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2- No está en la órbita del Poder Judicial la facultad de expedirse en forma general sobre la constitucionalidad de las normas emitidas por los Poderes Legislativo y Ejecutivo. Ello es así, pues el fin y las consecuencias del control encomendado a la Justicia sobre las actividades ejecutiva y legislativa suponen que este requisito de la existencia de «caso» o «controversia judicial” sea observado rigurosamente para la preservación del principio de la división de poderes.
3- La existencia de un “caso” o “causa” presupone la de “parte”, es decir, de quien reclama o se defiende y, por ende, la de quien se beneficia o perjudica con la resolución adoptada al cabo del proceso.
4- Un pronunciamiento del Poder Judicial que se emita antes de que éste tenga verdaderamente lugar se asemeja en mucho a una mera declaración u opinión consultiva, improcedente en nuestro derecho constitucional y procesal.
5- Para promover el control de constitucionalidad por vía del amparo debe tratarse de un caso o causa judicial madura, esto es, que la ley que se cuestiona haya sido sancionada y promulgada. Antes de la vigencia de la ley no hay caso.
6- La exigencia de una norma en vigor es condición para la apertura de la jurisdicción constitucional del amparo tanto del art. 43, CN, como del art. 48, CP, o el amparo ambiental del art. 71, ley 10208.
7- El carácter preventivo de la acción de amparo ha sido admitido expresamente por la doctrina constitucional vigente en el Tribunal Superior de Justicia, que reconoce que el juez o tribunal del amparo puede declarar la inconstitucionalidad de la «norma» que sirve de sustento al «acto» u «omisión» lesiva.
8- La acción de amparo participa de la naturaleza preventiva de la acción declarativa de inconstitucionalidad, pero mientras que en ésta el objeto de la acción es el control directo de constitucionalidad a través del planteo de una «pura» cuestión de constitucionalidad, en la acción de amparo, en cambio, el control de constitucionalidad no es sólo preventivo sino que también puede ser reparador y su procedencia se vincula directamente con un «acto» u «omisión», que con los caracteres de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace derechos y garantías reconocidos por la Constitución, un tratado o una ley. De modo excepcional podrá admitirse una acción de amparo incoada directamente contra una ley operativa o autoaplicativa, cuando de los efectos inmediatos de ella pueda derivarse un gravamen para un derecho o garantía constitucional.
9- En el derecho comparado existen sistemas de control de constitucionalidad tanto previo como posterior a la sanción y vigencia de una ley, mas ello tiene lugar en el contexto de un sistema de control de constitucionalidad diferente del establecido por nuestro sistema constitucional nacional y provincial.
10- En otros sistemas, los denominados acciones o recursos previos de inconstitucionalidad se producen en el curso del procedimiento de elaboración de las normas, esto es, antes de la promulgación de las leyes aprobadas, pero esta posibilidad la brinda el propio ordenamiento jurídico y no un acto de interpretación judicial.
11- En virtud del denominado “control previo de constitucionalidad” aceptado en otros países (España, Francia, Colombia, Bolivia, Chile, etc.), se verifica previamente, antes de su perfeccionamiento, la adecuación a la Constitución o la constitucionalidad de los proyectos de ley, de los tratados internacionales y demás normas jurídicas que, según el sistema de cada país, deba ser sometida a este control. Sin embargo, nuestro sistema jurídico receptó, a diferencia de lo expuesto, el sistema de control difuso mediante la previa comprobación de la configuración de un caso o causa judicial, por cualquier juez de la República, o el control directo de constitucionalidad de carácter preventivo pero sobre una norma jurídica ya sancionada o en vigor y en competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nación o de los Tribunales Superiores o Cortes Supremas de las Provincias Argentinas y de la C.A.B.A. De ello se deriva como necesaria consecuencia que en el sistema de control de constitucionalidad difuso, todos los Tribunales de Justicia tienen facultades para declarar la inaplicabilidad o inconstitucionalidad de una norma, pero siempre aplicado a un “caso concreto”, por lo que este tipo de control es “concreto” y no “abstracto o consultivo”, lo que exige la existencia de una ley o norma en vigor.
