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CRAMDOWN. MEDIDAS AUTOSATISFACTIVAS. Mantenimiento de un servicio público con suspensión del pago. Proveedor privado del servicio de gas. Perjuicios por la falta de retribución. Situación financiera y económica de la convocatoria: Valoración. Levantamiento de la medida
1– El tribunal de la causa ya tuvo ocasión de expedirse sobre la procedencia y/o continuidad de la medida cautelar autosatisfactiva dictada a los fines de no frustrar la finalidad del instituto del cramdown –consistente en «la no suspensión de los servicios públicos: gas, agua y energía eléctrica, por falta de pago–; y la determinación del carácter de gastos de conservación y justicia de todas las deudas generadas con tal causa, a partir de la fecha de apertura del proceso de cramdown”.
2– «Las medidas cautelares concursales, a diferencia de las medidas comunes, pueden ser dictadas de oficio; como regla carecen de contracautela e, incluso, la evaluación de la eventual afectación de los derechos de terceros es realizada, en ocasiones, con un criterio más amplio en orden al orden público ínsito en todo proceso universal»,
3– Las medidas cautelares concursales, «pese a su aparente diversidad, tienen una clara e inequívoca finalidad –ya sea directa o indirecta–: la defensa de la integridad del patrimonio del deudor, sea en interés de este último, de los acreedores, de los trabajadores o de la comunidad en general. Así, las medidas precautorias dictadas en el marco de un proceso concursal pueden tender tanto a evitar que los bienes salgan del patrimonio del deudor por acción del propio deudor o de terceros, como a tratar de que mantengan su valor (vgr., continuación de la empresa en quiebra); sin embargo, en ningún caso debe obviarse que la ley veda agravar el estado de insolvencia, resultando pauta de apreciación legalmente insoslayable atender la posibilidad de mantener la explotación sin contraer nuevos pasivos (art. 190, 4° párr., 1°, LCQ)».
4– «El objeto del cramdown no es transferir la empresa «en marcha», «en actividad» o «en funcionamiento», sino el capital social –totalidad de las cuotas o acciones de la sociedad concursada– por lo que «no resulta condición para el éxito de este procedimiento que la empresa continúe con la explotación de su actividad comercial, aunque su factibilidad, o no, deberá ser analizada en cada caso concreto, atendiendo a las particularidades del procesos concursal de que se trate».
5– La posibilidad de mantener la continuidad del suministro de gas prestado por Energía & Soluciones SA, en orden a que no se interrumpa la explotación de la actividad comercial de la sociedad sometida al salvataje, dependerá de que medie en el caso suficiente viabilidad económica que la sustente, pues es claro que no es posible pretender «salvar» a una empresa, a costa de irrogar perjuicios a un tercero ajeno al trámite del concurso, imponiendo una suerte de carga pública carente de todo sustento legal, que bien podría causarle un grave perjuicio económico.
6– En autos, no se advierten razones que justifiquen, responsablemente, el mantenimiento de la medida cautelar «autosatisfactiva», que se evidencia conculcatoria de los derechos de la recurrente, a quien se advierte seriamente perjudicada por la falta de retribución de un servicio que no se encuentra legalmente obligada a prestar, más allá de lo acordado contractualmente (art. 20, LCQ). Véase que –contrariamente a lo afirmado en el fallo que ordenó la cautelar– el estado financiero de la concursada lejos está de poder contenerse dentro de la inconsistente afirmación relativa a que la medida «no genera perjuicio» a la quejosa.
7– Teniendo en cuenta que este tipo de medidas autosatisfactivas –aun en el marco concursal– debe ser adoptado con un criterio responsable, prudente y sumamente restrictivo, y siendo que el objeto de la transferencia del salvataje no es la «empresa en marcha», no se advierte razón para vincular su éxito o su fracaso a decisiones como la presente, por lo cual la decisión apelada debe ser revocada.
