MEDIDA CAUTELAR. Requisitos. Medida de no innovar. Clausura de playa de estacionamiento. Acto de autoridad pública. Presunción de legitimidad y ejecutoriedad. Falta de prueba en su contra. Improcedencia de la cautelar
1– Son requisitos genéricos de las medidas cautelares la verosimilitud del derecho invocado, el peligro en la demora y el ofrecimiento de contracautela y, en algunos sistemas, cabe agregar la subsidiariedad con respecto de otra medida cautelar igualmente eficaz. Si tales requisitos deben ser rigurosamente observados, de conformidad con nuestro ordenamiento ritual vigente –art. 483, CPC– para despachar la prohibición de innovar en toda clase de juicio, mayor estrictez debe aplicarse cuando se trata de una medida de innovar frente a los poderes públicos, pues a su respecto rige la presunción de legitimidad y la ejecutoriedad que caracterizan los actos de la autoridad pública competente, dictados en ejercicio de sus facultades regladas.
2– Para que sea viable una cautelar tomada contra la Administración Pública deben concurrir necesariamente no sólo los presupuestos comunes concernientes a todas las medidas cautelares de no innovar, genéricamente consideradas, sino también los presupuestos específicos que condicionan la procedencia de la medida cautelar contra la Administración Pública.
3– La verosimilitud del derecho invocado –fumus boni juris– significa que no se requiere de la certeza de la existencia del derecho, porque ella solo surgirá después de la sustanciación del proceso y será objeto de análisis y, eventualmente, de declaración al dictarse la resolución sustancial que resuelva el conflicto definiendo el derecho de las partes. Tal requisito requiere de un examen somero y superficial, un cálculo de probabilidades que permita sostener que es posible que la pretensión triunfe.
4– El actor debe demostrar sumariamente la apariencia de ilegitimidad o arbitrariedad del acto cuestionado y el juez debe evaluar, en forma provisional, la procedencia o improcedencia de la demanda o su probable éxito para con ello conceder o denegar la medida impetrada. En autos, el derecho invocado no aprueba ese examen somero pues el amparista no trajo a conocimiento de la a quo las pruebas que justificaran su imposibilidad de iniciar tempestivamente el trámite de habilitación, desde que un certificado médico particular no sirve a tales fines. No acreditadas las razones que justificaran la negligencia reconocida, no era posible, al menos prima facie, calificar de arbitraria e ilegítima la resolución de clausura, que gozaba de la presunción de legitimidad de todo acto administrativo.
16758 – C2a. CC Cba. 6/3/07. AI Nº 31. Trib. de origen: Juzg. 38a. CC Cba. “Maluf Ernesto Juan c/ Municipalidad de Córdoba – Amparo”
Córdoba, 6 de marzo de 2007
Y VISTOS:
Los presentes autos venidos para resolver el recurso de apelación interpuesto por el actor fundadamente ante el inferior contra el proveído dictado por la Sra. jueza de Feria Dra. Verónica Martínez de Petrazzini con fecha 12/7/05 que textualmente reza: “Córdoba, 12 de julio de 2005. Por presentado. Por parte en el carácter invocado y con el domicilio legal constituído. Admítase. Imprímase a la presente trámite de ley. Por ofrecida la prueba que se expresa. Cítese y emplácese a la Municipalidad de Córdoba, para que en el término de tres días proceda a evacuar el informe circunstanciado prescripto por el art. 8 de la ley 4915, en los términos y con el alcance del citado dispositivo legal, bajo apercibimiento, a cuyo fin: Ofíciese. A la medida cautelar solicitada, atento su naturaleza: ‘medida innovativa’, lo prescripto por el art. 17 de la ley provincial antes citada y constancias de autos, cabe puntualizar que cuando se pone en crisis el accionar estatal, ello conmina al análisis de la procedencia de la cautelar con criterio restrictivo y sujeta a la necesaria concurrencia de la totalidad de los requisitos dables a exigir para el otorgamiento de cualquier medida cautelar en el marco de un proceso ordinario, esto es ‘fumus boni juris’, ‘peligro en la demora’ y contracautela, a más de la que surge de la excepcional naturaleza de la acción de amparo, que es acreditar prima facie por el interesado (esto es, a su cargo), la