AMPARO

Paciente oncológica. Provisión de medicamentos. MEDIDA CAUTELAR. Recaudos. Daño irreparable. Procedencia
1– La admisibilidad y procedencia de las medidas cautelares en la acción de amparo reglada por la ley provincial N° 4915, régimen similar al de la ley nacional N° 16986, es un asunto que no se encuentra establecido específicamente en dichas normativas. Por lo cual, para su estudio se acude a las disposiciones de los Códigos de Procedimiento, en virtud de la remisión que el régimen jurídico del amparo efectúa (art. 17, ley 4915; ídem ley 1686).

2– La posibilidad del dictado de medidas cautelares en esta particular acción de amparo se infiere de la cláusula del art. 15, que establece la posibilidad de apelar las resoluciones judiciales que “…dispongan medidas de no innovar o la suspensión de los efectos del acto impugnado…”. Esto ha llevado a la doctrina y la jurisprudencia aa interpretar, como lo hacen Morello y Vallefín, tres hipótesis en las que puede hallarse el pretensor de una cautelar en el amparo: “…a) Casos en que el acto que se impugna se está ejecutando o es de inminente ejecución; b) Casos en los que el acto ha concluido definitivamente; c) Casos en los que se cuestiona una omisión…”.

3– Los tratadistas especializados y los pronunciamientos tribunalicios han encontrado en casos muy excepcionales, la posibilidad de decretar las denominadas medidas cautelares innovativas que se ubican en el plano de la tutela judicial anticipada. En el célebre caso “Camacho Acosta”, el Alto Tribunal federal estableció que “La medida cautelar innovativa es una decisión excepcional porque altera el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado, y por configurar un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa, resulta justificada una mayor prudencia en la apreciación de los recaudos que hacen a su admisión”.

4– Tal criterio debe ser utilizado de modo restrictivo, pues se ha señalado que “la viabilidad de las medidas precautorias se halla supeditada a que se demuestre la verosimilitud del derecho invocado y el peligro en la demora, y que dentro de aquellas la innovativa es una decisión excepcional porque altera el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado, habida cuenta que configura un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa, lo que justifica una mayor prudencia en la apreciación de los recaudos que hacen a su admisión”.

5– De ahí que en el caso de la cautelar ordenada, además de los recaudos de toda cautela debe acreditarse la irreparabilidad del perjuicio invocado. Este análisis demuestra las exigencias que se requieren verificar al tiempo de peticionar y ordenar una precautoria innovativa, en la que también debe observarse el régimen prescrito para la medida de no innovar reglada por el art. 483, CPC. Según el precepto, la medida precautoria de innovar requiere siempre la verosimilitud del derecho (fumus boni iuris), el peligro de que si se mantuviera o alterara la situación de hecho o de derecho la modificación pueda influir en la sentencia o convirtiera su ejecución en ineficaz o imposible (periculum in mora), y que la cautela no pudiera obtenerse por medio de otra precautoria. A su vez, el art. 484, CPC, atiende al supuesto de las cautelares no enumeradas, pero que pueden solicitarse ante un perjuicio inminente o irreparable “que, según las circunstancias, fueren más aptas para asegurar provisionalmente el cumplimiento de la sentencia”.

6– En conclusión, estas cautelares, donde se confunde el objeto del principal con lo solicitado como medida precautoria, además de la concurrencia de los presupuestos que la doctrina y la legislación exigen para su admisibilidad –verosimilitud del derecho invocado, peligro en la demora y contracautela–, es necesario contemplar la posibilidad de que se consume un daño irreparable. Este último recaudo, en autos, surge claro ya que es ostensible que la falta de provisión de los medicamentos para el tratamiento de la enfermedad que padece la actora puede ocasionar un perjuicio cierto e irreparable al poner en riesgo su vida.