12- El objeto de la pretensión deducida en autos persigue un control previo de constitucionalidad sobre un proyecto de ley, que no es admitido por las normas que disciplinan la vía elegida. Por más que se persigue la declaración de nulidad del proyecto de ley de que se trata, si lo que se invoca es un vicio en el procedimiento previo a su formación como acto legislativo, en la medida que dicho proyecto no se convierta en ley, los motivos de impugnación, por más fundamentación jurídica que puedan tener, no pasan de ser hipotéticos o conjeturales.
13- La existencia de caso y la vigencia normativa
son presupuestos para promover el control de constitucionalidad por vía de esta acción constitucional. La hipótesis contraria conduce a declarar manifiestamente inadmisible la acción de amparo deducida (art. 3, ley 4915).
Córdoba, 30 de marzo de 2017
VISTOS:
Estos autos caratulados (…), en los que: 1. La Sra. Mariela Jorgelina Tulián, por derecho propio y en nombre y representación de la Comunidad Indígena Territorial Comechingón Sanavirón Tulián; el Dr. Federico J. Macciocchi, en nombre y representación de la Fundación Tercera Generación, y el Sr. Raúl A. Montenegro, en nombre y representación de Fundación para la Defensa del Ambiente (Funam) promueven acción de amparo ambiental contra la Legislatura de la Provincia de Córdoba, en los términos de los arts. 43 y 41 de la Constitución Nacional, arts. 48 y 53, Constitución Provincial, ley 10208, ley 4915, en la medida de su aplicación y legislación concordante. Pretenden que se los ampare en la defensa del medioambiente, en el derecho a la identidad social y cultural de los pueblos indígenas, como así también en el derecho a participar en la gestión referida a sus recursos naturales y a los demás intereses que afecten todos estos derechos de raigambre constitucional, legal y reconocidos en tratados internacionales. Solicitan puntualmente que se declare la nulidad del Proyecto de Ley sobre Ordenamiento Territorial de Bosques Nativos y Regulación de Bosques Exóticos de la Provincia de Córdoba, y que se disponga en forma urgente como medida cautelar innovativa la suspensión de todo tratamiento legislativo que pueda derivar en la aprobación del referido proyecto. Señalan que la acción es admisible formalmente, por ser la acción de amparo el medio idóneo para la protección de sus derechos, conforme se desprende del art. 43 de la CN y Ley Provincial de Ambiente N° 10208. Respecto a la legitimación activa, sostienen que se encuentra plenamente acreditada, puesto que por un lado la compareciente, Mariela Tulián, lo hace a título individual, por derecho propio, en reclamo de sus derechos constitucionales y en carácter de afectada, por ser integrante de la Comunidad Indígena Territorial Comechingón Sanavirón Tulián, la que también representa; asimismo, comparecen las Fundaciones Tercera Generación y Funam, legitimadas a tenor de lo dispuesto por el art. 43 de la CN y art. 72, 2º. párrafo de la ley 10208. Explican que el art. 43 de la CN, en su segundo párrafo, dispone claramente quiénes pueden interponer la acción de amparo en lo relativo a los derechos que protegen el medio ambiente. Aclaran que una interpretación en contrario significaría menoscabar no sólo ese enunciado constitucional, sino también los arts. 18, 31 y 33 de la CN, además de los arts. 8 y 25 del Pacto de San José, con jerarquía constitucional, en función del art. 75, inc. 22, CN y sus respectivos concordantes. Señalan que la Ley de Ambiente de Córdoba (N° 10208), en su art. 72, 2° párr., dispone quiénes son los legitimados para ejercer y dar impulso a las acciones que prevé, sea entidad o particular que accione en nombre de un interés legítimo y/o derechos colectivos. Respecto de la legitimidad pasiva, refieren que la acción se dirige contra un acto emanado del Estado provincial, que a través de su Legislatura ha procedido a lesionar, restringir, alterar y amenazar de forma arbitraria, ilegal y manifiesta los derechos fundamentales. Añaden que los requisitos de actualidad de la lesión, restricción y alteración se encuentran igualmente acreditados, ya que la situación fáctica que da origen a la acción que entabla es pública y notoria, por encontrarse el proyecto en estado parlamentario. Tras justificar la temporaneidad de la acción que entablan, relatan que es de público y notorio conocimiento que en la Legislatura provincial se encuentra en estado parlamentario el proyecto de ley sobre Ordenamiento Territorial de Bosques Nativos y Regulación de Bosques Exóticos de la Provincia de Córdoba (Expte. 