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2- No hay duda de que, en el caso de marras, la “Sucesión” de autos no es un acreedor connivente o cautivo del concursado, sino que los argumentos de la exclusión radican en todo lo contrario, puesto que se invoca su supuesta hostilidad fundada en el abuso del derecho en el rechazo de la propuesta. Ahora bien, el hecho de que no haya una norma que autorice la exclusión del cómputo del acreedor individual por otras causas que las previstas en aquel dispositivo concursal, llevaría necesariamente a resolver la frustración del acuerdo preventivo, lo que no resulta ajustado a derecho. “La inteligencia estricta en punto a las causales de exclusión de votos de ciertos acreedores en el concurso conf. art. 45 de la ley 24522, no puede conducir a hacer de ellas un
3- La declaración de hostilidad debe atenerse a las particularidades de cada caso, y no puede negarse que el acreedor ejerce regularmente el derecho que le asiste, consistente en otorgar o no la conformidad a la propuesta cuando, con sustento en las variables que analiza y relativas a su interés económico particular, persigue obtener el cobro de su acreencia en las mejores condiciones posibles y aun a costa de mandar a la quiebra a su deudor, de tal manera que no puede hablarse de un actuar abusivo sino ajustado a la ley. Ello así, la sola circunstancia de hostilidad del acreedor hacia el deudor no autoriza a la mentada exclusión, a menos que pueda llegar a considerarse que la negativa de aquél constituye un ejercicio abusivo o irregular del derecho reconocido (aceptar o rechazar la propuesta), otrora reglado por el art. 1071, CC, y que de tal conducta se derive perjuicio a los restantes acreedores o a la comunidad en general.
4- “Puede afirmarse hoy en día que la regla de exclusión de ciertos acreedores del cómputo es de interpretación restrictiva, pues obviamente la regla es que todos los acreedores comprendidos en el acuerdo tienen derecho a participar de su aprobación o rechazo, pero no necesariamente taxativa, pudiendo incluirse en las exclusiones supuestos no contemplados expresamente en la norma pero que se ajustan a la
5- En la actual normativa de fondo, la figura del ‘abuso del derecho’ se encuentra prevista en el cap. Tercero del ‘Título Preliminar’ del CCCN, intitulado “Ejercicio de los derechos” (arts. 9 a 14) y donde se prevén pautas generales y orientadoras para el ejercicio de todos los derechos, cualquiera sea el ámbito jurídico de actuación, es decir, resulta de aplicación a todas las instituciones del derecho privado con las variantes propias de cada materia, estableciendo un límite a las conductas reñidas con la buena fe, el abuso del derecho, el abuso de la posición dominante en el mercado, entre otras.
6- El art. 10, CCCN, cuando establece que “La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal el que contraría los fines del ordenamiento jurídico o el que excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres”, reconoce como principio que sólo el ejercicio “regular” de un derecho está protegido, es decir, el ejercicio adecuado a los fines que el orden jurídico ha tenido en miras al reconocerlo, y con sujeción a los principios de la buena fe, la moral y las buenas costumbres; sigue así un criterio objetivo o finalista a la hora de determinar su configuración en los hechos y, agrega, en el último párrafo, una pauta para la actuación del juez tendiente a “evitar los efectos del ejercicio abusivo o de la situación jurídica abusiva”. Mientras que, a renglón seguido, el art. 11 prevé una suerte de modalidad del abuso del derecho, a la que denomina “abuso de posición dominante”. Así, cuando la norma –art. 10, CCCN– señala como ejercicio abusivo de un derecho el que “contraría los fines del ordenamiento jurídico”, le confiere amplitud al operador del derecho en su tarea interpretativa al permitirle indagar en la teleología de todo el sistema jurídico y no sólo de la rama del derecho cuna del derecho cuestionado; así posibilita una interpretación finalista y coherente del texto legal en su conjunto, como lo marca el art. 2° del novel cuerpo normativo.
7- La función de los jueces en la determinación del abuso del derecho es hacer una interpretación flexible de las normas adaptándolas a las nuevas circunstancias sociales; deben dirimir los conflictos humanos conforme a derecho, aprehendiendo la ley a través del prisma de la justicia, la equidad, el derecho natural. El juez no tiene frente a la ley un papel pasivo. Integra el orden jurídico, está inserto en él como un elemento vivo, destinado a darle a la ley la flexibilidad que le permita brindar no sólo una justicia más ajustada a las circunstancias del caso y de las personas, sino también más sensible a las cambiantes exigencias sociales.
