. Cabe puntualizar además, que la fecha en que en esta sala se dictó el fallo «Inflight S.A. s/ conc. preventivo» con un criterio contrario al que se adopta en este proceso (CNCom. Sala D 5.3.02) coincide en general con el período en que dicté las resoluciones de primera instancia mencionadas, en un marco de notable inestabilidad económica y de cierta confusión acerca del régimen de facilidades de pago del fisco que considero superadas en este momento.