CNCom. Sala A. 13/5/10. 057394/2009. Trib. de origen: Juzg. 6 Sec.11. “Productos Textiles SA s/ Concurso preventivo s/ Incidente de apelación art. 250, CPCC”
Buenos Aires, 27 de abril de 2010
Y VISTOS:
1. Apeló Energía & Soluciones SA el decreto copiado en fs. 35 por el que se rechazó el pedido dirigido a que se dejara sin efecto la decisión que le impuso, con carácter de medida cautelar autosatisfactiva, la carga de mantener el servicio de gas prestado a Productos Textiles SA con suspensión del pago. Para adoptar esta solución, la Sra. jueza de grado ponderó que: a) la empresa prestataria no cuestionó en su oportunidad la resolución que dispuso el mantenimiento del servicio; y b) no acaecieron circunstancias sobrevinientes que justificaran la revisión de lo decidido sobre el particular. Los fundamentos fueron desarrollados en fs. 45/46, siendo respondidos en fs. 51/52 por el interventor judicial y en fs. 55/56 por la sindicatura. 2. La recurrente se quejó de lo decidido en la anterior instancia, alegando que: i) Energía & Soluciones SA no reviste la condición de prestadora de un servicio público, toda vez que se dedica a la comercialización de gas en forma privada, es decir, no es propietaria del gas que negocia, sino que reviste el carácter de mera intermediadora entre la oferta y la demanda; ii) la medida cautelar ordenada por la Sra. jueza a quo es susceptible de provocarle una gravamen patrimonial irreparable, al generar un compromiso financiero que podría no llegar a superarse con un ulterior reintegro. Explicó que en tanto su parte no es productora de gas, debe adquirirlo previo pago para luego entregarlo a la convocataria, sin recibir contraprestación alguna, extremo susceptible de conculcar el derecho de propiedad de la obligada; iii) la protección del patrimonio de la concursada no puede concretarse de modo tal que conlleve la afectación de los legítimos derechos de otros particulares. 3. Cabe señalar en primer lugar que esta Sala ya tuvo ocasión de expedirse sobre la materia del recurso –procedencia y/o continuidad de la medida cautelar «autosatisfactiva», dictada a los fines de no frustrar la finalidad del instituto del cramdown– consistente en la «la no suspensión de los servicios públicos: gas, agua y energía eléctrica, por falta de pago; y la determinación del carácter de gastos de conservación y justicia de todas las deudas generadas con tal causa, a partir de la fecha de apertura del proceso de cramdown» – en los autos de igual carátula (N° 006299/2010) y en el marco de la apelación deducida por Endesa Cemsa SA. En las actuaciones referidas se señaló que era «claro que las medidas cautelares concursales, a diferencia de las medidas comunes, pueden ser dictadas de oficio; como regla carecen de contracautela e, incluso, la evaluación de la eventual afectación de los derechos de terceros es realizada, en ocasiones, con un criterio más amplio en orden al orden público ínsito en todo proceso universal», como así también que «pese a su aparente diversidad, tienen una clara e inequívoca finalidad –ya sea directa o indirectamente– la defensa de la integridad del patrimonio del deudor, sea en interés de este último, de los acreedores, de los trabajadores o de la comunidad en general. Así, las medidas precautorias dictadas en el marco de un proceso concursal pueden tender tanto a evitar que los bienes salgan del patrimonio del deudor por acción del propio deudor o de terceros, como a tratar de que mantengan su valor (vgr.: continuación de la empresa en quiebra); sin embargo, en ningún caso debe obviarse que la ley veda agravar el estado de insolvencia, resultando pauta de apreciación legalmente insoslayable atender la posibilidad de mantener la explotación sin contraer nuevos pasivos (art. 190, 4° párrafo, 1°, LCQ)». En ese contexto se puntualizó también que «el objeto del cramdown no es transferir la empresa «en marcha», «en actividad» o «en funcionamiento», sino el capital social –totalidad de las cuotas o acciones de la sociedad concursada– (art. 48, LCQ; esta CNCom., Sala B, 27/10/04, «Correo Argentino SA s. inc. de apelación del cramdown«; Dasso Ariel Angel, «Quiebras. Concurso Preventivo y cramdown«, T° II, p. 93 y ss.)» por lo que «no resulta condición para el éxito de este procedimiento que la empresa continúe con la explotación de su actividad comercial, aunque su factibilidad o no, deberá ser analizada en cada caso concreto, atendiendo a las particularidades del proceso concursal de que se trate». Así, la posibilidad de mantener la continuidad del suministro de gas prestado por Energía & Soluciones SA, en orden a que no se interrumpa la explotación de la actividad comercial de la sociedad sometida al salvataje, dependerá de que medie en el caso suficiente viabilidad económica que