Discapacidad mental crónica e irrreversible. Solicitud de cobertura integral: internación domiciliaria y prestaciones accesorias. Cambio sobreviniente en las condiciones de salud del amparista. Necesidad de hogarización. Deber del prestador de asistencia al centro médico derivado. PRINCIPIO DE CONGRUENCIA. No afectación. AMPARO. Admisión1- En el sub lite la protección al derecho a la salud se ve especialmente potenciada teniendo en consideración que el objeto de la presente acción de amparo es la protección de la salud de un menor discapacitado. En efecto, por un lado la ley 22431 instituyó un sistema de protección integral de las personas discapacitadas tendientes a abarcar todos los aspectos relativos a su situación dentro de la sociedad, tratando de establecer un régimen particular en relación con los derechos de los discapacitados, así como respecto de las obligaciones que se imponen a los órganos del Estado. El objetivo de la ley se dirige fundamentalmente a tratar de conceder a quienes se encontraren en esas condiciones, franquicias y estímulos que le permitan –en lo posible– neutralizar la desventaja que la discapacidad les provoca. Asimismo, la ley 24901 estableció “un sistema de prestaciones básicas de atención integral a favor de las personas con discapacidad, contemplando acciones de prevención, asistencia, promoción y protección, con el objeto de brindarles una cobertura integral a sus necesidades y requerimientos” (art. 1). Finalmente, la protección y la asistencia universal de la infancia discapacitada constituyen una política pública, en tanto consagra ese mejor interés (arts. 3, 24 y 24, Convención sobre los Derechos del Niño pacto –que nuestra provincia adhirió mediante ley 9396- y 75 inc. 22 y 23, CN).
2- En autos, se advierte, por un lado, la extrema situación de vulnerabilidad que vive el menor y su entorno familiar y, por el otro, que las prestaciones de “internación domiciliaria” eran –por lo menos al momento de la traba de la litis– las únicas y más idóneas que podían brindársele en razón de que no existe en nuestra ciudad una institución especializada que pueda tratar la patología del menor, ya que requiere de cuidados permanentes e intensivos –día y noche– que sólo pueden ser brindados por personal especializado.
3- Ante la claridad del plexo normativo conformado por las leyes 22431, 24901 y 26378, y atento, además, a la jerarquía de los intereses en juego y la gravedad de la situación, considerando no solo la discapacidad del amparista sino el peligro que su enfermedad le atrae aparejada a sí mismo y a terceros, no resulta razonable ni justificada la decisión de la demandada de negar la cobertura integral de salud bajo la forma de “internación domiciliaria”.
4- Teniendo en consideración que los magistrados no pueden ser fugitivos de la realidad, las resoluciones jurisdiccionales deben atender a las circunstancias existentes al momento de la decisión, aunque ellas sean sobrevinientes a la traba de la litis (ius superviniens, conf. art. 332 inc. 1, CPC). En estas condiciones, conviene señalar que las situaciones fácticas habidas al momento de la traba de la litis han cambiado radicalmente al día del dictado de la presente resolución, puesto que la salud del amparista se ha ido deteriorando gravemente hasta extremos difíciles de imaginar.
5- Nos encontramos ante una situación que es de extrema gravedad, por un lado en razón de que la “internación domiciliaria” ya no resulta viable por el significativo deterioro de salud del amparista y de su madre, lo cual hace imposible la convivencia en el hogar; por el otro, desde que tampoco resulta viable su “hogarización” permanente o transitoria en una entidad pública o privada, simplemente porque no se cuenta en la actualidad con una institución adecuada a las especiales necesidades del actor. Ante esta situación verdaderamente límite corresponde al Poder Judicial arbitrar soluciones excepcionales que brinden acabada respuesta a la urgente situación que vive el amparista, de modo de concretar el mandato constitucional de proteger su salud.
