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2– Al momento de tener que efectuar el reparto entre los profesionales, resulta preciso valorar la tarea que le ha correspondido desempeñar a cada uno de ellos con el intento de procurar un reparto justo y equitativo. Si bien resulta indiscutible la envergadura de la función de la Sindicatura como órgano concursal, no se puede obviar el rol que le cabe al letrado de la concursada en el proceso preventivo, cuya participación activa se destaca tanto al presentar el concurso como en su desarrollo, en tanto le incumbe efectuar tareas tendientes a que el deudor logre arribar a un acuerdo con sus acreedores. Si a ello se agrega que una parte de la base resulta dispuesta para cubrir los honorarios del interventor veedor, luce justa la alícuota del 60% determinada para el gaje de la Sindicatura.
3– El órgano sindical apeló también el resolutorio que le impuso un apercibimiento por haber dejado vencer el término por el que fuera prorrogada la traba provisoria de la inhibición de la concursada. A la Sindicatura le incumbe el control y vigilancia de la administración de los bienes que hiciera la deudora, lo que incluye el resguardo de la concreción de la registración de las medidas cautelares ordenadas a tal fin. No puede el órgano pretender desentenderse de todo lo concerniente a la registración de la cautelar, siendo que expresamente se encontraba autorizado para su diligenciamiento y así lo había asumido. De modo que la Sindicatura conocía de su responsabilidad y debió ocuparse de controlar que la inhibición quedara registrada. Y si bien es cierto que suele existir demora en la registración de la cautelar, ello no resulta excusa para que transcurriera cerca de un año y medio desde su presentación sin efectuar las averiguaciones del caso. De haber obrado con la diligencia que la situación requería, lo más probable es que hubiera podido corregir la observación que impedía la registración definitiva de la inhibición, y con ello, evitar el vencimiento de la inscripción provisoria.
4– La Sindicatura no efectuó un seguimiento del oficio que había asumido diligenciar, y si bien tal descuido no tuvo consecuencias negativas para los acreedores, no deja de merecer apercibimiento derivado del obrar negligente. De haber derivado perjuicio concreto, hubiera correspondido una sanción de mayor gravedad.
C3a. CC Cba. 26/7/11. Sentencia Nº 140. Trib. de origen: Juzg. 33a. CC Cba. «Ciprem SRL – Gran concurso preventivo (Expte. N°1359189/36)”
2a. Instancia. Córdoba, 26 de julio de 2011
¿Son procedentes los recursos de apelación interpuestos por la Sindicatura y por la concursada?
La doctora Beatriz Mansilla de Mosquera dijo:
Estos autos, venidos del Juzgado de 1.ª Instancia y 33.ª Nom. Civil y Comercial, en virtud de los recursos de apelación interpuestos por la concursada contra el AI N° 159 de fecha 31/7/09 contra la sentencia Nº 250 de fecha 3/8/09 y los recursos interpuestos por la Sindicatura contra la sentencia N° 250 del 3/8/09 y contra el Auto Nº 208 del 22/9/09. 1. La Sindicatura, conformada por los Cres. Luis Pereyra, Adriana del Carmen Gallo y Carlos Guido Martino, apela la sentencia Nº 250 de fecha 3/8/09, agraviándose por el monto en que le fueran dispuestos los honorarios, al que acusan de exiguo. Aducen los profesionales que el porcentaje del 1,7% utilizado para determinar la base regulatoria no se condice con la importancia del caso y la envergadura de las tareas que han debido realizar, destacando el número de acreedores insinuados, las incidencias tramitadas y los informes que debieron elaborar, entre otras labores que estuvieran a su cargo. Indican que, a su entender, el gaje justo resultaría de aplicar sobre el activo una alícuota del 4% y que sobre la citada base un 70%, lo que arrojaría como resultado la suma de $ 166.407,55. En mi criterio, la queja merece parcial acogimiento desde que el número de acreedores, las características del proceso, activo denunciado, informes y demás tareas que han sido expresamente consignadas por el impugnante en la expresión de agravios justifican reconocer una alícuota mayor a la dispuesta por la a quo para la base regulatoria, si bien no resultan sustentables para acudir al máximo legal como lo proponen los impugnantes. Es que considerando que el juzgador debe buscar el justo medio en función de elementos anunciados, y que en el caso de autos la base a determinar resulta comprensiva de los gajes del interventor veedor, considero adecuado y equitativo que aquélla sea establecida en el 2.5% del activo, de lo que resulta la suma de $ 148.578.17. Ahora bien, la a quo, al momento de distribuir la base dispuesta para cubrir la totalidad de los honorarios de los profesionales actuantes en la causa, asignó para el síndico un 60%, y si bien en sus agravios la Sindicatura pretende que sea elevado a un 70%, a mi juicio no existe razón sustentable para modificar la alícuota. Ello así, porque al momento de tener que efectuar el reparto entre los profesionales, resulta preciso valorar la tarea que le ha correspondido desempeñar a cada uno de ellos con el intento de procurar un reparto justo y equitativo. Desde la citada perspectiva debe atenderse que si bien resulta indiscutible la