apariencia de la ilegalidad o arbitrariedad del acto cuestionado, y que esta lesión afecte un derecho tutelado constitucionalmente. Es así que ‘…la medida de no innovar frente a los poderes públicos no puede fundarse en la sola invocación de arbitrariedad o inconstitucionalidad, pues teniendo en cuenta la presunción de legitimidad del acto administrativo, las condiciones requeridas para la procedencia de la medida ejecutada no han de presumirse, sino acreditarse prima facie. La estrictez debe ser superior cuando se trata de medidas de policía pues entonces existe una presunción de que está comprometido el orden público, frente al cual no puede prevalecer el interés de un particular, que por estar opuesto a aquél debe ser objeto de previo reconocimiento jurisdiccional a efectos de determinarse su prevalencia jurídica’ (Enderle, Guillermo Jorge, “Prohibición de innovar” en Peyrano, Jorge Tratado de las Medidas Cautelares, t.3, Panamericana, Sta. Fe, ps. 187-188. En el sub examine, el requerimiento de parte del órgano comunal a través del Departamento respectivo –Ingeniería de Tránsito– de ‘…original de Plano y original del Final de Obra y croquis sin la disposición actual de los boxes…’, a los que condicionara con fecha 31 de mayo del corriente año la renovación de la habilitación solicitada -ver fs. 12-, cuyo cumplimiento invoca el amparista en el libelo inicial, no luce a juicio de la suscripta debidamente acreditado en autos con la constancia consignada al pie de la foja mencionada. Es así que el propio amparista reconoce haber iniciado tardíamente y una vez vencida su habilitación el trámite administrativo de su renovación y adecuación a la normativa vigente, y también que no formuló descargo útil al tiempo de diligenciarse el procedimiento que culmina con la sanción impuesta y que cuestiona por este medio, puesto que la obstrucción a su defensa que alega tampoco ha sido acreditada. Es así que siendo que están en juego intereses que hacen al orden público e interés general, la restricción que impone la sanción administrativa a los derechos individuales que invoca el peticionante no luce cuestionable, tampoco se analiza lo supra dicho, en cuanto a la falta de acreditación de la diligencia suficiente por el peticionante, lo que inhibe en estas condiciones, de calificar de ilegítimo o arbitrario el actuar del organismo en uso de su poder de policía, y lo que no torna, en función de lo hasta acá invocado, verosímil el derecho que se pretende tutelar. Por ello, a la medida cautelar solicitada, en las condiciones que lo fuera, no ha lugar. Notifíquese…”, que fuera concedido por la a quo. Radicados los autos en esta sede, la Municipalidad demandada se opone a la procedencia de la cautelar.
Y CONSIDERANDO:
1. En oportunidad de interponer la acción principal, el amparista reclamó se ordene a la Municipalidad de Córdoba mantener inalterable el hecho previo a la clausura de la playa de estacionamiento que explotaba, posibilitándole proseguir trabajando y explotándola en forma habitual y cotidiana. Dicha petición cautelar merece la repulsa de la Sra. jueza de Feria quien, tras sostener que la naturaleza “innovativa” de la peticionada y el hecho de estar en juego el accionar estatal impone un análisis riguroso de los requisitos de procedencia, concluye que las constancias de autos no demuestran que el acto público atacado luzca ilegítimo y arbitrario desde que no hay pruebas de la obstrucción al derecho de defensa ni de las razones que justificaron la ausencia de descargo en tiempo útil por parte del quejoso. 2. La denegatoria motiva la apelación del amparista, quien denuncia en esta sede que la primera jueza no habría comprendido los gravísimos e irreparables daños que produce en su patrimonio la clausura ordenada por la Municipalidad de Córdoba. Dice que la regla que impide dictar cautelares contra actos administrativos dada su presunción de autenticidad debe ceder cuando se impugna sobre bases verosímiles y contra actos arbitrarios. Sostiene –en síntesis– que la verosimilitud del derecho deviene de encontrarse en pleno cumplimiento de la Ordenanza y probado con certificado médico su imposibilidad de actuar tempestivamente. 