6- Si era obligación de la demandada brindar cobertura de “internación domiciliaria”, esto es brindar atención permanente (acompañante terapéutico y enfermería) por parte de profesionales de la salud en su propio domicilio, igualmente corresponde que aquella preste apoyo directo a la institución –pública o privada– que disponga sus médicos tratantes independientemente del convenio general o prestacional que tengan con la prestadora.
7- A los recursos que el sistema de salud organizado por la demandada invierte en su red de prestadores deberá adicionársele aquéllos que –a juicio del equipo médico tratante– sean necesarios para que la hogarización del actor no presente riesgo para sí o para terceros, dado su especial estado de salud. Solución de equidad que presupone que insumirá un menor gasto que la “internación domiciliaria”, puesto que cualquier institución especializada en trastornos mentales ya cuenta con una plantilla de profesionales –aunque es cierto– no sea suficiente por sí misma para tratar al amparista.
8- La condena dispuesta en modo alguno infringe el axial principio de congruencia (art. 330, CPC), aunque -ciertamente- finalmente se haya otorgado algo distinto de lo pedido, ya que la pretensión contenida en la demanda, que es el contenido de la acción y el objeto del proceso, fue requerido en términos tan amplios que ello válidamente permite interpretar que lo esencial de la causa petendi reside en la efectiva protección de la salud del amparista, independientemente que el “apoyo” lo reciba el amparista en su domicilio o directamente la institución de salud mental.
9- “En una acción de amparo basada en el derecho a la vida y la salud, puede aceptarse la flexibilización de la congruencia y, por ende, admitir que el juez pueda pronunciarse más allá de lo pedido a los fines de asegurar el resultado práctico -equivalente- de lo decidido o lograr una mayor eficacia en la tutela del derecho lesionado”
Juzg. 35ª CC Cba. XX/10/17. Sentencia s/d . “A. R. B. y otro c/ Administración Provincial del Seguro de Salud (Apross)- Amparo” (Expte. N° s/d)
Córdoba, xx de octubre de 2017
Y VISTOS: Y CONSIDERANDO:
I. Los accionantes incoan acción de amparo en contra de la Apross solicitando se otorgue cobertura integral de salud a su hijo discapacitado, específicamente una “internación domiciliaria” la cual trae aparejada diversas prestaciones accesorias (v.gr. acompañante terapéutico, enfermería, traslados, medicamentos, etc.), así como también el reintegro de las sumas que tuvieron que afrontar en su atención. Por su parte, la demandada se niega a la procedencia de la postulación aduciendo: a) que resulta inconveniente el tratamiento de la patología del menor mediante la modalidad de atención y/o internación domiciliaria debido a su delicado estado de salud, el cual aconsejaría su internación (hogarización) en una Clínica u Hospital, ya que no se ha demostrado que sea inconveniente; b) que lo solicitado (16 hs en total) desnaturaliza la figura del acompañante terapéutico, máxime teniendo en cuenta el inicio del ciclo lectivo que lo torna excesivo; c) que la pretensión del amparista resulta peligrosa dada su excesiva amplitud, lo cual importaría una condena a prestaciones futuras que afectan seriamente el derecho de defensa del Apross. En estos términos queda trabada la litis. II. Desde un punto de vista formal, cabe señalar que con la sanción del art. 43, CN, se planteó en doctrina y jurisprudencia una discusión acerca del alcance de la acción de amparo. El principal punto de divergencia estriba en determinar si continuaba siendo una vía de excepción o si se había convertido en una acción principal, y en su caso si siguen vigentes las restricciones instituidas por ley 4915. En el tópico sigo la firme doctrina judicial sentada por nuestro TSJ, en el sentido de que la reforma operada en la Carta Magna, en tanto prevé como condicionamiento del amparo la inexistencia de otro “medio judicial más idóneo”, no deroga el art. 2 inc. A, ley 4915, ni hace que la acción de amparo deje de ser una