7– No se puede rechazar una medida cautelar por el hecho de que la amparista ya tenga consigo los medicamentos, porque evidentemente debe tenerlos consigo para poder subsistir, sin perjuicio de determinar luego quiénes son los responsables de abonarlos y de proveerlos en lo futuro. A ello se suma la mayor certeza que adquiere la “verosimilitud del derecho”, al haberse dictado sentencia en autos, conforme constancias del SAC y las manifestaciones realizadas por la actora, donde existe una condena en contra de la apelante para que cubra el tratamiento médico correspondiente.

8– Atento lo expuesto, la medida cautelar ordenada en autos resulta adecuada a las previsiones del ordenamiento jurídico local (arts. 456 y 483, CPC y art. 15, ley 4915) puesto que hay verosimilitud en el derecho que se invoca, imperiosa premura en obtener la decisión pues se trata de la provisión de medicamentos necesarios para la subsistencia de la accionante, y no hay otra medida contenida en la ley para conseguir dicha cautela. Por otra parte, es doctrina de la Corte Suprema de Justicia, que en atención al carácter cautelar de la medida solicitada, ella no abre juicio sobre el resultado de las cuestiones de fondo planteadas.

C6a. CC Cba. 20/10/11. Auto Nº 345. Trib. de origen: Juzg.50ª. CC Cba. “Sánchez, Ramona del Carmen c/ Asociación Mutual Choferes de Taxi y otro – Amparo – Cuerpo de copia – A los fines de la Apelación en 2183142/36” (Expte. N° 2189897/36)

Córdoba, 20 de octubre de 2011

Y VISTOS:

Los autos caratulados:(…), venidos a los fines de resolver el recurso de apelación interpuesto en contra del decreto de fecha veintiocho de junio de dos mil once obrante a fs. 77, dictado por la Sra. jueza de Primera Instancia y 50ª. Nominación Civil y Comercial, Dra. Gabriela M. Benítez de Baigorrí, quien resolvió: “… Téngase presente. En consecuencia, bajo la responsabilidad de las fianzas ofrecidas y ratificadas a fs.  71 del libro respectivo, admítase la medida cautelar; en consecuencia, hágase saber a las demandadas que deberán  cubrir  cada una el 50% de los gastos referidos a atención médica, enfermería, internación, material descartable, colocación de catéter y medicamentos necesarios a efectos de aplicar el tratamiento de quimioterapia correspondiente (doxorubicina liposomal 90 mg. – 5 frascos de 20 mg. c/u) a la señora  Ramona del Carmen Sánchez, …; a cuyo fin: ofíciese.  Hágase saber  a la Clínica Reina Fabiola que se ha dictado la presente medida cautelar, a cuyo fin: ofíciese”.

Y CONSIDERANDO:

