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2– La no inclusión de parejas convivientes dentro de la norma del art. 312 como requisito para obtener la adopción por más de dos personas no es una omisión del legislador. Expresamente se los excluye ante la clara consideración del recaudo “salvo que los adoptantes sean cónyuges” con más la sanción de nulidad absoluta ante la transgresión. La excepción al principio así plasmado está sentada en el mismo artículo: muerte del adoptante o de ambos cónyuges. Siendo ello así, y que ni el término jurídico “cónyuges” ni la palabra “simultáneamente” pueden ser considerados oscuros, en el caso corresponde abordar derechamente el tratamiento de la constitucionalidad de la norma en cuestión puesto que, de soslayar el incumplimiento del recaudo legal sin tratar su adecuación al sistema normativo supralegal, y acoger la acción forzando lo que la letra dice tan claramente, la sentencia dictada adolecería de una nulidad absoluta y carecería por completo de toda eficacia jurídica.
3– Conforme al criterio de la CSJN, la declaración de inconstitucionalidad de una norma legal es un acto de suma gravedad institucional que debe ser considerado como “última ratio” del orden jurídico. No obstante lo expuesto y según el art. 31, CN, en cuanto al control de constitucionalidad asentado sobre principios de legalidad y razonabilidad, la supremacía constitucional de los Tratados y Declaraciones incorporadas a la Constitución Nacional de 1994, respecto del derecho infraconstitucional del Código Civil, obligan a explorar una salida jurisprudencial de declaración de inconstitucionalidad, en tanto afectar la idea de familia asociada únicamente a la matrimonial, vulnera la igualdad de oportunidades y el desarrollo pleno del derecho de identidad de la persona cuya adopción se pretende.
4– La Convención de los Derechos del Niño, en su art. 20, luego de reconocer que los niños privados de su medio familiar tienen derecho a la protección estatal, compromete a los Estados a garantizar otro tipo de cuidados para ellos, entre los que ha de figurar la adopción. Después en su art. 21, conmina a los Estados que reconocen o permiten la adopción a cuidar que “el interés superior del niño” sea la consideración primordial. Por lo tanto, es el niño al que debe considerarse como beneficiario principal de la solución que se escoja y es su situación la que dará la medida necesaria para justificar la decisión que se tome ante cualquier hipótesis de conflicto que se plantee a lo largo del proceso. Tocante al interés superior del niño corresponde precisar que es un término flexible, toda vez que permite y exige en cada caso particular, calificarlo y redefinirlo, atendiendo a las particularidades de la situación.
5– Por otra parte, la doctrina mayoritaria está conteste en las ventajas que representa para el adoptado contar con ambos roles parentales en su relación, teniendo una madre y un padre, ya que los roles masculino y femenino resultan complementarios, lo que sin duda favorece llevar a cabo los positivos procesos de identificación de ambas figuras parentales auspiciando un crecimiento armónico y equilibrado del niño, aspectos éstos elementales e indispensables para la adecuada formación de su personalidad.
6– En el caso de autos, los peticionantes se encuentran unidos de hecho desde hace más de catorce años y la niña se encuentra interrumpidamente desde sus dos años bajo el cuidado de los pretensos adoptantes, los cuales piden y obtienen la guarda con fines de adopción con fecha 25/4/13. Cabe analizar, entonces, a la luz de la normativa mencionada y a la que seguidamente se expondrá, si esta unión de hecho puede resultar impedimento justificante de la adopción.
7– Debe tenerse en cuenta que la Constitución dispone la protección de la familia sin distingo alguno. El Estado argentino ha dictado muchas normas cuyo objeto es la protección integral de la familia, extendiéndola más allá del matrimonio, incorporando otros núcleos familiares, tal el caso de las uniones de hecho. De estas uniones, obviamente, han nacido niños cuya filiación es catalogada como extramatrimonial, reconociendo la ley la igualdad de esos hijos y los nacidos de las uniones matrimoniales. Es decir que, con independencia de la celebración del acto jurídico, nacen niños producto de la unión de un hombre y una mujer en aparente estado conyugal, donde se reúnen las condiciones de comunidad de vida, habitación, lecho, techo, y posesión de estado (concubinato, aparente matrimonio, convivencia con ostensible trato familiar, convivencia).