20811/16). Analizan el contenido del proyecto normativo, que impone el cumplimiento de instancias previas que han sido soslayadas atentando contra derechos fundamentales. Sostienen que se han conculcado derechos por el obrar de la demandada. Da razones: a. Ilegalidades manifiestas: que surgen de la simple lectura del proyecto normativo, debiendo el legislador respetar las normas de presupuestos mínimos de protección ambiental, tales como el art. 41, 3° párrafo, CN, y arts. 240/241, CCCN. b. Violación de la ley 26331 de presupuestos mínimos de protección de bosques nativos: afirman que el legislador provincial no ha observado en el proyecto los criterios que la LN N° 26331 establece en su anexo, zonificando territorialmente el área de bosques existentes de acuerdo a cada categoría. c. Refieren que el Ordenamiento Territorial de los Bosques Nativos (OTBN) pretendido no se ajusta a las disposiciones de la ley 26331, ya que el OTBN no se establece por medio de una ley iniciada y sancionada como el resto de las leyes generales, sino que exige el cumplimiento de un procedimiento participativo, circunstancia que no fue respetada. d. Violación al criterio 10 del anexo de la ley 26331, esto es, en el caso de Comunidades Indígenas y dentro del marco de la ley 26160, se deberá actuar de acuerdo con lo establecido en la ley 24071, ratificatoria del Convenio 169 de la OIT. e. Derecho a ser consultado y, en su caso, expresar su consentimiento: refieren que las disposiciones contenidas en dicha iniciativa no evidencian desarrollo de acción alguna que tienda a proteger los intereses de las comunidades de pueblos originarios, ni mucho menos que se les haya dado la participación que expresa el art. 2 del Convenio, ni tampoco han sido consultadas ni se les ha dado la posibilidad de participar para expresarse y manifestar su consentimiento al respecto (art. 6), aclarando que la participación de las comunidades se traduce en que éstas deben ser consultadas a efectos de que emitan su consentimiento libre e informado. Cita doctrina. f. Lesión a los derechos ambientales y de los recursos naturales: sostienen que el proyecto de ley amenaza seriamente los derechos ambientales y de los recursos naturales de las comunidades de pueblos originarios, y en especial los de la comunidad indígena, implicando un riesgo concreto para los bosques nativos de las comunidades. Resaltan que el Proyecto de Ley y su Programa para el Ordenamiento Territorial de Bosques Nativos (POTBN), entre los objetivos señala los de “promover, en el marco del ordenamiento territorial de los bosques nativos, el manejo y aprovechamiento sustentables de los bosques nativos”, lo que en lenguaje normativo de su propio articulado, el “aprovechamiento sustentable” es equiparado a desmonte o aprovechamiento con cambio de uso de suelo. g. Promoción del desmonte de los bosques nativos: aseguran que la intención del legislador provincial, a través del mentado proyecto, no ha sido otra que la de promover la degradación o extinción de los bosques nativos, ejemplificando a través del art. 50 del proyecto, por el cual la autoridad de aplicación autorizará rolados y re rolados sobre bosques nativos, o el art. 62 que deroga a partir de la entrada en vigencia de la “ley”, la LP N° 9814, con lo que muchas infracciones quedarán impunes; o el art. 17, que prevé como única normativa vigente al momento del hecho la que se pretende sancionar. h. Nulidad de los procedimientos, actos y medidas adoptadas. Responsabilidad internacional por violación a los derechos fundamentales: explica que si la iniciativa legislativa – Proyecto de Ley sobre Ordenamiento Territorial de Bosques Nativos y Regulación de Bosques Exóticos de la Provincia de Córdoba-, constituye una medida legislativa de acuerdo a lo expresado en el art. 6 inc. a, que impone a los gobiernos la obligación de “consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente”, verificado el incumplimiento de dar participación y la susceptibilidad de afectación de los derechos ambientales y de los recursos naturales, no cabe más que la nulidad absoluta del proyecto de ley. Concluyen señalando que los bosques nativos de la Provincia de Córdoba están severamente amenazados después que se destruyeran 2/3 partes de su superficie original. Aclaran que la provincia de