I. Llegan las actuaciones a este Tribunal de alzada en virtud del recurso de apelación que interpone el apoderado de la codemandada Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados (Pami) en contra de la resolución que ordena el libramiento de la cautelar solicitada. A fs. 88/94 corre adjunto el escrito de expresión de agravios, los que fueron respondidos por la parte actora. II.Se agravia el recurrente porque considera que no se encuentran configurados en autos los requisitos del art. 1, ley 16986, toda vez que la amparista inicia la presente acción teniendo en su poder la medicación solicitada para el tratamiento médico. Como segundo agravio, se queja de que el a quo le ordena cubrir el 50 % de los gastos vinculados con la atención médica para la Sra. Ramona del Carmen Sánchez, en el nosocomio que se encuentra atendida, sin contar con el informe del art. 8, ley 4915, mediante el cual considera que se podría ameritar correctamente la situación planteada por aquélla, pudiendo en consecuencia determinarse los prestadores que le correspondan para su atención médica. Se queja el recurrente porque considera que existe identidad entre el objeto de la acción y la medida cautelar, contrariando con ello los principios normativos del amparo. Relata, por último, que la actora tiene como prestador para la práctica médica que requiere a Coseme SA– Sanatorio Aconcagua, al cual no concurrió ni se presentó en el INSJJP para ser asesorada. Resalta que la amparista con su accionar ha configurado lo que se denomina apartamiento voluntario del sistema prestacional, por lo cual considera que debe hacerse cargo de su apartamiento. No obstante haber advertido este Tribunal la cuestión de competencia entablada a fs. 88 de los autos principales, al no ser ese tópico materia de apelación ante esta alzada y conforme los términos de los agravios, debe ingresarse a la apelación articulada en las condiciones procesales habilitadas en autos. III. La admisibilidad y procedencia de las medidas cautelares en la acción de amparo reglada por la ley provincial N° 4915, régimen similar al de la ley nacional N° 16986, es un asunto que no se encuentra establecido específicamente en dichas normativas. Por lo cual, para su estudio se acude a las disposiciones de los Códigos de Procedimiento, en virtud de la remisión que el régimen jurídico del amparo efectúa (art. 17 de ley 4915; ídem ley 16986). La posibilidad de su dictado en esta particular acción se infiere de la cláusula del art. 15, que establece la posibilidad de apelar las resoluciones judiciales que “…dispongan medidas de no innovar o la suspensión de los efectos del acto impugnado…”. Esto ha llevado a la doctrina y la jurisprudencia a interpretar, como bien lo hacen Morello y Vallefín, tres hipótesis en las que puede hallarse el pretensor de una cautelar en el amparo: “…a) Casos en que el acto que se impugna se está ejecutando o es de inminente ejecución; b) Casos en los que el acto ha concluido definitivamente; c) Casos en los que se cuestiona una omisión…” (Augusto Morello y Carlos A. Vallefín en El amparo. Régimen procesal, Librería Editora Platense, La Plata, 1995, pp. 150/151). Los tratadistas especializados y los pronunciamientos tribunalicios han encontrado en casos muy excepcionales la posibilidad de decretar las denominadas medidas cautelares innovativas, que se ubican en el plano de la tutela judicial anticipada (Peyrano, Guillermo, “Las medidas cautelares en la acción de amparo: sus relaciones con la acción principal. Los distintos despachos cautelares. Los recaudos exigibles”, ED, 5/7/00). En el célebre caso “Camacho Acosta”, el Alto Tribunal federal estableció que “La medida cautelar innovativa es una decisión excepcional, porque altera el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado, y por configurar un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa, resulta justificada una mayor prudencia en la apreciación de los recaudos que hacen a su admisión.” (CSJN, 7/8/97, “Camacho Acosta, Maximino v. Grafi Graf SRL y otro”, J.A., 1998–I, 46). Tal criterio debe ser utilizado de modo restrictivo, pues se ha señalado que “la viabilidad de las medidas precautorias se halla supeditada a que se demuestre la verosimilitud del derecho invocado y el peligro en la demora, y que dentro de aquellas la innovativa es una decisión excepcional porque altera el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado, habida cuenta que configura un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa, lo que justifica una mayor prudencia en la apreciación de los recaudos que hacen a su admisión.” (CSJN, 24/8/93, “Bulacio Malmierca, Juan Carlos y otros c/ Banco de la Nación Argentina)”. De ahí que, en el caso de la cautelar