la sustente, pues es claro que no es posible pretender «salvar» a una empresa a costa de irrogar perjuicios a un tercero ajeno al trámite del concurso, imponiendo una suerte de carga pública carente de todo sustento legal, que bien podría causarle un grave perjuicio económico. En ese contexto y teniendo a la vista los autos principales, se ponderó que «de acuerdo a lo expuesto por interventor judicial con fecha 11/11/09: a) la información contable y financiera de la empresa es harto incompleta, a tal punto que no existen balances confeccionados por los ejercicios 2007 y 2008 ni tampoco un balance de sumas y saldos a setiembre de 2009; b) del relevamiento de los informes internos parciales (cuentas a cobrar, facturación, cuentas a pagar, etc.) surge la existencia una situación prácticamente inmanejable en lo que respecta al capital de trabajo (el pasivo vencido exigible superaba en $8.750.000 al activo); c) la situación económica financiera del ente se traducía en esa instancia en un nivel de actividad mínimo –alrededor del 10% de la capacidad–“ como, asimismo que luego, «el funcionario en cuestión dio cuenta de una disminuación aún mayor en la recaudación con motivo de la decisión de Alcotex SA de prohibir la comercialización de productos de la concursada en los locales de esa firma y de un embargo por parte de la AFIP sobre cuentas de la deudora, lo que motivó que se dispusiera la «prohibición de innovar» sobre la situación jurídica de los bienes de cualquier naturaleza afectados por el giro comercial de Productos Textiles SA hasta que finalice el procedimiento de cramdown«. Se hizo mérito también del informe presentado por el Estudio Evaluador «del que resulta que la actual producción oscila entre el 33% y el 54% de la capacidad total de la empresa, a consecuencia de la falta de capital de trabajo, lo que no sólo impide y dificulta la compra de materia prima, sino además, pagar los servicios y otro tipo de accesorios que conllevan obtener los productos terminados». Se ponderó finalmente el último informe brindado por el interventor judicial, 10/2/10 –del cual se desprende «que el pasivo de la sociedad alcanza la suma de $46.760.923,91, de los cuales la cantidad de $34.927.396,17 correspondería al pasivo concursal y el resto a obligaciones contraídas con posterioridad a la apertura del concurso», como asimismo «que la totalidad de los fondos ingresados durante los últimos tres (3) meses del año 2009 -$1.461.638,15- fueron destinados al pago parcial de salarios -$958.908,80-, proveedores -$382.568,74-, seguridad social e impuestos -$81.036,09 y gastos bancarios -$39.666,71-» y finalmente «que mientras la facturación por ventas –IVA incluido– ascendió a la suma de $1.547.661,65 para el período 11-12/2009 y 1/2010, los sueldos sumados a los devengamientos de seguridad social representan un costo financiero por el mismo período que excede el importe de $2.424.253,36, por lo que si se adiciona el costo impositivo por IVA e Ingresos Brutos -$184.382,55-, el quebranto para ese trimestre alcanzó la suma de $1.794.652,41». En este contexto y tal como fue indicado en ese pronunciamiento, no se advierten razones que justifiquen, responsablemente, el mantenimiento de la medida cautelar «autosatisfactiva» dictada por la Sra. jueza de grado, que se evidencia conculcatoria de los derechos de la recurrente, a quien se advierte seriamente perjudicada por la falta de retribución de un servicio que no se encuentra legalmente obligada a prestar, más allá de lo acordado contractualmente (art. 20, LCQ). Véase que –contrariamente a lo afirmado en el fallo que ordenó la cautelar– el estado financiero de Productos Textiles SA lejos está de poder contenerse dentro de la inconsistente afirmación relativa a que la medida «no genera perjuicio» a la quejosa. Así las cosas, teniendo en cuenta que este tipo de medidas –aun en el marco concursal– debe ser adoptado con un criterio responsable, prudente y sumamente restrictivo, y siendo que el objeto de la transferencia del salvataje no es la «empresa en marcha», no se advierte razón para vincular su éxito o su fracaso a decisiones como la que nos ocupa, por lo cual la decisión apelada debe ser revocada.
Por todo ello, esta Sala
RESUELVE: Hacer lugar al recurso interpuesto y revocar el pronunciamiento copiado en fs. 35, admitiéndose la petición introducida por Energía & Soluciones SA en el escrito copiado en fs. 33/34. Distribuir las costas de Alzada en el orden causado, atento las particularidades del caso (CPCC:68, párr. 2º). Devuélvase a primera instancia encomendándose a la Sra. jueza a quo disponer las notificaciones pertinentes y proveer en consecuencia.
Alfredo Arturo Kölliker Frers – Isabel Míguez – María Elsa Uzal ■
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