8- Tratándose de una restricción al principio de legalidad, se deben dar una serie de elementos constitutivos tales como: a) existencia y ejercicio de una conducta permitida dentro del derecho positivo en virtud de una expresa disposición legal; b) contrariedad con los fines de la norma o las reglas de la moral, la buena fe o las buenas costumbres; c) existencia de un daño y d) imputabilidad. Así las cosas, la configuración del abuso debe tratarse, en una perspectiva concursal, teniendo en cuenta las consecuencias del acuerdo sobre los acreedores y el interés general, atendiendo a elementos notorios y bastantes para reprochar una conducta hostil a la luz de los principios generales del derecho privado, como es el abuso del derecho invocado; tales hechos notorios que han de fundar el abuso deben quedar probados en la causa por quien lo invoca, esto es, la concursada, y requiere criterio restrictivo a la hora de su juzgamiento por tratarse de una excepción, aunque –a la vez– con una visión objetiva del caso.
9- En el
10- Es claro que el art. 45, LCQ, no prevé el supuesto del acreedor ‘hostil’, siendo la regla que un acreedor verificado o declarado admisible no puede verse privado de un derecho esencial e inherente a tal condición como es el de participar en el proceso, prestando o no la conformidad al acuerdo ofrecido por su deudor. Sin embargo, existen circunstancias de hecho en que es facultad del juez –como director del proceso– impedir que un concurso se vea frustrado en su verdadera finalidad por violación a principios elementales, por la emisión de voto de un acreedor que, por alguna razón, intenta utilizar el concurso fuera de sus verdaderos fines. Es así que corresponde el examen del presente caso a la luz de la legislación concursal que constituye el ordenamiento aplicable en este proceso, en forma integrada con el resto del ordenamiento jurídico vigente (art. 274, LCQ).
11- Las circunstancias presentes en autos demuestran que la actitud de rechazo por parte del acreedor de marras a las sucesivas mejoras a la propuesta definitiva de la deudora no encuentra justificativo válido, sino en la voluntad de llevar al concurso a su total fracaso con el daño consecuente de la quiebra (no hay posibilidad de aplicación del art. 48, LCQ, por la naturaleza de la persona jurídica deudora). No puede caracterizarse de insuficiente la propuesta concordataria cuando se contempla el pago del 100% del capital admitido y exigible, de contado (un pago ya depositado) y con intereses desde la presentación concursal a la tasa de uso judicial en dos cuotas a la brevedad, siendo relevante que excepcionalmente en los últimos años se ha visto un ofrecimiento en tales términos, máxime con la última reforma a la ley específica en cuanto eliminó el tope mínimo de la quita (art. 43, LCQ) y derivó a “Sucesión…”–las más de las veces– en el ofrecimiento de propuestas ínfimas o irrisorias. Por otro lado, la admisión del planteo de la concursada no implica reconocer la obligación del acreedor a aceptar la propuesta del concursado, de manera que se le ocasione un demérito en su derecho originario, ya que se le deposita el 100% de su crédito exigible con más intereses y, por ende, no hay situación conflictiva sustentable y no se advierte renuncia a derecho alguno ni maniobra del concursado en su perjuicio. No puede soslayarse que la decisión negativa del acreedor –en el supuesto puntual de autos– apareja perjuicio a los restantes acreedores que conforman la masa pasiva de la deudora y que han prestado su aprobación a la propuesta, estando presurosos de percibir el pago ofrecido y consignado (100% más intereses), como también de los asociados, trabajadores y terceros vinculados a la Asociación concursada y expectantes de la situación jurídica que se derive de la incidencia en análisis, según sea el sentido del fallo. La posición dominante de la que hace alarde la acreedora en atención a su situación crediticia en el proceso, por ser decisivo su voto, lleva a entender configurada la circunstancia abusiva invocada por la concursada a la hora de conformar o no la propuesta por parte de este acreedor.
12- “La disfuncionalidad del ejercicio de los derechos se advierte igualmente con absoluta nitidez, frente a circunstancias donde media la existencia de motivaciones de orden exclusivamente individual y ajenas a los principios sobre los que se disciplinan y organizan los concursos de acreedores, de forma tal que bajo la apariencia solapada de estar haciendo valer una facultad reconocida por la ley –como lo es prestar o no su conformidad con la propuesta del deudor– condicionado más bien por sentimientos de odio, egoísmo o malicia (art. 521, CC), se persigue en verdad producir un perjuicio cierto a todos los valores que están en juego detrás del procedimiento reconocido para los concursos, todo ello, en miras de la obtención de un beneficio mayor diferente del que corresponde tener en cuenta al momento del cómputo de las voluntades necesarias en vista a la obtención de las mayorías del acuerdo.