acción subsidiaria, viable sólo ante la inexistencia de otra que posibilite el adecuado resguardo del derecho que se dice lesionado (conf. TSJ, Sala CC, “Egea Andrés (H) y otros c/ Egea Hnos. S.A. – Amparo – Recurso Directo”, Sent. N° 51, 6/10/97; TSJ, en Pleno, “Las Repetto y Cía. SRL c/ Municipalidad de Bell Ville- Acción de amparo- Apelación- Recurso Directo”, Sent. N° 135, 24/10/00). Si bien es cierto que, aun cuando hoy, frente al texto del nuevo art. 43, Carta Magna, no pueda sostenerse ya como requisito de procedencia la «inexistencia» de una vía idónea para la tutela del derecho que se invoca como conculcado, sin embargo, no cabe admitirlo cuando esa protección es susceptible de ser obtenida a través de otro procedimiento administrativo o jurisdiccional que, frente a las particularidades del caso, se presente como «el más idóneo». La invocación y acreditación de esta aptitud es, por tanto, de inexcusable observancia por parte de quien acude a esta vía. Adviértase que si por “medio judicial más idóneo” se entendiese todo aquel que asegura al amparista una más pronta solución del litigio, es obvio que toda pretensión con sustento constitucional –y todas lo tienen– resultaría admisible por la vía del amparo, con la consecuente ordinarización de un procedimiento postulado como de excepción. Vía judicial “más idónea”, en los términos del art. 43, Const. Nac., es la adecuada a la naturaleza de la cuestión planteada conforme al régimen procesal vigente, con lo cual el amparo queda reservado a los supuestos en que exista arbitrariedad o ilegalidad manifiesta y, además, las vías ordinarias carezcan de idoneidad para otorgar al justiciable una tutela judicial efectiva del derecho invocado (TSJ, en Pleno, “Acción de amparo presentada por Silvia Inés Distefano y otros contra la ley 8575- Recurso de Casación”, Sent. N° 5, 21/6/07). Ahora bien, no caben dudas y así lo ha señalado la CSJN, que el amparo es la vía más idónea para reclamar el cumplimiento de prestaciones relativas a la salud, en tanto su objeto es “la preservación de la vigencia de los derechos tutelados por la Ley Fundamental (Conf. El art. 43 de la CN y la doctrina de Fallos: 259:196; 263:296; 267:165, entre otros y Fallos: 324:3601)” (CSJN, “Orlando, Susana Beatriz c/ Buenos Aires, Provincia de y otros s/amparo” 24/5/05;), siendo el procedimiento judicial más simple y breve para tutelar real y verdaderamente tales derechos (Fallos: 321:2823; 325:292 y sus citas). Dicho de otro modo, “su exclusión por la existencia de otros recursos no puede fundarse en una apreciación meramente ritual, toda vez que la institución tiene por objeto una efectiva protección de derechos, más que una ordenación o resguardo de competencias” (CSJN, “María, Flavia Judith c/ Instituto de Obra Social de la Provincia de Entre Ríos y Estado provincial”, 30/10/07, Diario Jurídico del 27/11/07). En dicho marco, debo destacar que en sede administrativa la demandada ha explicitado de manera contundente su negativa a dar la cobertura integral ante la petición expresa de los aquí accionantes, posición en la que persiste en esta sede judicial. Por lo tanto, remitir a los amparistas a un trámite administrativo o un juicio ordinario que ab initio se sabe inconducente, es una solución que en general no se compadece con las exigencias de un adecuado servicio de justicia y con mayor razón en una acción de amparo en la que se pone en juego el derecho a la salud y a la vida misma de un menor discapacitado (art. 59, CPcial y art. 75 inc. 23, CProv.), porque en tales circunstancias es manifiesta la urgencia de satisfacer los requerimientos brindando una tutela judicial efectiva a los derechos fundamentales amenazados. Máxime si la vía del amparo lleva tramitando más de cinco años y todavía no tiene resolución definitiva. De lo hasta aquí expuesto no sólo se colige la idoneidad formal de la vía intentada sino también –por lógica inferencia– que los arts. 15, último párrafo y 39, ley 9277, devienen manifiestamente inconstitucionales, pues no puede sostenerse la vigencia de una norma que, a priori, disponga la improponibilidad objetiva de las demandas mediante las cuales se pretenda la cobertura de prestaciones o servicios no contemplados por Apross (conf. TSJ en pleno, “Sindicato Unión Obreros y Empleados Municipales de la Ciudad de Córdoba y Otros c/ Provincia de Córdoba – Acción de inconstitucionalidad” Sent. Nº 5, 12/5/11; C4a. CC Cba. “Peralta Carlos Rafael c/ Administración Provincial del Seguro de Salud- APROSS- Amparo- Recurso de apelación”. Sent. N° 159, 6/11/09, Diario Jurídico N° 1797, 10/2/10; C4a. CC Cba., “A. M. G.