8– Así, se ha dicho que: “…El instituto del matrimonio no puede reclamar para sí roles que sin dificultad pueden también cumplirse en las uniones
9– Es decir que tanto el matrimonio como las uniones de hecho deben ser consideradas como fuente de familia, a la luz de la evolución del concepto. Así, la familia es conceptualizada en el Preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño como el medio natural para el crecimiento y bienestar de la persona humana, no comprensivo sólo de la denominada “familia matrimonial”, pues debe considerarse también familia al núcleo que está cimentado en la comunidad de vida estable de un hombre y una mujer. Este es el criterio receptado por el art. 16 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos. De ser coherentes con los dos principios fundamentales de la adopción, esto es, el mejor interés del niño y la configuración de la institución como instrumento de integración familiar, deberá ameritarse especialmente la unión y la afectividad de la pareja casada; de lo contrario se podría válidamente sostener que está en mejores condiciones de adoptar una pareja no casada que reúna aquellos requisitos que un matrimonio desunido.
10– La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre contempla que “Toda persona tiene derecho a constituir familia; elemento fundamental de la sociedad, a recibir protección de ella” “confiere especial derecho a la protección, a la maternidad y a la infancia”. La Declaración Universal de Derechos Humanos adoptada y proclamada por la Asamblea General de Naciones Unidas señala que “la maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales. Todos los niños nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio tienen derecho a igual protección social (art. 25 inc. 2°)”. La Convención Americana sobre Derechos Humanos, llamada Pacto de San José de Costa Rica, al referirse a la protección de la familia establece: “la ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera del matrimonio como a los nacidos dentro del mismo” (art. 17 inc. 5).
11– El matiz distintivo que permite separar la simple unión accidental entre hombre y mujer, de esta unión de hecho, consiste precisamente en la perdurabilidad del vínculo sentimental que trasciende el solo hecho de cohabitar y evidencia la aspiración de sus progenitores de fundar y mantener entre ellos la comunidad de vida plena. En el caso, la pareja conformada peticionante de la adopción plena se encuentra vinculada afectivamente desde hace más de catorce años, acreditándose con suficiencia que habitan en aparente matrimonio, siendo una relación estable, y que reúne cada uno condiciones morales óptimas.
12– En el caso, del informe socioeconómico ambiental surge que se trata de una familia en la cual los adultos cumplen con las funciones parentales adecuadas y necesarias para la niña, con quien el vínculo afectivo está creado y fortalecido a través del proceso de experiencia. La interacción familiar se basa en un sistema de comunicación donde prima el diálogo existiendo el reconocimiento de las necesidades, capacidades e individualidades del otro. Ambos peticionantes se constituyen como proveedores económicos, contando con ingresos fijos que responden a las necesidades del grupo familiar. Se infiere que la niña se encuentra contenida afectiva y emocionalmente junto a ellos, quienes se encuentran en condiciones idóneas para asumir la adopción de la niña.
13– En autos, se ha rendido prueba suficiente de la solvencia moral y material de los solicitantes, lo que autoriza al juzgador a reputar como beneficioso para la menor el otorgamiento de la adopción solicitada, toda vez que en el seno del hogar de los adoptantes la menor encontrará el cariño y el amor que le permitirá desarrollar sus potencialidades físicas y espirituales, así como también disponer de los medios económicos necesarios para su subsistencia. Complacido el interés superior del niño por la satisfacción en el hogar que lo alberga, negar la adopción pretendida en función de la falta de un recaudo implicaría incurrir en responsabilidad internacional por incumplimiento de los tratados que resguardan los derechos fundamentales de la infancia.