13- Si bien no puede soslayarse la tensión constante entre dos pilares fundamentales del proceso colectivo –la protección del crédito y la conservación de la empresa– no se encuentra razonabilidad a la actitud de rechazo puesta de manifiesto por el acreedor en el caso de marras, por contrariar sin justificativo evidente cuanto persigue el instituto concursal, esto es, la recuperación del deudor a través del esfuerzo patrimonial compartido entre los involucrados, concursado y acreedores. La razón legal que domina la materia de autos está orientada indudablemente a propiciar y facilitar la solución preventiva para superar la crisis de la empresa, y es el criterio que debe guiar la interpretación y posibilitar la flexibilidad necesaria para permitir al concursado su recuperación patrimonial, por lo que el desvío irrazonable por abusivo de tal cauce requiere coartar el derecho ejercido de tal forma y ser encauzado hacia su fin regular.
Córdoba, 11 de setiembre de 2015
Y VISTOS:…
Y CONSIDERANDO:
1. Que, al tiempo de tener que decidir el Tribunal sobre la existencia o no del acuerdo preventivo que prevé el art. 49, LCQ, atento haber vencido el período de exclusividad con fecha 18/12/14 (A.I. N° 144 del 18/11/14), la concursada Asociación Gremial de Trabajadores de la Universidad Nacional de Córdoba ‘Gral. José de San Martín’ trae a consideración el planteo de exclusión de voto del cómputo de las mayorías de capital y de personas que prescribe el art. 45, LCQ, respecto de los acreedores “Sucesión de B. Degani” y Dra. A.M. Conte, invocando tratarse estos de acreedores ‘hostiles’ en el entendimiento de haber negado la prestación de la conformidad al acuerdo, haciendo un ejercicio abusivo de sus derechos como tales; así también la exclusión de la DGR de la Provincia de Córdoba para acogerse al plan de facilidades de pago que el organismo ofrece a los contribuyentes concursados. Que se ha respetado el derecho de defensa en juicio de todos los involucrados, habiendo merecido la incidencia, el rechazo por parte de la “Sucesión de Bruno Degani”, sin que se expidiera la Dra. A.M. Conte y, finalmente, habiendo manifestado su respuesta favorable el Fisco de la Provincia sujeta al condicionamiento que señala en su contestación de vista. Por último, la Sindicatura dictaminó favorablemente la exclusión del voto de los acreedores referidos; todo ello en los términos relacionados acabadamente en los “Y Vistos” que anteceden y a cuyo tenor se hace remisión en honor a la brevedad. 2. Que, a la fecha de este resolutorio, el proceso concursal ha transitado la etapa de exclusividad para obtener las conformidades de los acreedores ‘quirografarios’ a los cuales la deudora dirigió la propuesta concordataria formulada finalmente el día 11/11/14 y que, sintetizada en sus términos, consiste en el pago del 100% del capital verificado y admitido en el pasivo en un solo pago el día 25/2/15 y sin intereses. Que glosó conformidades a la misma correspondientes a algunos de los pasivos verificados y declarados admisibles en la sentencia del art. 36, LCQ (N° 31, 14/3/14), según dan cuenta las constancias de autos, no así de los acreedores Sucesión de B. Degani ($1.650.128,30), Dra. A.M. Conte ($25.617,57) y DGR de la Provincia de Córdoba ($102.427,99) cuya exclusión peticiona. Se tiene entonces que de un total de siete acreedores, prestaron conformidad cuatro, o sea, un 57,14%, quienes representan un capital quirografario de $288.631,56 del total computable ($2.066.805,42), es decir, un 13,9651%. Que, en tal contexto y siendo el tiempo que prevé el art. 49, LCQ, para decidir sobre la existencia o no de acuerdo preventivo, se torna ineludible resolver previamente sobre las exclusiones de voto de la base de cómputo de las mayorías –incoadas por la Asociación Gremial concursada– de la DGR, Sucesión de B. Degani y Dra. A.M. Conte, puesto que, de no hacerse así, no se arriba a la mayoría legal de capital requerida. 