- V. R. c/ Administración Provincial del Seguro de Salud -APROSS- Amparo- Recurso de apelación». Auto N° 704, 26/12/11, Diario Jurídico N° 2254, 14/2/12). Adviértase la irrazonabilidad (art. 28, CN) de la normativa relacionada en el caso concreto, puesto que no solo coarta –genéricamente y sin distinción alguna– la protección de la salud de un menor discapacitado que –como veremos a seguir– merece especial protección constitucional y convencional, sino que también obsta liminarmente el derecho de acceso a la jurisdicción, que ostenta igual protección en nuestro sistema legal (argum. art. 8.1, Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 10, Declaración Universal de Derechos Humanos y art. 14.1, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). III. Desde un punto de vista sustancial, corresponde destacar que –en términos generales– actualmente nadie puede negar que el derecho a la salud es un derecho personalísimo de rango constitucional y un derecho humano fundamental consagrado a nivel internacional. En efecto, el derecho a la vida, íntimamente vinculado al derecho a gozar de salud “…es el primer derecho natural de la persona humana preexistente a toda legislación positiva que resulta garantizado por la Constitución Nacional (Fallos: 302:1284; 310:112 y 323:1339) y se encuentra reconocido en los tratados internacionales con rango constitucional (art. 75, inc. 22), entre ellos, el art. 12, inc. c, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; inc. 1, arts. 4 y 5, Convención sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica- e inc. 1, del art. 6, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Fallos: 323:1339)” (CSJN, “Asociación de Esclerosis Múltiple de Salta c/ Ministerio de Salud – Estado Nacional s. acción de amparo-medida cautelar”, 18/12/03, LL2004-D, 30). La doctrina judicial reseñada de nuestro Tribunal Cimero, en orden a la que el derecho a la vida y por ende la salud, en tanto eje y centro de todo el sistema jurídico, es inviolable y constituye un valor fundamental con respecto al cual los demás tienen siempre carácter instrumental, es vasta y extensa (v.gr. CSJN, “Floreancig, Andrea Cristina y otro por sí y en representación de su hijo menor H., L. E. c/ Estado Nacional s/ amparo”, 11/7/06; Diario Jurídico del 29/8/06; CSJN, “Reynoso, Nilda Noemí c/ I.N.S.S.J.P. s/ amparo”, 16/5/06, Diario Jurídico del 21/6/; CSJN, “María, Flavia Judith c/ Instituto de Obra Social de la Provincia de Entre Ríos y Estado provincial”, 30/10/07, Diario Jurídico del 27/11/07, entre muchos otros). Este derecho, a su vez, también encuentra expresa protección en nuestra Constitución Provincial, donde se establece que la salud es un bien natural y social que genera en los habitantes de la Provincia el derecho al más completo bienestar psicofísico, espiritual, ambiental y social (art. 59 ib.). Ahora bien, lo cierto es que en el sub lite esta protección a que hacemos referencia se ve especialmente potenciada teniendo en consideración que el objeto de la presente acción de amparo es la protección de la salud de un menor discapacitado. En efecto, por un lado la ley 22431 instituyó un sistema de protección integral de las personas discapacitadas tendientes a abarcar todos los aspectos relativos a su situación dentro de la sociedad, tratando de establecer un régimen particular en relación con los derechos de los discapacitados, así como respecto de las obligaciones que se imponen a los órganos del Estado. El