14– Por las consideraciones realizadas, corresponde declarar la inconstitucionalidad del art. 312, Código Civil, en tanto no admite la adopción de los niños por dos personas de distinto sexo y sin impedimento de ligamen que no han contraído matrimonio como así también aquella que fulmina de nulidad la sentencia obtenida en oposición a dicho artículo (art. 337, d), por afectación de los derechos de igualdad y convivencia familiar.
15– Que por todo lo referido precedentemente y teniendo en miras el interés superior del menor, corresponde hacer lugar al presente pedido de adopción plena.
Río Cuarto, Cba., 25 de junio de 2014
Y VISTOS:
Estos autos caratulados (…) traídos a despacho para resolver de los que resulta que a fojas 13/18 comparecen el Sr. J.E.S.C. y la Sra. S.B.B., con patrocinio letrado, promoviendo demanda de adopción plena respecto de la menor W.M.M.P. Los comparecientes manifiestan que se encuentra cumplimentado el requisito de admisibilidad del plazo de seis meses de guarda conforme fundamentada decisión del juez de Niñez de Río Cuarto. Plantean la inconstitucionalidad de los arts. 312 y 337 inc. d, del Código Civil, en cuanto este último no contempla su situación, cual es el hecho de no estar casados. Expresan que no está en sus voluntades asumir ese vínculo, que colisionando con la restricción impuesta por el art. 312 del CC y la sanción que le es aneja, en la previsión del art. 337 inc. d del mismo cuerpo legal. Que, sin embargo, tienen la convicción de que la filiación adoptiva que se demanda en este caso se evidencia como lo conveniente y por lo tanto atiende al interés superior del niño. Que resulta contrario a este principio el sostener la conveniencia o indiferencia, para ella, de constituir la filiación adoptiva confiriéndole un solo progenitor o, de otro modo, sustrayéndola de los peticionantes hacia la progenitura de terceros, ajenos a su historia vital. Como fundamentos de la inconstitucionalidad expresan que son convivientes, en exclusivo trato desde enero del año 2000 y que desde julio del año 2007 la menor W. vive con ellos, ininterrumpidamente, con ostensible licitud y reconocimiento familiar, social y judicial, recibiendo el trato de hija en el que se encuentra en los hechos emplazada, siendo esa la voluntad de ambos. Que aparece claramente inconstitucional para aplicar al caso mantener la prohibición y sanción que prevén las normas objeto de señalamiento, las cuales se oponen a la efectiva realización del “mejor interés” o “interés superior” de la menor, que es ineludible objetivo de la institución y que encuentra privilegiado amparo en expresas normas constitucionales, como así también en aquellas que derivan de esas, con peraltada jerarquía por mandato del art. 75 inc. 22, art. 3 de CDN, y en consecuencia arts. 1, 3 y 11, ley 26061. Que ese entendimiento es sustento de la resolución del magistrado de la Niñez que les otorgó la guarda con fines de adopción y el que alienta y sostiene esta demanda. Expresan que en los demás el mantenimiento de las prohibiciones afectaría gravemente sus libertades personales en la decisión de contraer o no matrimonio, significando una intromisión valorativa de sus proyectos de vida. Argumentan que ningún norte válido resulta resguardado hoy por aquel vallado inferior que se grafica en las normas restrictivas indicadas, obedientes a expectativas hoy inhábiles, propias de un orden social distinto y pasado, sin vigencia real, puesto que el matrimonio civil no garantiza una relación mejor en cuanto a los hijos, al par que tampoco afianza una estabilidad mayor que la convivencia, tanto más cuando ésta ostenta un pasado tan extenso cuanto firme. Que avala esta inteligencia interpretativa una nutrida doctrina y jurisprudencia siendo
Y CONSIDERANDO:
I. Que los Sres. J.E.SC. y S.B.B. interponen formal demanda de adopción plena a favor de la menor W.M.M.P., todo ello con base en el transcurso del tiempo operado desde el otorgamiento de la guarda con fines de adopción, lo que se encuentra plenamente acreditado con la copia certificada del Auto Interlocutorio Nº Dos de fecha 25/4/2013, glosada a fs. 6/12 de autos. Denuncian la inconstitucionalidad de los art. 312 primera parte y 337 inc. d, Código Civil en tanto prohíben, por el solo hecho de no estar casados legalmente, la adopción que pretenden. A) En primer término, en cuanto a los requisitos legales para la procedencia de la adopción, se encuentran cumplidos en autos los siguientes: Este Juzgado resulta competente para entender y resolver sobre el presente juicio, con base en la disposición del art. 321 inc. a, Código Civil, por ser el lugar del domicilio en donde se otorgó la guarda. Se superan las edades mínimas y la diferencia de edad entre los pretensos adoptantes y la menor (Cfr. art. 315 inc. a). En cuanto a la residencia efectiva en el país de los comparecientes, por más de cinco años, se comprobó con las constancias de autos y con la causa tramitada ante el fuero de menores. Se ha cumplido con un período superior a los seis meses desde que fuera otorgada la guarda judicial, conforme se desprende del Auto Interlocutorio obrante a fs. 68/69, mediante el cual fue otorgada, cumplimentándose así con lo normado por el art. 316 CC. B) Fijado el cumplimiento de los requisitos legales antes mencionados, corresponde evaluar si el fin del instituto se halla cumplido en el caso concreto: Dice respecto de la adopción el profesor Eduardo Zannoni: “es una institución que tiene primordialmente en miras el beneficio de la niñez carente de un medio familiar apto para su desarrollo físico y espiritual…”(aut.cit., Derecho de Familia, t. 2, 5°edición, Astrea, Bs. As., 2006, pág. 579). Adhiriendo a una jurisprudencia más flexible en materia de adopción, la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci ha anotado: “A diferencia de otras figuras jurídicas cuyo norte es la “seguridad”, la adopción tiene justificación y fundamento en los valores Justicia, Solidaridad, Paz Social…” “El interés abstracto del legislador debe ceder, excepcionalmente, ante el interés concreto que se presenta ante los ojos del juzgador. Si bien en abstracto se trata de un tema de elección de medios en concreto, el conflicto es de valores: el rechazo de la adopción puede, en el caso, dejar un niño marginado o, como mínimo, con graves e intolerables perturbaciones. El juez no puede cerrar los ojos a esa realidad cuando la Convención Internacional de los Derechos del Niño que él, como funcionario público está obligado a respetar, le manda lo contrario” (Kemelmajer de Carlucci, Aída, “De los llamados requisitos “rígidos” de la adopción y el interés superior del niño. Breve paralelo de la jurisprudencia italiana y argentina”. JA– 1998–III–972). El norte orientador debe ser necesariamente el respeto por el “interés superior del menor” comprometido en la causa, todo ello de acuerdo con lo establecido en la Convención sobre los Derechos del Niño. En todos los ámbitos de aplicación de este principio de interés superior o mejor interés del niño, se ha intentado conceptualizarlo. Comparto el modelo que sigue la ley 26061 de “Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes”, que resulta ser el más efectivo en torno a la protección de derechos, puesto que con él se reduce el margen de discrecionalidad del operador, que debe explicar en qué consiste en el caso concreto dicho interés, ponderando los derechos en juego y armonizándolos, a la par que permite abarcar muchas situaciones que los sistemas rígidos dejarían afuera. En concreto, en el caso de W., la manda constitucional para este magistrado está dada por el hallazgo y el respeto por su interés superior. Esta niña se encuentra al cuidado de los peticionantes desde sus dos años de vida, y a partir de allí la relación con los pretensos adoptantes se fue construyendo. Surge de las constancias de la resolución que otorgara la guarda que fueron agotadas las posibilidades de que W. pudiera permanecer en el seno de su familia biológica. Resultando por otro lado debidamente acreditada la orfandad biológica de W., ante el deceso de su progenitora y los resultados negativos del análisis negativo de paternidad del Sr. M. Se desprende además de las pruebas obrantes en autos, que le brindan a la menor los cuidados y contención necesarias, habiéndose integrado plenamente a la familia y entorno