Córdoba llegó a tener una de las tasas de desmonte más altas de la Argentina y del mundo. Sostienen que el proyecto de ley de bosques nativos se hizo ignorando a las comunidades indígenas; reiteran que el proyecto de ley debe ser definitivamente anulado para que el gobierno inicie un nuevo proceso de consulta, y la elaboración de otro, ya que el proyecto desoye y contraría las normas y principios ambientales y los que protegen los derechos de las comunidades indígenas, ya que promueve prácticas que afectarán en forma negativa los escasos bosques nativos que quedan en la provincia, todo ello de manera unilateral sin cumplir con la participación a las comunidades indígenas (arts. 41 y 75, inc. 17, CN; art. 21, ley 25675; art. 6 y anexo ley 26331, art. 240, CC). Piden se disponga la nulidad del proyecto de ley reseñado. Solicitan medida cautelar de no innovar y se ordene la suspensión de todo tratamiento legislativo que pueda derivar en la aprobación del cuestionado proyecto. Citan doctrina y jurisprudencia. Señalan que se cumplen los requisitos exigidos: a. Verosimilitud del derecho invocado, resultando clara la violación de la Constitución Nacional y de los Tratados Internacionales con jerarquía constitucional, por afectarse de manera arbitraria los derechos citados supra. b. Peligro en la demora, la que resulta evidente ya que de continuar la tala se exterminará por completo el bosque nativo cuya protección pretenden. Cita jurisprudencia. c. Contracautela, si bien ofrecen caución juratoria, solicitan se los exima de ella. Reiteran que promueven la defensa del medio ambiente, derecho expresamente protegido por el art. 41 de la CN, siendo esto un interés de incidencia colectiva (art. 43 de la CN) o interés difuso. Citan jurisprudencia. Plantean la inconstitucionalidad del art. 15 de la ley 4915, solicitando que la apelación debe concederse la apelación en ambos efectos. Ofrecen prueba documental, informativa y presuncional. Solicitan la intervención al Ministerio Público Fiscal. Formulan reserva de caso federal. Piden la declaración de inconstitucionalidad de la ley 10249 que incorpora el art. 4 bis a la ley 4915. 2. A fs. 108 se dicta el decreto de autos para resolver.
Y CONSIDERANDO:
I. Que el art. 43 de la Constitución Nacional consagra que: “Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva. Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización…”. El art. 48 de la Constitución de la Provincia de Córdoba establece que “Siempre que en forma actual o inminente se restrinjan, alteren, amenacen o lesionen, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos o garantías reconocidos por esta Constitución o por la Constitución Nacional, y no exista otra vía pronta y eficaz para evitar un grave daño, la persona afectada puede pedir el amparo a los jueces en la forma que determine la ley”. Por su parte, el art. 71 de la ley 10208 de Política Ambiental de la Provincia de Córdoba, establece: “De acuerdo al artículo 43 de la Constitución Nacional se fija el procedimiento para el ejercicio del amparo en lo relativo a los derechos que protegen el ambiente. El amparo ambiental procede cuando se entable en relación con la protección y defensa del ambiente y la biodiversidad, preservando de las depredaciones, alteraciones o explotación irracional, el suelo y sus frutos, la flora, la fauna, los recursos minerales, el aire, las aguas y los recursos naturales en general, comprendiendo cualquier tipo de contaminación o polución que afecte, altere o ponga en riesgo los recursos naturales, la salud y la calidad de vida humana y no humana. Cuando por causa de hechos u omisiones arbitrarias o ilegales se genere lesión, privación, perturbación o amenaza en el goce de intereses difusos y/o derechos colectivos, podrán ejercerse: a) Acciones de prevención; b) Acciones de reparación en especie, o c) Acciones de reparación pecuniaria por el daño producido a la comunidad. Las acciones de prevención proceden, en particular, con el fin de paralizar los procesos de volcado, emanación o dispersión de elementos contaminantes del ambiente o cualesquiera otras consecuencias de un hecho u omisión que vulneren el equilibrio ecológico, lesionen, perturben o amenacen bienes y valores de la comunidad. Las acciones de reparación en especie tienen lugar siempre que fuere posible recomponer la situación existente con anterioridad al menoscabo o lesión a los intereses o derechos colectivos, sin