objetivo de la ley se dirige fundamentalmente a tratar de conceder a quienes se encontraren en esas condiciones, franquicias y estímulos que le permitan -en lo posible- neutralizar la desventaja que la discapacidad les provoca (v. doctrina de Fallos: 313:579). Por el otro, la ley 24901 estableció “un sistema de prestaciones básicas de atención integral a favor de las personas con discapacidad, contemplando acciones de prevención, asistencia, promoción y protección, con el objeto de brindarles una cobertura integral a sus necesidades y requerimientos” (art. 1). Finalmente, la protección y la asistencia universal de la infancia discapacitada constituyen una política pública, en tanto consagra ese mejor interés (arts. 3, 24 y 24, Convención sobre los Derechos del Niño pacto –que nuestra provincia adhirió mediante ley 9396- y 75 inc. 22 y 23, CN). En este último sentido, destáquese que en el ámbito convencional los tratados internacionales con jerarquía constitucional contienen cláusulas específicas que resguardan la vida y la salud de los niños, según surge del art. VII, Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, del art. 25, Declaración Universal de Derechos Humanos, de los arts. 41, inc. 11y 19, Convención Americana sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica-, del art. 24, inc. 11, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; del art. 12, inc. 11, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; y de los arts. 23 y 24, Convención sobre los Derechos del Niño, vinculados con la asistencia y cuidados especiales que se les deben asegurar (Fallos: 323:3229; Fallos 332:1394). Por otro lado, recuérdese que nuestro país mediante ley 26378 se aprobó la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su protocolo facultativo (resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas del 13/12/06). En último término, la Constitución de la Provincia de Córdoba es muy clara al edictar que: “Los discapacitados tienen derecho a obtener una protección integral del Estado que abarque la prevención, asistencia, rehabilitación, educación, capacitación, inserción en la vida social, y a la promoción de políticas tendientes a la toma de conciencia de la sociedad respecto de los deberes de solidaridad” (art. 27, …). IV. Adviértase la importancia de las normas relacionadas, que nuestro Tribunal Cimero tiene dicho que “la no adhesión por parte de la demandada al sistema de las leyes 23660, 23661 y 24901, no determina que le resulte ajena la carga de adoptar las medidas razonables a su alcance para lograr la realización plena de los derechos del discapacitado a los beneficios de la seguridad social, con el alcance integral que estatuye la normativa tutelar en la materia (v. doctrina de Fallos: 327:2127)” (CSJN, “Segarra, Marcelo Fernando c/ Instituto de Obra Social del Ejército s/ sumarísimo”. 18/6/08, Diario Jurídico N° 1450 del 16/7/08). Lo expuesto y la jerarquía de la normativa involucrada que dimana del art. 31, CN, brinda suficiente basamento a la obligación legal que pesa sobre la demandada de resguardar la salud del amparista. Pero además de ello, por un lado resulta de aplicación la ley 22431, ya que la Provincia adhirió a ella mediante ley 8501 (así como también mediante ley 8811) y, por el otro, también deviene aplicable la ley 23660 en razón de lo prescripto por los arts. 1 y 12, ley 9277, que establece que la función de la Apross es organizar y administrar un seguro de salud, es decir que su objeto prioritario es prestar la cobertura de salud de sus afiliados. Máxime si los hospitales públicos son considerados prestadores naturales del sistema (art. 18, ley 9277), desde que éstos son el epicentro del sistema público de salud. En estas condiciones, solamente negando la plena vigencia del bloque de constitucionalidad puede afirmarse que la normativa nacional, constitucional y convencional antes reseñada no resulta de aplicación inmediata al Apross, temperamento que -va de suyo- no resiste el menor análisis en un estado de derecho. En efecto, existe