envergadura de la función de la Sindicatura como órgano concursal, no se puede obviar el rol que le cabe al letrado de la concursada en el proceso preventivo, cuya participación activa se destaca tanto al presentar el concurso como en su desarrollo, en tanto le incumbe efectuar tareas tendientes a que el deudor logre arribar a un acuerdo con sus acreedores. Si a ello se agrega que una parte de la base resulta dispuesta para cubrir los honorarios del interventor veedor, luce justa la alícuota del 60% determinada para el gaje de la sindicatura. Resta decir en este punto que la valoración que se ha hecho de la labor del órgano del concurso al momento de disponer sobre sus emolumentos no resulta alterada por el informe individual reprochado por la concursada y traído a colación con el intento de resistir la queja de los síndicos, en tanto no se atisba que la perspectiva que pudiera haber tenido la Sindicatura respecto a la insinuación del Sr. Fernández emane de una conducta impropia o negligente que pudiera dar lugar a una disminución en los gajes de los profesionales. 2. El órgano sindical apeló también el resolutorio en el que se le impuso apercibimiento por haber dejado vencer el término por el que fuera prorrogada la traba provisoria de la inhibición de la concursada a causa de no encontrarse consignado el Cuit (A. Nº 208, de 22/9/09). Argumenta en su defensa que no le compete a la Sindicatura la anotación de la medida cautelar ni lo ordenaba la sentencia de apertura del concurso preventivo y que la única orden impartida devino del decreto que lo emplazaba a que acompañara el oficio diligenciado por encontrarse en casillero, lo que cumplimentó constatando el vencimiento de la anotación provisoria. Agrega que el citado vencimiento no ocasionó perjuicio a la masa de acreedores, por lo que la sanción impuesta, a su entender, luce excesiva e impropia. Pero no puede estarse de acuerdo con los impugnantes, desde que le incumbe a la Sindicatura el control y vigilancia de la administración de los bienes que hiciera la deudora, lo que incluye el resguardo de la concreción de la registración de las medidas cautelares ordenadas a tal fin. Por otra parte, no pueden los quejosos pretender desentenderse de todo lo concerniente a la registración de la cautelar siendo que expresamente se encontraban autorizados para su diligenciamiento y así lo habían asumido. De modo que conocían de su responsabilidad y debieron ocuparse de controlar que la inhibición quedara registrada. Y si bien es cierto que suele existir demora en la registración de la cautelar, ello no resulta excusa para que transcurriera cerca de un año y medio desde su presentación sin efectuar las averiguaciones del caso. De haber obrado con la diligencia que la situación requería, lo más posible es que se hubiera podido corregir la observación que impedía la registración definitiva de la inhibición y, con ello, evitar el vencimiento de la inscripción provisoria. En síntesis, es de reconocer que la Sindicatura no efectuó un seguimiento del oficio que había asumido diligenciar, y si bien tal descuido no tuvo consecuencias negativas para los acreedores, no deja de merecer apercibimiento derivado del obrar negligente. En todo caso, de haber derivado perjuicio concreto, hubiera correspondido una sanción de mayor gravedad. Cabe agregar, en función de los restantes argumentos que exponen los impugnantes en su defensa, que el ejercicio de derecho de defensa del sancionado se encuentra resguardado al ser escuchado en esta instancia, y por otra parte que, ciñéndose la cuestión a la sanción que pudiere derivar de un actuar reprochable en el desempeño de la labor que le cabe al órgano del concurso, nada tienen que ver circunstancias relacionadas con la imputación de responsabilidad por daño que se trae a colación. 3. Por su parte, la concursada apeló la sentencia Nº 250 de fecha 3/8/09 y el auto Nº 159 de fecha 31/7/09. Se queja, a mi juicio con razón, porque en el resolutorio aludido en primer término la jueza consideró que no se encontraban cumplidas las exigencias de los arts. 45 y 260, LCQ, respecto a la integración del Comité de Acreedores por no representar la mayoría de capital y, en su consecuencia, se la emplaza para proponer el resto de los acreedores que llegaran a conformar la mayoría. La ley concursal exige que la propuesta de acuerdo preventivo que haga el concursado contemple la formación de un comité de acreedores definitivo cuya actividad principal será la de control del cumplimiento del acuerdo (arts. 45 y 260, LCQ). Si bien es de reconocer que el léxico legal no goza de total claridad al momento de brindar las pautas que deben regir para la constitución del Comité de Control que integra la propuesta de acuerdo, en mi criterio resulta acertada la óptica seguida por la doctrina y jurisprudencia citada por el quejoso y que recibe respaldo de parte del Sr. fiscal de Cámara, ya que a partir de una interpretación integral y armónica de los textos que rigen sobre la materia se advierte que el término “conformada” utilizado en el art. 45, quiere decir “aceptada”, lo que resulta coherente con lo dispuesto por el art. 260. Es que si se tiene en cuenta que la constitución del comité definitivo forma parte del