social de los pretensos adoptantes, dispensándole el trato de hija al igual que lo hacen con los hijos biológicos del Sr C., quienes tienen con la menor una relación de verdaderos hermanos. Considero que la menor, esta pareja y sus hijos se ensamblaron en una relación filial, que están construyendo hasta aquí con todo éxito, adquiriendo identidad familiar. Acerca de este tópico, comparto el criterio sustentado por el Dr. Zannoni, que reza: “Si se adhiere a una postura mayoritaria para la cual el derecho a la identidad es visto desde una doble perspectiva, estática y dinámica, puede advertirse que “el concepto de identidad filiatoria como pura referencia a su presupuesto biológico no es suficiente para definir, por sí mismo, la proyección dinámica de la identidad filiatoria” (Zannoni, Eduardo, “Adopción plena y derecho a la identidad personal. La “verdad biológica” ¿nuevo paradigma en el derecho de familia?” LL, 1998–C–1179). Sostiene en consecuencia el autor que la noción no es unívoca, admitiendo que existe: la identidad personal en referencia a la realidad biológica; la identidad personal en referencia a los caracteres físicos de la persona, relacionada con los rasgos externos que la individualizan (imagen, voz, etc.) y finalmente la identidad personal en referencia a la realidad existencial, entendida como realización de un proyecto propio. Es claro, sin embargo, que ambos componentes de la identidad (faz estática y faz dinámica) se encuentran vinculados íntimamente, por hacer justamente a la persona ser quien es y no otro, y habrá algunos de sus elementos condicionados por factores exógenos, sean genéticos o ambientales. La misma Convención de los Derechos del Niño a la que ciño mi razonamiento establece en el Preámbulo que: “Convencidos de que la familia, como grupo fundamental de la sociedad y medio natural para el crecimiento y bienestar de todos sus miembros, y en particular de los niños, debe recibir la protección y asistencia necesarias para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad”….”Reconociendo que el niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión. La doctrina mayoritaria es conteste en las ventajas que representa para el adoptado contar con ambos roles parentales en su relación, teniendo una madre y un padre, ya que los roles masculino y femenino resultan complementarios, lo que sin duda favorece llevar a cabo los positivos procesos de identificación de ambas figuras parentales, auspiciando un crecimiento armónico y equilibrado del niño, aspectos estos elementales e indispensables para la adecuada formación de su personalidad. c) En tercer lugar me expediré sobre el planteo de inconstitucionalidad formulado por los peticionantes respecto de los arts. 312 y 337 inc. d, Código Civil, los cuales rezan en lo que nos ocupa: Artículo 312: “Nadie puede ser adoptado por más de una persona simultáneamente, salvo que los adoptantes sean cónyuges. Sin embargo, en caso de muerte del adoptante o de ambos cónyuges, se podrá otorgar una nueva adopción sobre el mismo menor…..”. Art. 337 inc. d: adolece de nulidad absoluta “la adopción simultánea por más de una persona salvo que los adoptantes sean cónyuges”. Por otra parte, el art. 1047 establece que la nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin petición de parte, cuando aparece manifiesta en el acto, y el art. 1038 detalla que la nulidad de un acto es manifiesta cuando una ley expresamente lo ha declarado nulo o le ha impuesto la pena de nulidad. La no inclusión de parejas convivientes dentro de la norma del art. 312 como requisito para obtener la adopción por más de dos personas no es una omisión del legislador. Expresamente se los excluye ante la clara consideración del recaudo “salvo que los adoptantes sean cónyuges” con más la sanción de nulidad absoluta ante la transgresión. La excepción al principio así plasmado está sentada en el mismo artículo: muerte del adoptante o de ambos cónyuges. Siendo ello así, y que ni el término jurídico “cónyuges” ni la palabra “simultáneamente” pueden ser considerados oscuros, entiendo que corresponde abordar derechamente el tratamiento de la constitucionalidad de la norma en cuestión