ilegalidad manifiesta no sólo cuando el acto o la omisión lesiva no se encuentra fundado en norma alguna, sino también cuando la norma vigente que se invoca se opone a otra de rango superior (argum. art. 31, CN). En una palabra, los tratados internacionales con jerarquía constitucional y la Constitución Provincial ut supra mencionado poseen jerarquía superior a la ley 9277 y, por ende, son plenamente operativos. Por lo demás, adviértase que, aunque se considere que el derecho a la salud es uno de operatividad derivada, en tanto requiere para su efectividad de la adopción de decisiones instrumentales de carácter discrecional (políticas, planes, programas, etc.) y que tanto la Constitución Nacional como la Constitución Provincial han confiado a los poderes políticos la competencia para tomar esas decisiones que exceden claramente el ámbito jurisdiccional, no obstante lo cierto es que ellas y su aplicación concreta se encuentran sujetas al “control de razonabilidad” por parte del Poder Judicial (conf. TSJ, en Pleno, “Rubiolo Alfredo Andrés c/ Administración Provincial del Seguro de Salud- Amparo- Recurso de casación”, Auto N° 381, 15/8/14, Diario Jurídico N° 2854, 6/10/14) y “la razonabilidad significa que, sin perjuicio de las decisiones políticas discrecionales, los poderes deben atender a las garantías mínimas indispensables para que una persona sea considerada como tal en situaciones de extrema vulnerabilidad” (CSJN, “Q. C. S. Y. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/Amparo, 24/4/12). Concepto este de plena aplicación en el sub lite donde se requiere la actuación de la Jjusticia para hacer operativos los principios que le dan génesis a la creación de Apross basados en la solidaridad y enraizados en un fuerte fin social (arg. art. 4, ley 9277). En definitiva, “aun cuando el derecho del afiliado se debilita frente a la cobertura de prestaciones y/o servicios no contemplados expresamente en la ley o en la reglamentación, ya que existe un margen de apreciación o discrecionalidad en favor de la Obra Social, nada impide el control jurisdiccional de los demás requisitos reglados del acto administrativo que deniegue el beneficio” (TSJ en pleno, “Sindicato Unión Obreros y Empleados Municipales de la Ciudad de Córdoba y Otros c/ Provincia de Córdoba – Acción de inconstitucionalidad” Sent. Nº 5, 12/5/11). V. La aplicación de estas pautas rectoras al caso me persuade de que la negativa de la demandada a brindar atención domiciliaria integral resultó ilegítima y arbitraria. Damos razones (art. 156, CProv., art. 326, CPC y art. 3, CCC). Recuérdese que aquí se persigue la cobertura integral de salud de E. A, quien hoy día cuenta con dieciséis años de edad y padece de una discapacidad mental (trastorno del espectro autismo), la cual –más allá de la falta de lenguaje y comunicación– pone en serio riesgo tanto su propia integridad como la de terceros. Dicha patología así como su extrema gravedad, no está en discusión. Tampoco el certificado de discapacidad emitido en los términos de la ley 24901. En realidad, al momento de la traba de la litis –reitero, hace cinco años– la controversia giró en torno a si era o no legítima la petición de los padres del menor consistente en brindar el apoyo necesario para lograr una “internación domiciliaria”. Petición que lógicamente trae aparejada una serie de prestaciones conexas, como quedó suficientemente demostrado con motivo de la ejecución de las cautelares ordenadas por la anterior titular del juzgado. Sobre el particular, si bien es cierto que la médica psiquiátrica tratante de E., Dra. C. R., en un primer momento indicó su “hogarización”, en atención a que se hacía imposible una sana convivencia en el hogar y a fin de minimizar riesgos, lo cierto es que posteriormente -con fecha 18/12/12- destacó que en nuestra ciudad no existen instituciones adecuadas para el tratamiento de la discapacidad del menor y prueba de ello es que tres internaciones anteriores no ayudaron a mejorar su situación, razón por la cual aconsejó que de no ser factible la