ordenada, además de los recaudos de toda cautela debe acreditarse la irreparabilidad del perjuicio invocado. Este análisis demuestra las exigencias que se requiere verificar al tiempo de peticionar y ordenar una precautoria innovativa, en la que también debe observarse el régimen prescrito para la medida de no innovar reglada por el art. 483, CPC. Según el precepto, la medida precautoria de innovar requiere siempre la verosimilitud del derecho (fumus boni iuris), el peligro de que si se mantuviera o alterara la situación de hecho o de derecho, la modificación pueda influir en la sentencia o convirtiera su ejecución en ineficaz o imposible (periculum in mora) y, que la cautela no pudiera obtenerse por medio de otra precautoria. A su vez, el art. 484, CPC, atiende al supuesto de las cautelares no enumeradas, pero que pueden solicitarse frente a un perjuicio inminente o irreparable, “que, según las circunstancias, fueren más aptas para asegurar provisionalmente el cumplimiento de la sentencia”. IV. En el caso de autos, el resolutorio impugnado se ajusta a derecho y la apelación debe ser rechazada. La jueza a quo dispuso que las accionadas deberán cubrir cada una el 50 % de los gastos referidos a atención médica, enfermería, internación, material descartable, colocación de catéter y medicamentos necesarios a efectos de aplicar el tratamiento de quimioterapia correspondiente a la amparista. En estas cautelares, en que se confunde el objeto del principal con lo solicitado como medida precautoria, además de la concurrencia de los presupuestos que la doctrina y la legislación exigen para la admisibilidad de las mismas –verosimilitud del derecho invocado, peligro en la demora y contracautela–, es necesario contemplar la posibilidad de que se consume un daño irreparable. Este último recaudo surge claro, ya que es ostensible que la falta de provisión de los medicamentos para el tratamiento de la enfermedad que padece la actora puede ocasionar un perjuicio cierto e irreparable al poner en riesgo su vida. Es que no se puede rechazar una medida cautelar por el hecho de que la amparista ya tenga consigo los medicamentos, porque evidentemente debe tenerlos consigo para poder subsistir, sin perjuicio de determinar luego quiénes son los responsables de abonarlos y de proveerlos en lo futuro. A ello se suma la mayor certeza que adquiere la “verosimilitud del derecho”, al haberse dictado sentencia en autos, conforme constancias del SAC y las manifestaciones realizadas por la actora, donde existe una condena en contra de la apelante para que cubra el tratamiento médico correspondiente. Asimismo, tampoco le asiste razón al recurrente cuando se queja de la resolución que ataca por considerar que la amparista se ha apartado voluntariamente del sistema prestacional. Según las constancias de fs. 13, la actora remitió carta documento a la apelante solicitando expresamente que fuera cubierto su tratamiento médico, sin obtener respuesta alguna por parte de la demandada. La amparista entonces claramente tuvo la intención de que le fuera cubierto el tratamiento médico que solicitó mediante la misiva mencionada, sin ser “asesorada” como señala la recurrente, y sin perjuicio de haber intimado a esta última a cumplir con la prestación correspondiente. Atento lo expuesto, la medida cautelar ordenada en autos resulta adecuada a las previsiones del ordenamiento jurídico local (arts. 456 y 483, CPC y art. 15, ley 4915) puesto que hay verosimilitud en el derecho que se invoca, imperiosa premura en obtener la decisión pues se trata de la provisión de medicamentos necesarios para la subsistencia de la accionante, y no hay otra medida contenida en la ley para conseguir dicha cautela. Por otra parte, es doctrina de la Corte Suprema de Justicia, en atención al carácter cautelar de la medida solicitada, ella no abre juicio sobre el resultado de las cuestiones de fondo planteadas (CSJN, Sent. del 10/12/1991, E.D. 149, 393). En razón de lo expuesto consideramos que el proveído recurrido luce ajustado a derecho. V. Por ello, corresponde desestimar el recurso de apelación articulado y confirmar el resolutorio impugnado. Las costas se imponen a la apelante Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados (Pami), atento resultar vencida (art. 130, CPC). Los honorarios se estimarán de conformidad con las leyes arancelarias vigentes (arts. 36, 39 y 83 de la ley 9459).

Por lo expuesto,

SE RESUELVE: I. Rechazar el recurso de apelación articulado por la codemandada Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados (Pami) y en consecuencia, confirmar la medida cautelar ordenada. II. Imponer las costas a la apelante vencida.

Alberto Fabián Zarza – Walter Adrián Simes – Silvia Beatriz Palacio de Caeiro ■