puesto que, de soslayar el incumplimiento del recaudo legal sin tratar su adecuación al sistema normativo supralegal, y acoger la acción forzando lo que la letra dice tan claramente, la sentencia dictada adolecería de una nulidad absoluta y carecería por completo de toda eficacia jurídica. (Cfr. “G.P.A y Otros / Adopción Simple” – Expte 237–56–2009–G, Provincia de Chubut. Esquel, 2/2/2010). Conforme al criterio de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la declaración de inconstitucionalidad de una norma legal es un acto de suma gravedad institucional que debe ser considerado como última ratio del orden jurídico. No obstante lo expuesto y según el art. 31 de la Constitución Nacional en cuanto al control de constitucionalidad asentado sobre principios de legalidad y razonabilidad, la supremacía constitucional de los Tratados y Declaraciones incorporadas a la Constitución Nacional de 1994, reseñados ut supra, respecto del derecho infraconstitucional del Código Civil, obligan a explorar una salida jurisprudencial de declaración de inconstitucionalidad, en tanto afectar la idea de familia asociada únicamente a la matrimonial, [implica] la vulneración de la igualdad de oportunidades y finalmente el desarrollo pleno del derecho de identidad de la persona cuya adopción se pretende (Cfr. Tribunal Colegiado N° 5 de Rosario – Provincia de Sante Fe, Expte N° 2738/05, 15/11/06, “O.A.A.J.C s/ Adopción”, Actualidad Jurídica de Córdoba – Familia &Minoridad, Vol. 37, pág. 3919). La Convención de los Derechos del Niño, en su art. 20, luego de reconocer que los niños privados de su medio familiar tienen derecho a la protección estatal, compromete a los Estados a garantizar otro tipo de cuidados para ellos, entre los que ha de figurar la adopción. Después, en su art. 21, conmina a los Estados que reconocen o permiten la adopción a cuidar que “el interés superior del niño sea la consideración primordial. Por lo tanto, es el niño al que debe considerarse como beneficiario principal de la solución que se escoja y es su situación la que dará la medida necesaria para justificar la decisión que se tome ante cualquier hipótesis de conflicto que se plantee a lo largo del proceso. Tocante al interés superior del niño corresponde precisar que es un término flexible, toda vez que permite y exige en cada caso particular, calificarlo y redefinirlo, atendiendo a las particularidades de la situación. Esta particularidad obliga a los órganos de aplicación, ya sea de la Administración o del Poder Judicial, a asumir la importantísima tarea de “descubrir” qué curso de la acción llevará a la defensa del niño en cada caso particular. En el caso de autos, los peticionantes se encuentran unidos de hecho desde hace más de catorce años conforme surge de las constancias de autos y la niña nacida el 3 de febrero de 2005 se encuentra interrumpidamente desde sus dos años bajo el cuidado de los pretensos adoptantes, los cuales piden y obtienen la guarda con fines de adopción con fecha 25 de abril de 2013. Cabe analizar, entonces, a la luz de la normativa mencionada y a la que seguidamente se expondrá, si esta unión de hecho puede resultar como impedimento justificante de la adopción. Debe tenerse en cuenta que la Constitución dispone la protección de la familia sin distingo alguno. El Estado argentino ha dictado muchas normas cuyo objeto es la protección integral de la familia, extendiéndola más allá del matrimonio, incorporando otros núcleos familiares, tal el caso de las uniones de hecho. De estas uniones, obviamente, han nacido niños cuya filiación es catalogada como extramatrimonial, reconociendo la ley la igualdad de esos hijos y los nacidos de las uniones matrimoniales. Es decir que, con independencia de la celebración del acto jurídico, nacen niños producto de la unión de un hombre y una mujer en aparente estado conyugal, donde se reúnen las condiciones de comunidad de vida, habitación, lecho, techo y posesión de estado (concubinato, aparente matrimonio, convivencia con ostensible trato familiar, convivencia). “…El instituto del matrimonio no puede reclamar para sí roles que sin dificultad pueden también cumplirse en las uniones