hogarización resultaba aconsejable la “internación domiciliaria”, traslados, consulta psiquiátrica quincenal para control de medicación que se encarga de detallar. Concretamente, según la referida facultativa esa internación domiciliaria debía ser “con profesionales habilitados y entrenados en el manejo conductual de estos pacientes, de lunes a lunes, a fin de lograr su contención, ayudarlo en la adquisición de hábitos de la vida diaria -vestido, higiene personal, conducta alimentaria, estructuración de su tiempo libre-, ya que adolece de la capacidad de autogestionarse en los desempeños básicos y sufre de severas descompensaciones con las consiguientes desestabilizaciones en sus funciones adaptativas así como en la rutina cotidiana (pérdida de los ciclos de sueño-vigilia, trastornos de la alimentación, cambios de humor), con la desorganización psicótica del comportamiento y graves disturbios de la conducta que se expresan en auto y heteroagresiones permanentes. Dicha internación habría de llevarse a cabo con recursos humanos que cubran turnos de 8 horas cada uno, y en lo posible el turno de la noche, siendo un enfermero que pueda hacer un seguimiento y control de la medicación y los signos vitales, al menos una vez al día”. Adviértase incluso que ante una recomendación de internación efectuado por el Comité de Prácticas Médico Sanitarias y Bioética del Poder Judicial, la Dra. R. -con fecha 9/02/13- expuso que “a) No se indica ni se considera pertinente una internación provisoria, pues más allá de internaciones previas -que en su oportunidad han mejorado parcialmente algo de la sintomatología manifiesta en el paciente-, pues lo que se intenta remedar con el pedido de la internación domiciliaria es lograr una atención sistemática y permanente, debido a que los síntomas que manifiesta E. reinciden periódicamente exacerbándose y reagudizándose, motivo por el cual habría que prever numerosas internaciones en el transcurso del año. Ello no es aconsejable para el niño ni para la familia, ya que no aporta una solución hacia la estabilización de los patrones comportamentales en cuestión. b) La solicitud de una internación domiciliaria atiende a la necesidad de brindar, en el entorno del hogar, la asistencia necesaria para que el paciente pueda permanecer en su casa y no sea sometido a cambios de entornos frecuentes, lo que podría exacerbar más aún su cuadro…”. Por otra parte, el Sanatorio M. informó -con fecha 9/8/12- que “debido a las características clínicas y a la edad del paciente resulta imposible realizar el tratamiento pertinente en esta institución, ya que no es posible garantizar la integridad física del paciente quien no puede compartir el mismo ámbito de los pacientes psiquiátricos internados en la actualidad”. Posteriormente y en plena vigencia de las cautelares que ordenaron la “internación domiciliaria provisoria”, con fecha 3/5/13 la Dra. R. señaló que a partir de esas prestaciones se han observado patrones de progresiva estabilización, aunque es menester continuar con la misma intervención, ya que su estabilidad es precaria. Instando asimismo a que se retome con la ayuda del acompañante terapéutico y de enfermería -especialmente de noche- las cuales habían cesado, poniendo especial énfasis en que eran nocivos para E. los continuos cambios de terapeutas. Llegados a este punto se advierte, por un lado, la extrema situación de vulnerabilidad que vive E. y su entorno familiar y, por el otro, que las prestaciones de “internación domiciliaria” eran –por lo menos al momento de la traba de la litis hace cinco años- las únicas y más idóneas que podían brindársele en razón de que no existe en nuestra ciudad una institución especializada que pueda tratar la patología del menor, ya que requiere de cuidados permanentes e intensivos –día y noche- que sólo pueden ser brindados por personal especializado. Quedan, por tanto, descartados los argumentos que expusiera la demandada al progreso de la acción. Adviértase que no ha quedado demostrado que sea inconveniente el tratamiento de E. mediante