3. Que, en orden a la exclusión del acreedor fiscal, la suscripta está conteste con la pretensión de la concursada en relación con la DGR ($102.427,99, representativo del 4,9558% del total computable) por resultar de aplicación a ésta las mismas consideraciones vertidas al pronunciarse –reiterada y favorablemente– en relación con idéntica pretensión articulada respecto de la AFIP, criterio este sentado en numerosos resolutorios y a cuyos fundamentos se hace remisión (ver sentencia N° 208 del 19/4/11). A modo de síntesis, se enfatiza la existencia de normativa tributaria específica que regula planes de facilidades de pago para los contribuyentes concursados, fijando requisitos para los acreedores privilegiados y quirografarios y a los que deben someterse los deudores inevitablemente, situación esta que diferencia a los créditos fiscales respecto de los demás acreedores concurrentes y, por ende, los margina de la negociación concordataria. A su vez, no soslaya el Tribunal la conformidad prestada al efecto por el Fisco de la Provincia al evacuar la vista corrida sobre el tópico, como también la jurisprudencia especializada en la materia dictada por los tribunales de segunda instancia de esta Capital (…). En esta inteligencia, se dispondrá la exclusión del crédito quirografario de la DGR de la base de las mayorías del acuerdo preventivo, debiendo la concursada acreditar en autos su acogimiento al régimen para deudores concursados establecido por el Fisco de la Provincia, dentro del término de 30 días contados a partir de la notificación de la resolución homologatoria. Sin perjuicio de lo decidido, no cabe pasar por alto que la concursada, en el marco de la propuesta conformada por varios acreedores, consignó el monto del 100% del pasivo reconocido en el proceso, incluido el crédito del Fisco Provincial, tanto privilegiado como común . 4. Que, con relación al acreedor “Sucesión de B. Degani”, éste fue admitido parcialmente en el pasivo en la resolución verificatoria aludida por la suma de $1.650.128,30, representativa del 79,84% del total de capital computable a los fines del acuerdo preventivo, mientras que la Dra. A.M. Conte goza de un crédito estimado de $25.617,57 equivalente al 1,24% de dicho total. Teniendo en cuenta la no categorización de acreedores por parte de la deudora, lo que importa una ‘propuesta única’ para los ‘acreedores quirografarios’ y que requiere al efecto la mayoría absoluta de acreedores que representen las dos terceras partes del capital computable (art. 45, LCQ), la situación del primero de los acreedores nombrados es relevante a la hora de la aprobación del concordato dada su posición predominante en el universo del pasivo quirografario. No tiene idéntica trascendencia la situación crediticia de la Dra. A.M. Conte, por la menor incidencia que el importe de su acreencia tiene en la obtención de la mayoría de capital para lograr el acuerdo preventivo, circunstancia que torna abstracta –a su respecto– la solicitud de descalificación a los fines del cómputo previsto por el dispositivo concursal citado y exime de mayores consideraciones al Tribunal. 5. Así las cosas, transcurrido el período de exclusividad, aunque ya en el marco conciliatorio propiciado por el Tribunal y en el afán de lograr un entendimiento con la disidente “Sucesión de B. Degani”, la concursada consignó en el expediente el 25/2/15 el 100% del capital quirografario ofrecido abonar, según los términos de su propuesta reformulada y, es más, mejoró luego aquélla con la oferta de adicionar intereses a la tasa pasiva BCRA más el 2% mensual desde la presentación del proceso concursal (15/3/13) hasta el 31/5/15 en dos pagos, lo que tampoco mereció recepción positiva por parte de la referida sucesión acreedora. Encuadrada de tal manera la cuestión, la conformidad de ésta es sustancial para lograr el acuerdo por representar la mayoría del capital quirografario computable y, por ende, no cabe duda que la suerte del incidente de exclusión es determinante para el destino del concurso preventivo que nos ocupa. Viene al caso aclarar que el Tribunal hará el análisis puntual del reclamo de exclusión efectuado por la deudora, tomando en consideración el tenor de la propuesta conformada por los acreedores concurrentes y mejorada luego –en un marco de conciliación judicial– con el aditamento de ‘intereses’ señalado anteriormente; y, ello así, no obstante no haber sido tal mejora puesta a consideración de los restantes acreedores que ya habían prestado su acuerdo a la anterior propuesta (pago sólo del capital), en el entendimiento de que tal proceder no conlleva perjuicio para aquéllos sino, muy por el contrario, enriquece la situación de sus acreencias al percibir fondos en concepto de intereses suspendidos con motivo del concurso preventivo, lo que implica una propuesta superadora que no merece reparos (acorde ello a lo dispuesto por el tribunal en la audiencia recepcionada el 8/4/15, al proveer “Luego de un intercambio de opiniones, las partes proponen pasar a un cuarto intermedio para continuar una vía de negociación en otro ámbito. Lo que oído por S.S., dijo: …Concédase…, oportunidad en la cual deberá plasmarse por escrito en el expediente y conforme las reglas procesales del tipo de juicio que nos ocupa el resultado de las gestiones, haciendo hincapié en la consideración que merece el principio de igualdad de trato de los restantes acreedores concurrentes al proceso de marras.”). 