3. La primera consideración que cabe efectuar es que el pronunciamiento de esta Alzada acerca de la procedencia del despacho cautelar mediante el cual el amparista pretendía se ordenara a la Municipalidad de Córdoba que vuelva las cosas al “statu quo ante” a la clausura de la playa de estacionamiento (Resolución de fecha 17/6/05 por el Sr. juez de Faltas Dr. Luis Alfredo García en la causa Nº 03925144), ha devenido abstracto, desde que dicha resolución fue revocada por la Cámara de Apelaciones de los Tribunales de Faltas mediante sentencia Nº 365 de fecha 14/7/05 y con ello ha desaparecido todo el daño irreparable que parecía alentar la medida peticionada. Sin perjuicio de que tal conclusión torna ocioso cualquier pronunciamiento sobre la cuestión, la necesidad de decidir sobre las costas causídicas generadas con el recurso, impone introducirnos en la procedencia de la cautelar a fin de decidir cuál de los litigantes hubiera revestido la condición de vencido y por tanto cuál de ellos debe soportar los gastos ocasionados a su contraria. En esa senda, adelantamos opinión acerca de la confirmación de la repulsa. Damos razones. Son requisitos genéricos de las medidas cautelares la verosimilitud del derecho invocado, el peligro en la demora y el ofrecimiento de contracautela, requisitos a los que cabe agregar, en algunos sistemas, la subsidiariedad con respecto de otra medida cautelar igualmente eficaz. Si tales requisitos deben ser rigurosamente observados, de conformidad a nuestro ordenamiento ritual vigente (art. 483, CPC) para despachar la prohibición de innovar en toda clase de juicio, mayor estrictez debe aplicarse cuando se trata de una medida de innovar frente a los poderes públicos, pues a su respecto rige la presunción de legitimidad y la ejecutoriedad que caracterizan los actos de la autoridad pública competente, dictados en ejercicio de sus facultades regladas. Es decir que para que sea viable una cautelar tomada contra la Administración Pública deben concurrir necesariamente no sólo los presupuestos comunes concernientes a todas las medidas cautelares de no innovar, genéricamente consideradas, sino también los presupuestos específicos que condicionan la procedencia de la medida cautelar contra la Administración Pública (cfr. Reimundín, Ricardo, “La suspensión del acto administrativo”, cit. por Augusto Morello – Carlos A. Vallefín en El amparo. Régimen procesal, 3ª. Edición, p. 169). Analizando el caso traído a consideración a la luz de la doctrina precedente no puede sino concluirse que no asiste razón a la demandada apelante. La verosimilitud del derecho invocado o “fumus boni juris” significa que no se requiere de la certeza de la existencia del derecho, porque ella solo surgirá después de la sustanciación del proceso y será objeto de análisis y, eventualmente, de declaración al dictarse la resolución sustancial que resuelva el conflicto definiendo el derecho de las partes, sino un examen somero y superficial, un cálculo de probabilidades que permita sostener que es posible que la pretensión triunfe. Es decir que el actor debe demostrar sumariamente la apariencia de ilegitimidad o arbitrariedad del acto cuestionado y el juez debe evaluar, en forma provisional, la procedencia o improcedencia de la demanda, o su probable éxito para con ello conceder o denegar la medida impetrada. En el caso de autos, el derecho invocado no aprueba ese examen somero pues el amparista no trajo a conocimiento de la jueza de Feria las pruebas que justificaran su imposibilidad de iniciar tempestivamente el trámite de habilitación desde que un certificado médico particular no sirve a tales fines, de modo que no acreditadas las razones que justificaran la negligencia reconocida, no era posible, al menos prima facie, calificar de arbitraria e ilegítima la resolución de clausura que gozaba de la presunción de legitimidad de todo acto administrativo. En consecuencia, corresponde declarar abstracta la apelación e imponer las costas al amparista (arg. art. 130, CPC).
Por ello,
SE RESUELVE: Declarar abstracta la apelación e imponer las costas del recurso al amparista (arg. art. 130, CPC).
Silvana María Chiapero de Bas – Mario Raúl Lescano – Marta Nélida Montoto de Spila ■
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