la modalidad de atención y/o internación domiciliaria sino que –más bien- ocurre todo lo contrario. Primero, en atención a los informes que realizara la Dra. R. y que me encargara de reseñar, profesional que -recalco- atendiera por largos años a E. de lo que se deduce –conforme las máximas de la experiencia– que es quien mejor puede establecer qué tratamiento puede ser más eficaz para tratar la patología crónica e irreversible que lo aqueja. Luego, en atención a que las propias constancias de la causa dan cuenta de que por varios años el adelanto jurisdiccional otorgado mediante las sucesivas cautelares que ordenaron la internación domiciliaria a cargo de Apross resultaron un paliativo de la situación límite que vive E., dato de la realidad que termina por confirmar la procedencia de la acción. En este orden de ideas, se ha señalado que frente a la finalidad de las normas en juego, el interés superior que se intenta proteger y la urgencia en encontrar una solución acorde con la situación planteada, no parece razonable «ser tan rigurosos con la exigencia indefectible de una prueba negativa que resulta de muy difícil producción» (Fallos: 327:2413 y 5210). En estas condiciones, ante la claridad del plexo normativo conformado por las leyes 22431, 24901 y 26378, y atento, además, a la jerarquía de los intereses en juego y la gravedad de la situación, considerando no solo la discapacidad de E. sino el peligro que su enfermedad le atrae aparejada a sí mismo y a terceros, no resulta razonable ni justificada, la decisión de Apross de negar la cobertura integral de salud, bajo la forma de “internación domiciliaria”. Así lo considero ya que lo decidido compromete el interés superior de una persona menor de edad con discapacidad, cuya necesidad de atención y asistencia integral se ha explicitado en las leyes antes referidas y en reiterada jurisprudencia de la CSJN en esta materia (en especial en autos “G. M. E. c/ Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados- amparo”, 27/12/11, Diario Jurídico N° 2258 del 20/2/12, donde el tribunal cimero revocó el rechazo de amparo incoado a los fines de lograr atención domiciliaria de una persona discapacitada). VI. Ahora bien, lo hasta aquí expuesto no es óbice para señalar que actualmente no puede ordenarse a la demandada que continúe afrontando las erogaciones –significativas por cierto– que importan una “internación domiciliaria”. En efecto, teniendo en consideración que los magistrados no pueden ser fugitivos de la realidad, las resoluciones jurisdiccionales deben atender a las circunstancias existentes al momento de la decisión, aunque ellas sean sobrevinientes a la traba de la litis (ius superviniens, conf. art. 332 inc. 1, CPC). En estas condiciones, conviene señalar que las situaciones fácticas habidas al momento de la traba de la litis –y que nos encargamos de analizar ut supra– han cambiado radicalmente al día del dictado de la presente resolución, puesto que en estos largos cinco años la salud de E. lamentablemente se ha ido deteriorando gravemente hasta extremos difíciles de imaginar. Lo propio ocurre con la integridad psicofísica de la madre. Tanto que el equipo técnico que por años se ha encargado de llevar a cabo la internación domiciliaria impuesta cautelarmente, C.H.C. SRL, ha reconocido que se encuentran “superados e imposibilitados de continuar el tratamiento del joven en el domicilio, por el bien del joven y del personal de enfermería”. Así también, desde el Instituto S., a donde concurría como parte de su formación, se informa que no ha podido participar en situaciones de enseñanza/aprendizaje, por lo que “se hace indispensable considerar otro tipo de propuestas para E. ”, teniendo episodios violentos con un profesor que requirieron la asistencia de un servicio de emergencia. [Omissis]. Por estas circunstancias sobrevinientes, con fecha 10/5/17, ahora sí la Dra. R. recomienda la hogarización de E. “sin más aplazo y con carácter urgente –pues se han agotado todos los r
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