6. Ya ingresando en la cuestión de fondo, en primer lugar cabe reflexionar sobre el marco teórico en que se asienta el planteo en análisis, por cuanto mucho se ha debatido y se discute aún en doctrina y jurisprudencia sobre el tópico de exclusión de un acreedor del cómputo de las mayorías necesarias para el acuerdo preventivo, atento no estar previsto legalmente el supuesto del llamado acreedor ‘hostil’ en la normativa concursal del art. 45, LCQ, siendo más que nada ésta una elaboración jurisprudencial. La discusión pasa por determinar si los casos contemplados por dicha norma son taxativos o no y, al respecto, las posturas han sido diversas entre quienes sostienen que el dispositivo puede aplicarse analógicamente a otros supuestos no previstos, haciendo aplicación extensiva de éste, y aquéllos que entienden que el dispositivo es taxativo y restrictivo (Heredia, Lorente, Fassi y Gebhardt). No hay duda de que debe el intérprete del derecho actuar con suma prudencia a la hora de resolver la exclusión de determinado acreedor del cómputo de las mayorías para el acuerdo preventivo, por importar la privación de un derecho esencial a quien cuenta con un crédito admitido y legítimo para participar en la decisión sobre la suerte del concurso y cuyo efecto será la imposición del acuerdo al acreedor ‘excluido’; en esta tarea de interpretación, entiende la suscripta que no puede soslayarse el fundamento y el fin de la norma en cuestión. Éste no es otro que el de velar porque las mayorías alcanzadas resulten fruto de un verdadero pacto en que la voluntad de la colectividad de los acreedores no se encuentre viciada por las relaciones parentales y de dependencia a la que apunta; es decir, se encuentra “enderezado exclusivamente a censurar el ‘voto connivente’ que afecte el interés de la colectividad de acreedores, y en especial, el de las minorías” (Vaiser, Lidia, “Sobre la exclusión de voto de los acreedores concursales”, LL 1/10/2004, 4, Comentario a fallo “Seidner, Hanna s/ Conc.Prev.”, CNCom, Sala A, 2004/03/19). En esta inteligencia, la norma tiene por fin evitar el voto (conformidad) condescendiente, es decir, de aquellos acreedores proclives a expresar su voluntad favorable, y no a impedir que cualquier acreedor en ejercicio de su derecho emita su opinión aprobando o desaprobando el concordato, es decir, que se vea inhibido de participar. En una palabra, resguarda el proceso al excluir a aquellos acreedores conniventes con el concursado que podrían asegurar el voto ‘positivo’ y alterar de esta forma el cómputo de las mayorías, obligando a las minorías a aceptar un acuerdo establecido y aprobado por una mayoría fabricada entre el deudor y esos especiales acreedores. Por ello se concluye con la postura que no admite una aplicación extensiva de la norma, lo que se daría de aplicar la misma a supuestos en donde por diversas razones existan maniobras de algunos acreedores con miras a obstaculizar el acuerdo, o por alguna razón se pueda presumir que el voto será emitido ‘negativamente’. No hay duda de que, en el caso de marras, la “Sucesión de B. Degani” no es un acreedor connivente o cautivo del concursado, sino que los argumentos de la exclusión radican en todo lo contrario, puesto que se invoca su supuesta hostilidad fundada en el abuso del derecho en el rechazo de la propuesta. Ahora bien, el hecho de que no haya una norma que autorice la exclusión del cómputo del acreedor individual por otras causas que las previstas en aquel dispositivo concursal, llevaría necesariamente a resolver la frustración del acuerdo preventivo; tal tesitura no convence a esta jueza (“La inteligencia estricta en punto a las causales de exclusión de votos de ciertos acreedores en el concurso conf. Art. 45 de la ley 24.522, no puede conducir a hacer de ellas un numerus clausus que impida correlacionar esa regla con otras normas del ordenamiento jurídico -…-, dentro o fuera del propio régimen concursal, en especial si se trata de normas cuya incidencia no podrá postergarse en tanto reflejan principios indisponibles, imperativos y vinculantes para los jueces”; del voto en disidencia del Dr. Monti