contenido de la propuesta, que a su vez requiere la aprobación de las mayorías exigidas por el art. 45, no parece ilógico pensar que el término «conformado» está utilizado en la medida en que siempre necesitará de la conformidad de los acreedores para su existencia. La finalidad del comité de acreedores en la etapa prevista por el art. 45 es la de contralor del cumplimiento del acuerdo, y ello afecta directamente a los intereses de los acreedores a quienes se encuentra dirigido, de allí que los propuestos por el deudor para su integración deban contar con la conformidad de la mayoría de capital. Además, la interpretación del citado dispositivo debe hacerse en concordancia con lo dispuesto en el 260, que exige que el comité definitivo para el contralor del acuerdo se integre con no menos de tres acreedores elegidos por los acreedores por mayoría de capital. Siguiendo esta perspectiva, señala Rivera que la referencia a que son elegidos por los acreedores no es otra que la aprobación de aquellos que representen la mayoría de capital (Rivera, Julio C., Instituciones de Derecho Concursal, T. I, p. 166, Edit. Rubinzal Culzoni). Con base en lo razonado y siendo que la propuesta del deudor, en la que se encuentra incluida la integración del comité definitivo de acreedores, contó con la aprobación de la mayoría requerida por ley, no resulta procedente exigir ampliar la integración del comité de acreedores con base en los términos anunciados en la sentencia reprochada, debiendo acogerse la apelación dirigida a ese punto del decisorio, y una vez firme el presente, corresponderá al juez de primer grado dictar las disposiciones concernientes a su funcionamiento. Distinta suerte debe seguir la apelación que dirige la deudora al Auto Nº 159 de fecha 31/7/09, cuyo agravio se asienta en la orden dispuesta al socio gerente Sr. Fermín Ramón Cisneros a los fines de que se abstenga en lo sucesivo de efectuar retiros de fondos en cualquier tiempo y a su simple requerimiento. El reproche no merece recepción por razones de índole formal y sustancial. En lo formal, porque no se atisba desde qué perspectiva pudiera existir perjuicio para la sociedad deudora, y de allí, legitimación para impugnar el decisorio, siendo que el dispositivo tiene en miras la conducta que debe respetar el Sr. Fermín Ramón Cisneros como gerente de la sociedad y en resguardo del patrimonio de la entidad apelante. Pero, aun dejando de lado la ausencia de legitimación advertida, tampoco podría prosperar el recurso en lo que hace a la discusión de fondo, desde que más allá de que se trate de una sociedad de responsabilidad limitada de dos socios y que el Dr. Cisneros sea el mayoritario, ello no autoriza a que pueda hacer uso de los fondos sociales en cualquier tiempo y sin justificación, sino que deben ajustarse a los tiempos legales y contractuales como a las formalidades necesarias. Aduce la apelante que el retiro se encuentra justificado en remuneraciones de los gerentes, pero aun cuando existiere un motivo de tal índole, ello no autoriza a que sea ejercido indiscriminadamente y sin respetar las pautas legales que habilitan la retribución. Es que no se trata de que el gerente no pueda percibir un sueldo o retribución por su servicio, como lo presenta la quejosa, sino de la necesidad de respetar los pasos necesarios para su procedencia. En definitiva, siendo que certeramente, como lo ha señalado la a quo, no corresponde al gerente retirar fondos en cualquier tiempo e indiscriminadamente, aun cuando se pretendiere imputarlo a retribución por la función de administrador que desempeña, no cabe más que confirmar la orden cuestionada y que fuera dirigida a la persona del Dr. Cisneros. Así voto.
El doctor Julio L. Fontaine y Guillermo E. Barrera Buteler adhieren al voto emitido por la Sra. Vocal preopinante.
Por el resultado de los votos que anteceden, el Tribunal
RESUELVE: 1. Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la concursada y parcialmente al efectuado por la Sindicatura en contra de la Sentencia Nº 250 de fecha 3/8/09 y, en su consecuencia, dejar sin efecto lo dispuesto en el citado resolutorio con relación a la integración del Comité de Acreedores propuesto por la concursada, debiendo la jueza de primer grado, una vez firme el presente, disponer lo que corresponda para su funcionamiento. Determinar los gajes de la sindicatura integrada por los Cres. Luis Pereyra, Adriana del Carmen Gallo y Carlos Guido Martino, por la labor realizada en el presente concurso preventivo en la suma de $ 89.146,90, a la que debe adicionarse para el caso de los Cres. Carlos Guido Martino y Luis P. Perreyra, la de $ 6.240,28, para cada uno de ellos, en concepto de IVA, sin costas por no haber mediado oposición con relación al recurso de la concursada y de lo reglado por art. 112, ley 9459, en lo que corresponde a los honorarios del síndico. 2. No hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la Sindicatura en contra del Auto nº 208, de fecha 22/9/09, debiendo mantenerse la sanción allí dispuesta. Sin costas atento la naturaleza del decisorio. 3. No hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la concursada en contra del Auto Nº 159 de fecha 31/7/09, con costas a cargo de la vencida (art. 130, CPC).