perjuicio del resarcimiento pecuniario por los daños subsistentes. En forma no excluyente consistirá en la imposición de la adopción de medidas eficaces para restituir la situación previa al o los hechos. Las acciones de reparación pecuniaria por el daño colectivo proceden siempre que se acreditare la existencia cierta del daño. Esta acción no excluye las que pudieran ejercer por separado el o los particulares que hubieren sufrido un efectivo perjuicio en sus derechos individuales”. Finalmente, el art. 1 de la ley 8803, Derecho de Acceso al Conocimiento de los Actos del Estado, dispone: “Toda persona tiene derecho, de conformidad con el principio de publicidad de los actos de gobierno, a solicitar y a recibir información completa, veraz, adecuada y oportuna, de cualquier órgano perteneciente a la administración pública provincial, municipal y comunal, centralizada y descentralizada, de entes autárquicos, empresas y sociedades del Estado, sociedades anónimas con participación estatal mayoritaria, sociedades de economía mixta y todas aquellas otras organizaciones empresariales donde el Estado provincial, las municipalidades o las comunas tengan participación en el capital o en la formación de las decisiones societarias, del Poder Legislativo y del Judicial, en cuanto a su actividad administrativa, y del Defensor del Pueblo, Tribunal de Cuentas, Consejo Económico y Social y Ministerio Público Fiscal”. II. Que de las normas constitucionales y legales relacionadas no se deriva la automática aptitud para demandar, sin antes examinar la existencia de una cuestión susceptible de instar el ejercicio de la jurisdicción. III. Que al respecto conviene señalar que desde antiguo la Corte ha declarado que no compete a los jueces hacer declaraciones generales o abstractas, porque es de la esencia del Poder Judicial decidir colisiones efectivas de derechos (Fallos: 2:253: 24:248; 94:444; 94:51; 130:157; 243:177: 256:103: 263:397 y muchos otros). Así, ya desde los inicios mismos en que se constituyó la Corte Suprema de Justicia de la Nación (confr. Fallos: 1:27 y 292), el Tribunal negó que estuviese en la órbita del Poder Judicial la facultad de expedirse en forma general sobre la constitucionalidad de las normas emitidas por los Poderes Legislativo y Ejecutivo (Fallos: 12:372; 95:51y 115:163); ello es así pues –como lo afirmó en Fallos: 242:353– el fin y las consecuencias del control encomendado a la Justicia sobre las actividades ejecutiva y legislativa suponen que este requisito de la existencia de «caso» o «controversia judicial” sea observado rigurosamente para la preservación del principio de la división de poderes, según lo expuso el juez Frankfurter con fundamento en la jurisprudencia norteamericana (341 U.S. 149). Más precisamente explicó que «…si para determinar la jurisdicción de la Corte y de los demás tribunales de la Nación no existiese la limitación derivada de la necesidad de un juicio, de una contienda entre partes, entendida ésta como ‘un pleito o demanda en derecho instituida con arreglo a un curso regular de procedimiento’, según el concepto de Marshall, la Suprema Corte dispondría de una autoridad sin contralor sobre el gobierno de la República, y podría llegar el caso en que los demás poderes del Estado le quedaran supeditados con mengua de la letra y del espíritu de la Carta Fundamental» (Fallos: 156:318; 227:688; 245:552: 322:528. entre muchos otros). IV. Que con la proyección de esos conceptos y en esta inteligencia de la cuestión que se analiza, la existencia de un “caso” o “causa” presupone la de “parte”, es decir, de quien reclama o se defiende y, por ende, la de quien se beneficia o perjudica con la resolución adoptada al cabo del proceso (Fallos: 331:2287 y sus citas). De tal manera que el requisito de la actualidad del planteo judicial guarda una estrechísima relación con otros elementos configurativos de la causa o controversia. V. Que así ocurre con la prohibición del dictado de opiniones consultivas, en razón de que un pronunciamiento del Poder Judicial que se emita antes de que éste tenga verdaderamente lugar, se asemeja en mucho a una mera declaración u opinión consultiva, improcedente en nuestro derecho constitucional y procesal. En otras palabras, para promover el control de constitucionalidad por vía del amparo debe tratarse de un caso o causa judicial madura, esto es, que la ley que se cuestiona haya sido sancionada y promulgada (doctrina del
